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Fecha: 10-dic-2014
Cita: MJ-MJN-83746-AR
Por Dr. Sebastián Serrano Alou (*)
“No podía salir tan mal algo que era noble en sí mismo: por qué debía salir mal, ser estéril, luchar por la justicia, luchar por que no haya hambre… (¡¿A qué mente macabra podría interesarle que un ser humano no tenga que comer!?), querer que todos tengamos las mismas oportunidades…” Gaby Meik, Sinfonía para Ana, 1ª ed., Buenos Aires, Corregidor, 2004, p. 243.
I. Los derechos humanos, su irrupción en la escena internacional y la incorporación en la Constitución Nacional argentina
El siglo XX fue el siglo de las llamadas guerras mundiales que se cobraron millones de vidas humanas, una de las cuales, la segunda, demostró que el ser humano está hoy en condiciones de acabar con la vida en este planeta a partir de descubrimientos científicos como la energía nuclear y su utilización bélica en bombas con un poder de destrucción descomunal. La crueldad desplegada durante el siglo XX -fundamentalmente en las dos guerras referidas, (1) que no fueron las únicas, (2) ni tampoco los únicos hechos de crueldad (3) y genocidio del mundo- (4) fue lo que hizo posible tomar conciencia de que el respeto de los derechos humanos (DD. HH.) era fundamental para que la humanidad tuviera un futuro, y por ello fueron visibilizados a nivel mundial, confirmándose la importancia fundamental de su respeto mediante su incorporación expresa en distintos tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) redactados a partir de la creación de organismos internacionales (OI), invitando a los Estados nacionales que los integran a ratificarlos y comprometerse con su cumplimiento, sometiéndose a un control supranacional, con el claro objetivo de crear sociedades más justas y pacíficas.
Ambas guerras mundiales tuvieron un fuerte componente de disputa económica y xenofobia, lo que fue más evidente en la segunda. En ambos casos los poderes económicos fueron impulsores y, en diferente medida, beneficiarios de las guerras, mientras que los pueblos, constituidos mayormente por trabajadores, fueron los principales perjudicados, quienes pagaron los costos con su salud y su vida. De esto tomó nota la humanidad, y puede verse en distintas acciones.
Es ante esta realidad que se debe tener presente el lugar fundamental que ocupa el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), plasmado en los TIDH, junto a los OI porque los redactan y deben velar por su aplicación como sus intérpretes naturales. Habiendo quedado demostrado que las diferencias entre las personas y la falta de aceptación de las mismas, que la incapacidad de ver en el otro un ser con igual derecho a un desarrollo humano y trato digno, en un contexto en que el poder económico genera situaciones crecientes de desigualdad, exclusión y violencia, lleva a situaciones de violencia y destrucción de las personas y su medio; se impone el respeto de un conjunto básico de normas inviolables, que no son otras que las que se plasman en los TIDH, siendo fundamental para el respeto y vigencia de las mismas la existencia de organismos supranacionales independientes que velen por la convivencia entre los Estados en un marco de acatamiento de los DD. HH., pero también por el respeto adentro de los mismos Estados de los DD. HH. de cada uno de sus habitantes. Si bien los Estados son los principales responsables respecto del respeto de los derechos humanos, esta obligación también se impone entre privados. (5)
Terminada la Primera Guerra Mundial, en 1919 se crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT), OI que hoy forma parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Esto respondía a la toma de conciencia de la necesidad de llevar a cabo reformas sociales y reflejaba la convicción de que estas reformas solo podían realizarse con éxito en el plano internacional. Además de ello, dos de los principios fundantes de la OIT, inscriptos en su Constitución, son los referentes a que la paz universal y permanente solo puede basarse en la justicia social y, asimismo, que si cualquier nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituirá un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desearen mejorar la suerte de los trabajadores de sus propios países. De esta manera se dio inicio a la internacionalización del derecho del trabajo, la creación de la OIT fue el paso más importante en la constitución de un sujeto global que fuera la fuente y defensa de un derecho del trabajo internacional.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, concluida en 1945, se crea la ONU, para remplazar la fallida Sociedad de Naciones, creada luego de la Primera Guerra Mundial para evitar posteriores acontecimientos de ese tipo; y a partir de ahí otros organismos regionales, como la Organización de Estados Americanos (OEA). De los OI surgen numerosos TIDH, como los que se encuentran incorporados a la Constitución Nacional (CN) argentina: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948), la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (CPSDG, 1948), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CIEFDR, 1965), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1969), la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (DPDS, 1969), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CETFDCM, 1979), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTTPCID, 1984) y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN, 1989).
