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Responsabilidad del municipio por las lesiones que sufrió un peatón que se cayó por una vereda en mal estado

vereda-rotaPartes: Carletti Rosa E. c/ Municipalidad de Rosario s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Sala/Juzgado: 6ta nom.

Fecha: 15-may-2014

Cita: MJ-JU-M-89796-AR | MJJ89796 | MJJ89796

Responsabilidad del municipio por las lesiones que sufrió un peatón que se cayó por una vereda en mal estado.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar al municipio demandado a abonar a la actora los perjuicios que sufrió como consecuencia una caída en la vereda en malas condiciones de mantenimiento en su carácter alegado de dueña y guardiana de las aceras en particular, y de los bienes de dominio público en general, con las consecuentes atribuciones y facultades conferidas en pos de su cuidado y manutención, lo que a su vez se traduce en el claro deber de velar tanto por la indemnidad de aquellos y en definitiva de los ciudadanos según el art. 1113 del CCiv. en su segundo párrafo, segunda parte.

2.- Para indemnizar la incapacidad sobreviniente derivada del accidente sufrido por el peatón que se cayó en una vereda con deficiente mantenimiento, y ante la imposibilidad de la restitutio in natura (art. 1083 del CCiv.), debe considerarse para ser integral, no solo la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, su afección desde las dimensiones social, cultural, en suma su proyecto de vida.

3.-Debe rechazarse la pretensión resarcitoria por lucro cesante cuando concebido a éste como la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas y justamente esperadas, dejadas de percibir, se requieren pruebas concretas de su existencia, pues no se presume, ni siquiera puede consistir en el aporte de meros testimonios, máxime cuando por su falta de precisión, aunque puedan servirnos de convicción para justificar la actividad misma, no son suficientes para determinar el quantum de las ganancias cuya existencia es alegada sin más precisión fáctica.

4.-Cabe reparar el daño moral causado estimándose prudencialmente el mismo pues constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial y en el caso, resulta procedente.

5.-Debe fijarse para el daño moratorio una promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil, reparado, con fundamento, precisamente en las normas protectivas constitucionales mencionadas, y en la falta de asentimiento de la víctima que es forzada contra su voluntad a sufrir un daños, resultando injusto que se recepte la validez de tasas punitorias contractuales superiores a la compensatoria y se pretenda, frente a un hecho que violenta la integridad psicofísica o el patrimonio de una persona, derivado de un delito penal o un delito o cuasidelito civil limitar la reparación moratoria a una tasa compensatoria por el uso del capital.

6.-Es aplicable para el capital que fue debidamente actualizado una tasa de interés pura del 6% anual desde la fecha del hecho ilícito y hasta la fecha que otorga para el pago esta sentencia, desde que resulta ser la única justificable debido a que el monto del capital fue debidamente recompuesto a la fecha de hoy, como consecuencia de ello se eliminó el efecto inflacionario que podría existir si se tomara como punto de partida para el cálculo del rubro el monto del capital histórico, es decir, a la fecha del hecho y el interés a otorgar debe tener por finalidad únicamente reparar la demora en el pago. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Klebcar)

Fallo:

ROSARIO, 15 de Mayo de 2014.

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados «CARLETTI, ROSA ELENA c/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO» Expte. CUIJ N° 21-00183616-9, de los que resulta:

A fs. 8/16 a través de apoderado legal la Sra. Rosa Elena Carletti, titular DNI N°6.062.004, interpone formal demanda de daños y perjuicios contra la Municipalidad de Rosario, a quien atribuye responsabilidad por el accidente personal que alega haber padecido. En la demanda se relata que la actora en fecha 3 de abril de 2008, siendo alrededor de las 19.30 hs. Y mientras esta se encontraba caminando por la vereda de la calle Corrientes, más precisamente en la esquina Noroeste a la altura catastral del 1.401, la misma tropezó con una suerte de reborde pronunciado carente por completo de señalización que adviritiera sobre su presencia, responsabilizando de esto a la demandada en su calidad de dueña y guardiana de las aceras, considera de aplicación entre otras normas las previstas en los artículos 1.109, 1.113, 2339 y 2340 inc. 3 del C.C.

Se sostiene que a causa de la caída la Sra. Carletti sufrió fractura de cúbito y radio con desplazamiento de su muñeca del brazo derecho así como su rodilla derecha, siendo atendida en el lugar por personal de la firma «ECCO»; asimismo, entre otros padeceres, la lesionada se sometió a dos intervenciones quirúrgicas. El curial de esta parte denuncia daños materiales, incapacidad sobreviniente, lucro cesante, gastos médicos y daño moral, rubros todos que exige se resarzan. Ofrece pruebas documental, reconocimiento de documental, testimonial, instrumental, informativa instrumental, pericial médica; concluye con el pedido de acogimiento de la demanda con costas a la contraria.

La Municipalidad de Rosario, a través de representante legal, comparece, contesta demanda y solicita citación de tercero, requiriendo el rechazo de la demanda a su respecto.Formula negativa general y específica, tanto del hecho, y en su caso la dinámica del mismo, como del derecho invocado en su contra, puntualmente explica que no le comprenden las previsiones del artículo 1.113 y que por el contrario le son aplicables las pautas atinentes al ejercicio del poder de policía, no siéndole achacable la falta de servicio a la Municipalidad de Rosario. Invoca para eximirse de responsabilidad la culpa, tanto de la propia víctima como de un tercero por el cual no debe responder. Ofrece pruebas informativa, pericial médica y confesional. Requiere se cite como tercero a la Empresa «Telecom Argentina Sociedad Anónima». Solicita la aplicación de la ley 24.432, el rechazo de la demanda con costas y efectúa reserva de recursos. (fs. 22/29).

Resta indicar que, habiéndo sido citada a fs. 33 como tercero en autos -artículo 305 primer párrafo segunda parte del CPCCSF- la empresa referida no ha comparecido en estos obrados.