La Asamblea General de la ONU se ha expresado en el sentido de que el respeto a los DD. HH. y a la dignidad de la persona humana “son los fundamentos para la libertad, justicia y paz en el mundo”. Es evidente que los DD. HH. irrumpen con fuerza en el contexto internacional frente a actos de crueldad entre seres humanos que solo pueden ser llevados a cabo si no se ve en el otro a un ser humano igual y digno, un reflejo de nuestra realidad esencial que por ello merece nuestro respeto y deseo de justicia.
Las normas internacionales no tuvieron una incorporación sencilla en el ordenamiento jurídico y la realidad mundial, de la que Argentina forma parte.
Es importante tener presente que durante la segunda mitad del siglo XX se sucedieron en Argentina distintos gobiernos dictatoriales, siendo el peor de todos, en cuanto a violación de DD. HH., el iniciado con el golpe de Estado de 1976, instaurándose una verdadera dictadura cívico-militar genocida al servicio del poder económico nacional y trasnacional. Solo con el regreso de la democracia en 1983 se inició un ciclo de lenta recepción de los DD. HH. plasmados en los TIDH, primero con algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), luego con su incorporación a la CN con la reforma de 1994, y definitivamente con la labor activa de los tres poderes del Estado en el siglo XXI, sobre todo a partir del 2004, con distintos fallos de la CSJN a la cabeza y la tarea del Poder Ejecutivo para juzgar a los responsables de la última dictadura.
Antes de la reforma constitucional de 1994, las posturas sobre la vigencia y aplicación en el país de los DD. HH. incorporados a los TIDH se encontraban divididas. Una de las primeras discusiones que se planteó en relación a las normas internacionales es la que se daba con relación a su condición en el ordenamiento argentino, que luego se conocería como la de diferenciación en base al monismo o dualismo. (6) La cuestión entre monismo y dualismo ha quedado definitivamente saldada a partir de la reforma de la CN de 1994 y la nueva redacción del art. 75 inc. 22, de acuerdo a la cual los TIDH tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso, y los diez enumerados anteriormente tienen jerarquía constitucional, debiendo recurrirse para su aplicación en todos los casos a sus “condiciones de su vigencia”, que no son otras que las que hacen sus intérpretes naturales. (7) Si bien antes de la reforma constitucional de 1994 se daban discusiones acerca de la condición y lugar del derecho internacional en el ordenamiento argentino, luego de la reforma toda discusión deviene estéril, no pudiendo plantearse otra cosa que el monismo. No solo el art. 75 inc. 22 de la CN ha incorporado ciertos TIDH con jerarquía constitucional, sino que en general les ha dado jerarquía superior a las leyes, y además les ha dado operatividad directa, la que viene asegurada por el art. 43 de la CN luego de la reforma de 1994.
II. La importancia de los derechos humanos en la actualidad Argentina
No es un dato menor que en el país se impuso en marzo de 1976 una dictadura genocida, que se venía gestando desde un tiempo antes, la que se cobró la vida de alrededor de 30.000 personas, ello para instalar un proyecto económico de país centrado en la “financierización” de la economía, en la especulación y endeudamiento para el beneficio de unos pocos, quedando suspendido el respeto de los DD. HH. de la mayoría del pueblo. Fue así que durante un cuarto de siglo, a pesar de que la dictadura terminó en 1983, el poder económico siguió imponiéndose al Estado. Si bien los TIDH fueron incorporados a la CN en 1994, fueron ignorados por diez años en las superiores instancias decisorias (Poder Ejecutivo nacional, Congreso de la Nación y CSJN). Fue recién en los últimos diez años que los DD. HH. pasaron a ocupar un lugar fundamental en la vida social y política del país, pudiendo verse a partir de 2004 una real aplicación de los TIDH.
Lamentablemente, lejos se encuentran las sociedades actuales, sin ser la excepción la Argentina y pese a los muchos avances, de haber superado los males del poder económico capitalista, acrecentados en un contexto como el actual, de un neoliberalismo cada vez más destructor y deshumanizante, donde un porcentaje cada vez menor de personas concentran porcentajes cada vez más escandalosos de recursos, frente a grandes mayorías de desposeídos que son excluidos del sistema. Es entonces, frente a las poco claras y arbitrarias reglas del mercado económico mundial, en sociedades salariales capitalistas, donde la mayor parte de la población está sometida al poder económico mediante una situación de vulnerabilidad por su dependencia de un salario para su subsistencia y la de su núcleo familiar, que los TIDH tienen una importancia fundamental, se vuelven una herramienta indispensable para el logro de una sociedad global más justa y humana, y en las condiciones actuales resultan el marco apropiado para la promoción del desarrollo de la persona.