Incorporada toda la prueba rendida, habiendo desistido las partes de toda aquella que no consta agregada en autos, celebrada la audiencia de vista de causa -con la citación de rigor a la empresa «Telecom Argentina S.A.»-, ambas partes consintieron el procedimiento y producido los alegatos, quedó la presente causa en el estado de resolver.

Y CONSIDERANDO: Prejudicialidad.Que el hecho ilícito que dio origen a los presentes motivó con anterioridad su investigación en sede penal, generándose el Sumario N°1113/08 «Lesiones de Rosa Carletti» tramitado por ante el Juzgado Primera Instancia de Distrito en lo penal Correcional de la décima Nominación, los que concluyeron con la orden de su archivo, esto mediante Auto N°1761 del 09 de junio de 2008, en un todo de conformidad a lo normado en el artículo 200 del Código Procesal Penal vigente a esa fecha.

Este Tribunal Colegiado ha resuelto reiteradamente, siguiendo doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que ante resoluciones como la mencionada que impiden promover la acción penal o continuarla, donde no ha mediado pronunciamiento del Juez Penal sobre los distintos elementos del delito, corresponde al Juez Civil evaluar y pronunciarse sobre el ilícito a los fines de la reparación del daño, si correspondiere, reconociendo la trascendencia probatoria de aquellas actuaciones penales en la causa civil.

Tras corroborar entonces que no existe el impedimento previsto por el artículo 1101 del Código Civil, es pertinente avocarse al análisis del acontecimiento que diera lugar al presente proceso y al dictado de la sentencia correspondiente.

Reclamo administrativo previo: Tal como surge de fs.

6/11 de autos unidos sobre pobreza, la actora agotó la vía administrativa previa -ley 7234 y mods-, contando así con vía expedita para incoar la presente acción.

En cuanto a la legitimación de las partes intervinientes. Corresponde indagar en torno a la legitimación de las partes para actuar en autos en su carácter de actor o demandado, por ser una cuestión de orden público, control que aunque aquellas no lo hubieran requerido igualmente le corresponde efectuar al Tribunal aún de oficio atento ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal; dicho análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil.En este sentido es unánime la doctrina y jurisprudencia, siendo de aplicación la doctrina emitida en autos por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala I «Calvagna c. Empresa de Transporte General Manuel Belgrano s.Daños y Perjuicios» Causa 247/2.007.

Sobre la legitimación activa. La actora se halla legitimada para accionar, atento -conforme alega- haber sufrido lesiones como consecuencia del accidente que se analiza en autos.

Sobre la legitimación pasiva. La Municipalidad de Rosario resulta estar legitimadas para intervenir en su carácteres de dueña y guardiana de la acera como bien público, siempre desde ya independientemente de la fundabilidad del reclamo en sí.

Respecto al hecho y las pruebas rendidas en autos.

Encontrándose negada la ocurrencia del accidente, y desde ya, la dinámica siniestral, corresponde dilucidar si el mismo realmente acaeció, y en caso afirmativo la mecánica del mismo.

Además de los propios dichos de la actora, se encuentran unidos autos sobre aseguramiento de pruebas en los que obra mandamiento llevado a cabo en fecha 30 de abril de 2008 con la intervención de la Oficial de Justicia María Inés Contino. Allí la misma corrobora la existencia de una tapa o levante en la esquina de las calles Corrientes y Mendoza, más precisamente frente al local de calle Mendoza N°1401; contando con una elevación de 3 centímetros, el cual pertenece a la firma Telecom, indica finalmente que no existe señalización. Constan fotografíasdel lugar obtenidas en el mismo acto, debidamente rubricadas.

De esta forma ha quedado demostrado que a la fecha de cautelarse la prueba se ha demostrado que en el lugar sindicado como de acaecimiento del siniestro efectivamente había una tapa o levante. Queda por dilucidar si efectivamente la misma ya existía a la fecha denunciada como del hecho y si la actora tropezó con ella, sufriendo las lesiones que reclama resarcir.

En este orden de ideas, se cuenta en autos con la declaración testimonial de una única testigo presencial del hecho en sí, Srita.Luz Belén Visani, declararon también los médicos y paramédicos de la firma «ECCO» que habrían asistido a la víctima.

En cuanto a la única testigo presencial corresponde indicar que dadas la particularidades probatorias típicas de cada pleito en particular es que se presenta una variada gama de posibilidades a la hora de tener que valorar la prueba testimonial, pudiendo detectarse dos tipos fundamentales de testigos, podremos estar frente al de atendibilidad plena o bien fente al de atendibilidad restringida. Entre estos últimos se encuentra el testigo único, ya que esta no tan extraña situación en el fuero de la responsabilidad extracontractual es usual, y lleva a apreciar sus dichos con estrictez, pudiendo llegar a desestimarlos.

Entre las diversas pautas expuestas Devis Echandía para apreciar los dichos de un testigo, sobresalen aquéllas que hacen mérito de la verosimilitud del hecho declarado en relación con otros hechos y con otras pruebas, poniendo el acento, de modo particular, en las contradicciones en las que se incurren a lo largo del proceso, para lo cual, debe realizarse el análisis y valoración del plexo probatorio arrimado al juicio.

En concreto la testigo Visani expuso que ella venía caminando por calle Mendoza antes de llegar a Corrientes, que lo hacía detrás de la actora y que vió «como que se tropezó y se cayó (.) ví que tropezó como con una tapa que estaba levantada (…) La tapa estaba sobresalida (…) No había carteles, no se si veía o no por la oscuridad, era a la tardecita, seis y algo, era esta época del año, ya estaba oscuro (…) yo iba mirando para adelante y ella se enganchó con algo, no iba mirando su pie, pero ví la caída.». Exhibidas que le fueron las fotografías ya mencionadas las reconoció como correspondientes al lugar en comentario.

Tal como se expuso en párrafos anteriores la trascendencia valorativa que se le debe brindar a de esta clase de testigos debe evaluarse en conjunto con el resto de los elementos objetivos reunidos en la causa, y es aquí donde encuentrafiabilidad el relato de Visani. Lo dicho pues la Dra. Canosa reconoció firma, tenor y contenido de la documental que se le exhibió, la que se encuentra fs. 99 de autos. Asimismo, a fs. 98 como prueba informativa luce agregada la respuesta de la firma «ECCO Sociedad Anónima», en la que se informa sobre la atención brindada por parte de la Dra. Canosa y del enfermero Morante (quién pese a declarar en autos poco aportó), en la hora -19.25 hs-, fecha -03-4-2008- y lugar -intersección de Corrientes y Mendozadenunciados como de acaecimiento de la caída por parte de la actora, siendo justamente ella quien recibió asistencia a causa de politraumatismos de miembros superior e inferior derechos -traumatismo muñeca derech a, deformidad, dolor, impotencia funcional-.

En consecuencia, con el material probatorio reunido en autos, y sin obviar la opinión del médico actuante como perito oficial en autos, quién encuentra relación causal nexo de causalidad entre el hecho aludido y la lesión consecuente, el Tribunal entiende que efectivamente la actora sufrió una caída a causa de tropezarse con el levante o reborde pronunciado de 3 cms. De altura, todo en las circunstancias de tiempo y lugar expuestas en la demanda. En cuanto a la responsabilidad. Corresponde entonces, analizar la responsabilidad que puede caberle a la parte demandada en virtud de los hechos referidos. En este sentido se analizará la misma en orden a los dos factores de atribución alegados, en función de la necesaria consideración completa de los argumentos defensivos conforme doctrina judicial consagrada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario Sala III, in re: «Bobadilla, Aída c/ Fandino Angel, 31-3-2004».

Al invocar el derecho que funda su pretensión la actora cita el artículo 1.109 del Código Civil aunque luego no sustenta debidamente el porqué sería aplicable en autos a la Municipalidad esta norma. Ya a fs. 9 vta., bajo el acápite «Atribución de responsabilidad», directamente achaca responsabilidad objetiva conforme el artículo 1.113 del C.C.respecto a la demandada. Sostiene su vez que la vereda en mal estado, sin la señalización adecuada, acredita una omisión en el ejercicio del poder de policía por parte también de la Municipalidad de Rosario, con lo que implícitamente considera aplicable el mandato contenido en el artículo 1.112 del mismo código. Más adelante vuelve sobre la idea del deber de garantía que le compete a la accionada en su calidad de dueña o guardiana de la cosa, que aún inerte se encontraba en situación de anormalidad. Cita jurisprudencia y doctrina en su respaldo.

Determinante resulta establecer si el levante, reborde, o tapa en cuestión es o no, en autos, una cosa riesgosa; según el criterio a adoptar será la solución que corresponda atribuir. Como se sabe, una cosa inanimada, inerte, puede ocasionar un daño cuando actúa como prolongación de la actividad humana (daño con la cosa) o bien si por su situación anormal provoca una contingencia dañosa (daño por la cosa). En ambos casos serán responsables el dueño o guardián pero serán diferentes las causales de eximición, ya que en el primer caso hay presunción de culpa (art. 1113 segundo párrafo, primera parte) y en el segundo, prescindencia de la culpa, ingresando a la órbita de la responsabilidad objetiva (1113, segundo párrafo, segunda parte). En este último supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el hecho se produce con un grado de autonomía con relación a la actividad del hombre. Se trata de casos en que la cosa escapa al control humano y basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa, sea por su situación anormal ( Alterini – Ameal – López Cabana) o por su circunstanciada ubicación de acuerdo con la causalidad adecuada prevista en el art. 901 del C. C. (conf. Tanzi , Silvia) (en Alterini – Ameal- López Cabana, «Cuestiones modernas de responsabilidad civil», Bs. As., 1988; «Derecho de daños», Bs.As., 1992).

Al estudiar situaciones como la sujeta a resolución, la doctrina indica que el reborde ya acreditado puede que no sea «cosa», sino que lo es el terreno donde ésta está hechas, pero que jurídicamente, estos obstáculos por la posición anormal que presentan, deben considerarse cosas en el sentido previsto en la citada norma (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Cód. Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado», T. 5, pág. 531, Astrea, Bs. As. 1984; en el mismo sentido, Trigo Represas-López Mesa, «Tratado de la responsabilidad civil», Editorial La Ley, 1° edición, 2° reimpresión, Buenos Aires, 2008- Tomo III, pág. 354; CNCiv., Sala «G», 22/10/2007, «Merendi, Marisa c. Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires», voto de la Dra. Beatriz Areán; íd., Sala «F», causa libre n° 498.244 del 13/5/08, con voto en primer término del Dr. José Luis Galmarini; íd., Sala «C», «Rodríguez Gauna, Jorge Hugo c. Aguas Argentinas S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 01/06/10, id., Sala «C», «Chiozza, María Cristina c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»,14/11/2013, entre muchos otros precedentes).

Doctrina y jurisprudencia han ido desechando paulatinamente la caracterización apriorística del riesgo. Se entiende como más razonable adoptar un criterio elástico, propuesta derivada del criterio de diversos autores, entre ellos Lorenzetti, así es que que es la presencia de un daño causado por la cosa será la que muestre su carácter riesgoso; el riesgo se muestra dañando («Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el Derecho argentino», en «Derecho de Daños», 2ª parte, ed. La Rocca, pág. 346).

Podrá ser daño con cosas; podrá ser daño por riesgo o vicio de cosas. Pero hay que atenerse a cada supuesto en concreto para establecer el contenido de la carga probatoria en cabeza de la víctima atendiendo a las circunstancias del caso. (Mayo, Jorge: «Responsabilidad civil por los daños causados por cosas inertes», E.D.170-1000). Cuando se trata de cosas inertes, la víctima debe probar el comportamiento o posición anormales de la cosa (op. y loc. cit.; CSJN Fallos 314:1505, cit. en nota 13 pág. 998). En este orden de ideas cabe como lógica conclusión considerar que efectivamente existió una cosa riesgosa y por ende la plena aplicabilidad del artículo 1.113 segundo párrafo, segunda parte. Repasados estos argumentos corresponde recordar que nuestro máximo tribunal provincial ha establecido claramente que al imputarse este tipo de responsabilidad, a los actores les bastaba con acreditar «.la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito con aptitud para quebrar tal nexo.»1, con lo que queda a cargo de la parte demandada probar las pretendidas eximentes, siempre recordando que el criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación exige que dicha culpa atribuida a la víctima este dotada de las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor para poder interrumpir aquel nexo causal.2 Avalan este criterio las notas de destacados doctrinarios, los que en concreto enseñan. Útil es recordar que «.la prueba del hecho de la víctima, en tanto causa de exoneración del responsable,debe ser aportada por este en forma certera e indubitada, sin que sea suficiente con la simple duda acerca del modo en que sucedieron los hechos»3 Como claramente se puede entender, la demandada no ha logrado demostrar tales extremos ya que apenas existe una negativa genérica y puntual sobre los dichos y el derecho de la reclamante. El pretendido deslinde de responsabilidad esbozado a raíz de la mera afirmación que ella como peatón «debe conducirse atenta a las circunstancias de su andar, y con la atención necesaria para evitar irrogarse daños» (fs.27), y que fue negligente, descuidada e imprudente, no son sólo más que eso, afirmaciones sin ningún respaldo probatorio en esta causa; en nada contraría lo dicho la propia absolución de posiciones de la actora brindada a fs. 94.

Estima entonces el Tribunal que dicha defensa carece de efectos para la resolución a dictar dado la absoluta carencia de prueba eficiente de hecho alguno que la respalde; es oportuno agregar que no son pocos ya los recaudos que todos debemos tomar al transitar por espacios públicos como para además exigir que la actora como vecina de la ciudad vaya mirando exclusivamente al piso mientras camina, sin prestar debida atención a los demás elementos que la rodean. Desestima así el tribunal que hubiera incurrido en un obrar culposo la Sra. Carletti, y mucho menos que hubiera buscado tropezarse adrede con aquel obstáculo.

Le asiste razón asimismo a la parte actora al pretender la responsabilidad de la Municipalidad de Rosario en su carácter alegado de dueña y guardiana de las aceras en particular, y de los bienes de dominio público en general, con las consecuentes atribuciones y facultades conferidas en pos de su cuidado y manutención, lo que a su vez se traduce en el claro deber de velar tanto por la indemnidad de aquellos y en definitiva de los ciudadanos; en esta temática es también conforme la jurisprudencia.4 Por las razones brindadas es que en autos corresponde considerar responsables a la Municipalidad de Rosario al tenor de lo ordenado en el art. 1.113 del Código Civil en su segundo párrafo, segunda parte.

Rubros reclamados:

Incapacidad sobreviniente: En autos se acreditó que la Sra. Carletti resultó lesionada como consecuencia del accidente, esto surge no solo de la declaración de la actora, sino que resulta esclarecedor el informe pericial elaborado por el perito médico oficial, Dr.Armando Fracchia, el que a fs.

56/58 efectúa una síntesis de los antecedentes de la causa, explicando en las conclusiones que la víctima a raíz del accidente sufrió fractura de su muñeca derecha, la que la incapacita en forma parcial y permanente en un 17% del total vida, todo conforme el método dinámico de Scudder o AFE, complementado con el de Belbey; dichas conclusiones no fueron observadas por las partes.

Para cuantificar el daño producido, deben tenerse presentes las características personales de la víctima (C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re «Suligoy, Nancy Rosa Feruglio de y Otros c. Provincia de Santa Fe», en A. y S., tomo 105, págs. 171 y ss.), en cuanto a edad, sexo, estado civil, nivel de capacitación, para el supuesto de que realizara tareas remuneradas si lo hacía o no en relación de dependencia. Asi se acreditó que la actor al momento del siniestro contaba con 59 años de edad, acreditó prestar servicios como enfermera aunque no sus ingresos (vid. Testimonial es autos sobre pobreza fs. 51/51 vta.), es titular del derecho de usufructo del inmueble sito en la calle Mendoza N° 1262 PB y 1° piso, y ha sido considerada pobre para litigar.

Sabido es que ante la imposibilidad de la restitutio in natura (artículo 1083 del Código Civil), la misma ha de ser integral, comprensiva, no solo la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, su afección desde las dimensiones social, cultural, en suma su proyecto de vida.En este sentido la jurisprudencia ha dicho que «La reparación por daño actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total.

Pero cuando es parcial el damnificado es acreedor además, por la mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales) lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor…Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable, debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos».5 Conforme lo expuesto, normas citadas y lo previsto en el artículo 245 del CPCC, se fija en pesos ciento veinte mil ($120.000).

Lucro cesante: Manifiesta la actora que a causa de las lesiones y cirugías consecuentes ha debido tomar licencia laboral por noventa días primero con más treinta días de rehabilitación, a lo dicho deben sumarse otros noventa días entre reposo y rehabilitación, concluye reclamando la suma de pesos ocho mil cuatrocientos en este concepto.

Sin embargo este Tribunal no encuentra en autos prueba respaldatoria para acoger el resarcimiento reclamado por este rubro dado que la damnificada en ningún momento acreditó los ingresos de los que disponía al momento del accidente, y los que habría dejado de percibir como consecuencia del mismo. En este orden de ideas es menester indicar que este resarcimiento, el que se refiere a la utilidad o ganancia de que se ha visto privada la víctima como consecuencia de no haber podido realizar sus tareas normales (conf. arts.519 y 1069 del Código Civil), no se presume, debiendo ser objeto de la correspondiente prueba, o sea que para su acogimiento se requiere la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser efectivo y no supuesto o hipotético, abarcando sólo el tiempo en que se vio privada de ellas.

En otras palabras, el lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas y justamente esperadas, dejadas de percibir. Es jurisprudencia reiterada la que entiende que el lucro cesante requiere de la prueba concreta de su existencia, pues el daño en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde a quien lo aduce, suministrar los elementos de hecho que le den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama; ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de la prueba de su existencia y extensión. Más aún, dicha prueba no puede consistir siquiera en el aporte de meros testimonios, máxime cuando por su falta de precisión, aunque puedan servirnos de convicción para justificar la actividad misma, no son suficientes para determinar el quantum de las ganancias cuya existencia es alegada sin más precisión fáctica.6

Daño Moral:Solicita la actora resarcimiento por el daño moral sufrido en razón de las lesiones recibidas y sus secuelas, rubro que igualmente ha de ser concedido ya que no puede dudarse que ello ha comprometido las afecciones más íntimas de la actora si partimos del concepto que define a tal figura, así la profesora Zavala de González expone que se trata de «una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial». A su vez al momento de considerar la reparación de este daño es deber efectuar una correcta ponderación de las circunstancias ya que «el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima…también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular».7 Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral.

En efecto, ambas resarcen perjuicios de distinta naturaleza e, hipotéticamente puede concebirse el uno sin el otro.Es así que se ha entendido que «A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste».8 Sobre el tema en cuestión ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que «Ya se ha señalado entre nosotros con relación a la cuantía del resarcimiento del daño moral, que: «De nada vale sostener, por un lado, que debe resarcirse a la víctima, para luego, a la hora de determinar el monto de la indemnización, hacerlo con una suma puramente simbólica, sin entidad alguna, que nada compensa (.)»; muy por el contrario, a la víctima le interesa recibir una suma dineraria que tenga alguna entidad, jerarquía o importancia.»9, lo cual sugiere, en última instancia, la necesidad de un límite mínimo: no debe ser irrisoria. Con similares lineamientos pero más concretamente se ha destacado asimismo que «Nada autoriza a excluir al daño moral del principio de la reparación plena y del régimen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra el Código Civil, al que está indisolublemente ligado.

La regulación específica del daño moral que contienen los arts.522 y 1078 del Código Civil, en modo alguno permiten inferir su apartamiento de los principios generales de la reparación»; criterio éste reafirmado por la propia Corte Suprema, al decidir que el pronunciamiento que estableció la indemnización del daño moral sufrido por el actor en unas sumas «que no cubren mínimamente los requerimientos de la prudencia en la determinación del perjuicio causado (.) ha establecido su cuantía en términos que desvirtúan el principio de la reparación integral propio de la materia en examen, razón por la cual no satisface el requisito de debida fundamentación exigible en las decisiones judiciales.»10 También sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto «la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante.»11 Toma trascendencia referir al dictámen presentado, y consentido, por la lic. María Rita Olazar agregado a fs.

130/132, en dicho cuerpo claramente expuso la perito que la actora a consecuencia del sinietrom padece un estado de dependencia y temor en su desplazamiento, lo que redunda en un cuadro de disminución de la autoestima y pérdida de libertad, todo con la lógica angustia asociada.Indica una incapacidad transitoria del 8% y sugiere la realización de terapia individual una vez por semana por espacio de un año como mínimo, tratamiento que se presupuesta en su informe y que debe formar parte del monto a abonar en concepto de daño moral acorde esto en un todo con el criterio mayoritario doctrinaria y jurisprudencialmente; este Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que el daño psíquico carece de autonomía y que este detrimento puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (cfr.Zavala de González, Matilde, «Daños a la persona, Integridad psicofísica. Ed.

Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 225), es decir, que el daño en comentario no constituye un tercer género, distinto del material y el moral, sino que se subsume en el moral, salvo que se constituya en grado tal que implique una afección patrimonial determinada. Funda esta postura el considerarlo como una patología que actúa a título de factor agravante del menoscabo espiritual, (que el daño moral es en si mismo), pues éste resulta más serio si también afecta la normalidad del siquismo; y además, como origen eventual de perjuicios económico.12 Acorde lo expuesto, y de conformidad al artículo 245 del C.P.C y C, se hace lugar a lo reclamado por la suma de pesos veinticuatro mil ($ 24.000).

Gastos médicos no documentados: Respecto de los gastos médicos y colaterales -en el caso-, prosperará en la medida reclamada a pesar de no haber arrimado constancia alguna de las erogaciones, por cuanto, un acontecimiento como el que le tocara protagonizar, siempre produce gastos relacionados con el mismo que en modo alguno pueden ser previstos y siempre se producirán como lo son distintos estudios médicos, análisis, interconsultas, gastos de movilidad, farmacéuticos y los demás mencionados, de las cuales -como se indicó- no posee acreditación, pero cuyo reconocimiento es de estilo.Se fija como resarcimiento por este rubro en la suma de pesos tres mil ($3.000).

Intereses: De conformidad con lo dispuesto por el art.

622 y cc del Código Civil, y lo peticionado por las partes corresponde determinar la tasa de interés que operará como reparadora del daño moratorio.

En efecto, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1083 del Código Civil, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora.

Recordemos que «el interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones» (TRIGO REPRESAS Felix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén «Código Civil Comentado», Obligaciones Tomo I, de. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006). En consecuencia, la tasa representa la reparación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital. En el mismo sentido, Elena I. Higton («Intereses, clases y punto de partida», en Revistad e Derecho Privado y comunitario 2001-2, de. Rubinzal Culzoni, Págs. 83 y ss), indica que «.los 2006, 1177, LL, 2008 (diciembre), 1247 intereses pueden ser compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios; los primeros son los que se pagan por el uso del un capital ajeno y los segundos en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.Es decir que según su función económica, los intereses se dividen en compensatorios y punitorios. Los primeros, al pagarse por el sudo del capital, resultan independientes de la culpa o dolo del deudor.Los segundos, a título de sanción, constituyen una clausula penal mediante la cual se pretende indemnizar el daño sufrido por la demora.El interés moratorio está dado por el resarcimiento que debe pagar el deudor por el cumplimiento extemporáneo de su obligación de dar una suma de dinero. Los intereses punitorios o moratorios surgen como sanción resarcitoria y se originan en la mora del deudor.Técnicamente, cuando los intereses moratorios se han pactado, se los denomina punitorios». En consecuencia, la tasa representa la reparación por el daño derivado de la mora, una sanción por el incumplimiento, no un interés compensatorio por el uso del capital. La tasa determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumado), implica la aplicación del promedio de dos tasas de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una hipotética tasa inflacionaria -la cual no está explícitamente determinada- no implica enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio. Este argumento, ya de por sí incuestionable, se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Allí se ve afectado el derecho a la salud.Dicho derecho tiene la calidad de Derecho Humano y su protección se encuentra consagrado con rango constitucional (artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-; artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es función de los Jueces, dentro de su jurisdicción y competencia, como integrantes de uno de los poderes del Estado contribuir, en cumplimiento de la manda constitucional a la efectividad de los Derechos Humanos consagrados en la misma. En tal sentido se ha dicho que «Toda esta normativa marca una clara tendencia proteccionista del hombre considerado como una integridad física, psíquica y moral. Sin embargo es importante tener presente que la importancia de los derechos radica en que puedan hacerse efectivos. Porque los derechos como construcción social ‘no son más que lo que la realidad hace con ellos y uno de los retos de este siglo en tornarlos eficaces.» (Calcaterra, Marcela: «El Derecho a la Salud como expresión de uno de los Derechos Humanos más elementales», en «Derechos Humanos y teoría de la Realidad», editado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, Santa Fe 2003). Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1083 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, por ello se indemniza dinerariamente. Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad.

En tal sentido ha dicho la jurisprudencia:»Los intereses deben computarse desde la fecha del hecho, porque en la responsabilidad extracontractual la mora se produce en el mismo momento del evento dañoso.Por ello los intereses deben calcularse desde allí». C6°CC Córdoba, 30/07/2009, «Cecato, Franco Emmanuel C/ CIudad de Córdoba SACIF y otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de Transito – Expte. n° 732202/36».

WebRubinzal danosacc37.r79; «Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: «Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios», la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni.): Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv.

Sala F, 2/03/2010.WebRubinzal danosacc37.r91; «La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente».»La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado»: CCC Lomas de Zamora, Sala I, 01/09/2009, Ojeda Daniel Félix C/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S/ Daños y Perjuicios WebRubinzal danosacc37.r80WebRubinzal danosacc37.r81.

Nuestro más alto tribunal provincial in re: «ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios- (Expte. 105/10)» (Expte. C.S.J. Nro 482, año 2010). A y S t 241 p 143-146. «. el Tribunal rechazó la queja interpuesta por el codemandado Luis Adolfo Semino y la Caja Popular de Tucumán (aseguradora), confirmando la sentencia de baja instancia que -a su turno- había hecho lugar a la pretensión indemnizatoria de la actora motivada por el accidente ocurrido el 13.06.2001 al colisionar el colectivo de la linea n° 143, en el cual circulaba como pasajera, con el vehículo de referencia.Le agravia asimismo, que en el pronunciamiento impugnado se convalidó, en lo relativo a la causal de que hubo apartamiento expreso al texto de la Ley 25561 y la Ley 23298 y artículo 622 del Código Civil, el fallo de baja instancia que había repotenciado los valores indemnizables fijándolos a la fecha de la resolución aplicándoles además – sostiene- tasas moratorias y conminatorias. Seguidamente, le achaca a los Juzgadores que al fijar la tasa promedio activa y pasiva mensual sumada y el doble de dicha tasa en caso de incumplimiento de sentencia, violó expresamente las Leyes 23928 y 25561 (art. 42 inc. 3, L.O.P.J.), que prohíben indexar, repotenciar y actualizar todo tipo de deuda.los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y pr ocesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, y si bien ello no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo del derecho de propiedad, el Tribunal ha fundado la decisión de modo insuficiente, sin reparar en que el resultado económico a que arriba no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo, en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional. En relación a este punto, el máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido que lo concerniente a la aplicación de las tasas de interés queda al libre albedrío de los jueces, «. con arreglo a la realidad vivida y con el solo valladar de no caer en absurdo.» (Fallos 317:507; 323:2122, y más recientemente «Banco Comafi S.A.contra Cardinales», Fallos 326:244), resultando así el tema ajeno a la vía intentada. Por lo demás, tampoco se acredita el efecto distorsionante de la realidad económica y que la prohibición de la Ley de Convertibilidad esto es, indexar, resulte burlada a partir de intereses desmedidos, máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor»; y en igual sentido in re:

Gómez Santos P. T. c/ Municipalidad de Santa Fe s/ cobro de pesos laboral 23-feb-2011. MJ-JU-M-64015-AR | MJJ64015 | MJJ64015: «En segundo lugar, también deben rechazarse los reproches esgrimidos en relación a la tasa de interés activa aplicada, y ello por cuanto, no obstante el esfuerzo desarrollado por la quejosa a fin de convencer sobre la procedencia de los mismos, lo cierto es que lo decidido en el punto no aparece como ilógico o irrazonable, sino enmarcado en suficiente motivación por lo que, en este aspecto, la impugnación también traduce sólo la disconformidad de la quejosa con la labor desarrollada por los jueces, sin que pueda considerarse acreditadas las causales de arbitrariedad que alega al respecto. Así, mediante la imputación consistente en que los jueces se apartaron del texto legal que la recurrente estima aplicable -las leyes 25.561 y 25.563, y Ordenanza municipal nro.11.022-, no convence que la determinación de aquel índice para el crédito objeto de este juicio implique ese apartamiento ni que se esté ante un procedimiento de indexación del mismo que vulnere su derecho de propiedad, pues no logra desmerecer lo razonado en la sentencia en cuanto a que «estamos en un período que se caracteriza por una inflación alta», lo que acarrea la demanda de aumentos nominales en los salarios (de alrededor del 20%), y que, en definitiva, la accionada no había acreditado que la tasa aplicada resulte irrazonable e imprudente, conforme los motivos aportados. A su vez, debe destacarse que para arribar a esta conclusión la Cámara se sustentó en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación («Banco Sudameris contra Belcam S.A. y otra», Fallos 317:507), criterio reiterado en «Piana c. INPS – Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles» , Fallos 3232122, y «Banco Comafi S.A. c. Cardinales, Miguel y otros», del 25.02.03, y recepcionado por esta Corte provincial en diversos fallos («Gómez, Sixto», A. y S.

T. 117, pág. 405; «Pusterla», A. y S. T. 227, pág. 206; «Lacasa», A. y S. T. 227, pág. 211; Del Predo A. y S. T. 235, pág.423), en cuanto a que en materia de aplicación de las tasas de interés «.la existencia de caso constitucional podrá configurarse no por la índole de la materia -tasa de interés- que se pretenda traer a esta Corte, sino si se dan los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de inconstitucionalidad local.En suma, no merece reproche constitucional lo decidido en el punto en el pronunciamiento impugnado».

Nótese la incongruencia de verificar en la realidad que quien con pleno dominio de la autonomía de su voluntad contrae verbigracia un préstamo bancario, acepta la fijación de un interés punitorio, que excede en mucho la mera compensación por el uso del capital, pero, si la misma persona resulta lesionada contra su expresa voluntad, agredida en su integridad psicofísica o en sus bienes, el monto de capital asignado se sujeta a un criterio estrictamente monetario, como si hubiera graciosamente negociado el hecho ilícito sufrido. En suma, se beneficia más -en el ejemplo propuesto- el Banco -en el marco de la autonomía de la voluntad-, que la víctima quien ha sido sometida al daño contra su voluntad. Esta última reflexión nos muestra que la tasa de interés pura prioriza cuestiones estrictamente económicas frente al ser humano, centro de la preocupación del Derecho, dándose de bruces con el paradigma protectorio: «El paradigma protectorio tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta,a sumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. Superando la visión de los códigos decimonónicos, el Proyecto considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital.El proyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética d ellos vulnerables.»: LORENZETTI, Ricardo Luis, en la presentación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ed.

Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2012.

En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, desde la fecha del hecho, tiene una finalidad múltiple:a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa «pura» o meramente la «pasiva» de mercado, se impondría por vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario lo que no es correcto, ya que no se cumpliría con la finalidad reparadora impuesta por el artículo 622 CC-. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura. La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor. b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, «debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad» (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009).

A mayor abundamiento, cabe destacar que el monto indemnizatorio fijado a los fines de la reparación de daños y perjuicios constituye una deuda de valor que determina el Tribunal al sentenciar.- En ese momento puede fijar un monto igual, menor o mayor al pretendido conforme la prueba producida. De todos modos no podemos desconocer la realidad del proceso inflacionario.Ello indica que, si la ponderación del valor vida realizado al momento de la sentencia es mayor que el que se hubiera realizado al momento del accidente, como consecuencia de dicho proceso inflacionario, la fijación de la tasa referida -como se indicó- no implica condenar dos veces por la misma cosa. Por un lado tenemos el monto indemnizatorio «capital», y por otro la reparación del daño moratorio como prístinamente indica la jurisprudencia reseñada. Aún en la hipótesis que sea mayor al momento de la sentencia que el que hubiera sido fijado ubicándose abstractamente a la fecha del hecho, igualmente corresponde fijar la tasa referida dada la calidad de Derecho Humano que la integridad psicofísica de la persona representa. El fallo supra transcripto -que comparto- es claro en cuanto a que nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, los que deben calcularse sobre el valor actualizado dado que -como se afirma- la actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado. La primacía de la protección de los derechos constitucionales ha sido ratificado por nuestro más alto Tribunal Nacional en el caso «Pardo» (Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa P. H. P. y otro c/ D. C., L. A. y otro s/ art. 250 del C.P.C. 6-dic-2011 MJ-JU-M-70425-AR | MJJ70425 | MJJ70425) la que ha de ser realizada con una fijación de intereses moratorios, cuando son requeridos en la demanda, acordes a la entidad del derecho afectado.

Entendemos que tal requerimiento no puede ser cumplido con la fijación de una tasa nominal que no repara el daño moratorio derivado del incumplimiento del deudor, constituido en tal carácter a la fecha del hecho.La fijación de la tasa combinada activa y pasiva se encuentra investida de racionalidad, a tenor de los fallos de nuestro más alto Tribunal Provincial reseñados, y esa razonabilidad, fundada en los argumentos detallados, no se encuentra en la tasa pasiva.

En suma, entendemos que en el caso de responsabilidad extracontractual el «daño moratorio» se presenta como un tercer género, frente al material y al moral, que ha de ser reparado, con fundamento, precisamente en las normas protectivas constitucionales mencionadas, y en la falta de asentimiento de la víctima que es forzada contra su voluntad a sufrir un daños, resultando injusto que se recepte la validez de tasas punitorias contractuales superiores a la compensatoria y se pretenda, frente a un hecho que violenta la integridad psicofíscia o el patrimonio de una persona, derivado de un delito penal o un delito o cuasidelito civil limitar la reparación moratoria a una tasa compensatoria por el uso del capital.

En consecuencia, se fija un promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil. El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio.

En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA.

Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago,el capital puro de condena devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente.

Los honorarios que se fijaren por la actividad profesional, siguiendo lo resuelto por la Excma.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala II de Rosario, in re: «Freschi, Alberto -Sucesores- c/ Provincia de Santa Fe s/ Demanda Ordinaria» (expte. N° 52/12), l devengarán un interés moratorio, vencido el plazo para el pago de esta sentencia, equivalente al ocho por ciento (8%) anual.

Costas. En estos obrados, amén de la cuestión de fondo o principal que en este cuerpo en extenso se analiza y decide, la demandada Municipalidad de Rosario formuló dos cuestiones incidentales que luego del debido traslado a la actora fueron resueltos, y rechazados en el acto por tribunal una con costas por su orden y la otra con costas a la perdidosa. Ante cuestiones como esta el criterio de estos sentenciantes es considerar que dada la naturaleza de la temática tratada corresponde englobarlas dentro de la idea de «sub-incidentes» puesto que no han exigido actividad probatoria alguna, en este sentido la doctrina es unánime y no admite mayores consideraciones13 En lo que hace a la demanda y su acogimiento, de conformidad con su resultado, las costas corresponde se le impongan al vencido (art. 252 CPCCSF).

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, artículo 505 del Código Civil y actuaciones que se tienen a la vista El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario RESUELVE:

1 – Hacer lugar a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar a la MUNICIPALIDAD DE ROSARIO, para que en el término perentorio de diez días, abone, con más los honorarios e intereses explicitados en los considerandos a la Sra. ROSA ELENA CARLETTI, titular DNI N° 6.062.004 la suma de ($.), integrados por la de ($.) en calidad de capital y la de ($.) en concepto de intereses.

2 – Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en los considerandos.

3 – Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en autos de conformidad a lo normado en el Art.8 de la Ley 6.767 y mods., y atento determinarse en este acto que el 100% del honorario de tabla supera el tope del artículo 505 de código civil, adecuarlos proporcionalmente los del Dr. Marcelo José Agustoni en la cantidad de 85,28 Jus, equivalentes a la suma de ($.), los de la Dra. Andrea P. Ambrogio en la cantidad de 76,75 Jus, equivalentes a la suma de ($.); los del Sr. Perito médico legista Armando Fracchia en la cantidad de 17,05 Jus equivalentes a la suma de ($.). Por los subincidentes expuestos en los considerandos, regúlanse por el ofrecimiento de testigos rechazados al Dr. Marcelo José Agustoni en la cantidad de 7,67 Jus, equivalentes a la suma de $ 4.983 y los de la Dra. Andrea P. Ambrogio en la cantidad de 6,90 Jus, equivalentes a la suma de $ 4.482; por la falta de pliego testimonial al Dr. Marcelo José Agustoni en la cantidad de 7,67 Jus, equivalentes a la suma de $ 4.983 y los de la Dra. Andrea P. Ambrogio en la cantidad de 6,90 Jus, equivalentes a la suma de $ 4.482.- Dése vista de los mismos a Caja Forense y a la Caja de Seguridad Social para los Profesionales del Arte de Curar de la Provincia de Santa Fe.

No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese a Caja Forense. Autos:»CARLETTI, ROSA ELENA c/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO» Expte. CUIJ N° 21-00183616-9.

DR. GUSTAVO A. ANTELO

JUEZ

DRA. MÓNICA KLEBCAR

JUEZ

DR. HORACIO ALLENDE RUBINO

JUEZ

Secretaria Dra. SILVIA GIMENEZ DISIDENCIA PARCIAL DE LA DRA. KLEBCAR.

Disiento con mis distinguidos colegas en cuanto a los intereses moratorios establecidos para el capital.Este rubro tiene por finalidad únicamente sancionar la falta de pago oportuno y siendo que el capital otorgado fue debidamente actualizado a la fecha de la sentencia, debe aplicársele una tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho ilícito y hasta la fecha que otorga para el pago esta sentencia.

Esta tasa es la única justificable debido a que el monto del capital fue debidamente recompuesto a la fecha de hoy, como consecuencia de ello se eliminó el efecto inflacionario que podría existir si se tomara como punto de partida para el cálculo del rubro el monto del capital histórico, es decir, a la fecha del hecho. Sólo en ese caso se justificaría aplicar una tasa activa o promedio entre activa y pasiva (que tienen un componente destinado a enjuagar la pérdida del valor adquisitivo del dinero). Por tanto, si el capital ha sido debidamente integrado, reparado, y actualizado a la fecha de la sentencia por la suma acogida en los rubros individualizados previamente, el interés a otorgar debe tener por finalidad únicamente reparar la demora en el pago.

Y es que, en rigor «el fenómeno de la inflación no tiene ninguna gravitación sobre el momento inicial del curso de los intereses; …porque la actualización del capital y la imposición de intereses responden a dos objetivos distintos: una a compensar la depreciación sufrida por la moneda, la otra a resarcir el perjuicio originado por la privación temporaria del capital, perjuicio que existe lo mismo con desvalorización que sin ella.»14 Adoptar una tasa de interés diferente llevaría a producir un enriquecimiento indebido en favor de la parte actora en detrimento del deudor, ya que sin lugar a dudas se estaría condenado a abonar dos veces la misma cosa.

Por todo ello es que corresponde aplicar una tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho ilícito. Así, «si se reajusta el monto del crédito en función de la pérdida experimentada por la moneda durante el tiempo transcurrido, se originaría un enriquecimiento sin causa, cuando sobre ese monto así incrementado se vuelve a calcular una tasa de interés que incluye ese plus que se estimó para recomponer el capital inicial.»15 La tasa de interés que propongo fue receptada por nuestro Máximo Tribunal16 y por nuestra Corte Suprema en «Suligoy»17 y por nuestra Sala Civil y Comercial N° 2 de Rosario18, y la Sala Civil y Comercial N° 3 de Rosario19. Asimismo, la Sala Civil y Comercial N° 1 de Rosario20 sostuvo la improcedencia de fijar tasa activa cuando los valores se fijaron en forma actualizada al momento del fallo de primera instancia.

DRA. MONICA KLEBCAR

Jueza

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