Uno de los ámbitos fundamentales donde se da la disputa actual, entre el poder económico y los pueblos, entre capitalismo arbitrario y Estado social y democrático de derecho, es la empresa, donde se desarrollan las relaciones de producción de bienes y servicios. Es donde se da una evidente disputa entre las reglas del mercado que pretenden imponerse sobre las personas y el respeto de los DD. HH. que ponen eje en privilegiar el desarrollo de las personas sobre las ganancias y el lucro. Esto puede verse plasmado en varias sentencias de la CSJN a partir de 2004, en las que toma decisiones a favor del respeto de los DD. HH. del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, frente al poder del capital, y lo hace fundamentando sus decisiones en el denominado “bloque de constitucionalidad federal”, (8) formado por la CN y los TIDH, y dentro de este, en sus principios básicos: el principio pro homine, el principio protectorio, el principio de justicia social, el principio de progresividad, el principio de favorabilidad, el principio de reparación justa y/o integral, los principios de cooperación y solidaridad, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, entre otros.
Si tuviese que elegir uno solo de estos fallos, sin duda sería “Álvarez c/ Cencosud” , (9) en el que se analizan temas esenciales, como el derecho humano al trabajo y la estabilidad del trabajador, el derecho humano al respeto de la dignidad de la persona y a la no discriminación, la subordinación del poder económico a los DD. HH. y la democratización de las relaciones sociales, incluidas las de trabajo. A partir de analizar el contexto y la resolución de este caso, puede verse la importancia del DIDH y su función para la construcción de sociedades más justas.
En el caso elegido, un grupo de trabajadores de una empresa multinacional de capitales extranjeros es despedido en su propio país en forma arbitraria y discriminatoria, ello luego de organizarse para conformar un sindicato que los represente y así tener un mayor éxito en la defensa de sus derechos laborales individuales y colectivos. Es decir, un grupo de personas, en una situación que por su condición social y posición económica, como trabajadores, son sujetos de preferente tutela dentro del bloque federal de constitucionalidad, hacen uso de un derecho humano plasmado en la CN y los TIDH, el derecho de organizarse y conformar un sindicato en forma libre y democrática, y ello con el objetivo de lograr una mejora en el respeto y cumplimiento del resto de sus DD. HH. laborales; frente a lo cual, su empleador decide expulsarlos de la empresa, excluirlos del ámbito laboral, privarlos de sus medios de subsistencia, una represalia que busca disciplinar de manera violenta a los despedidos y a quienes aún dentro de la empresa piensen siquiera en reclamar por sus derechos o actuar en la defensa de los mismos. Es decir, por su posición económica y condición social, las víctimas del caso son sujetos vulnerables, y de esta desigualdad se vale el empleador para despedirlos, ello en forma arbitraria y ante el pedido de que se le reconozcan una serie de DD. HH.
Frente a esta situación, una mayoría dentro de la Corte (cuatro votos frente a tres) busca la solución en el ordenamiento argentino, en leyes del país (p. ej. ley antidiscriminatoria, 23.592 ), pero fundamentalmente en el DIDH, normativa esta última que está totalmente ausente en el voto de la minoría. El voto de la mayoría se estructura en torno a la protección de la persona y su dignidad, eje y centro de todo el ordenamiento jurídico; (10) siendo una derivación fundamental de ello el derecho a la igualdad y no discriminación, siendo la discriminación una conducta esencialmente violenta que puede llegar a destruir al otro. (11)
Con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), refiere la CSJN que el principio de igualdad y prohibición de discriminación resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” y que, por el otro, “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”. En este contexto, el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, “puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. El acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de esta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquellos.
A su vez, con apoyo en la Carta Democrática Interamericana la CSJN afirma en “Álvarez” que la eliminación de toda forma de discriminación contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana.
Finalmente, se termina decidiendo en la sentencia de la Corte que el despido dispuesto por el empleador es nulo de nulidad absoluta, por haberse violado con el despido decidido DD. HH. fundamentales de los trabajadores, su dignidad y el consiguiente derecho a la no discriminación además de su derecho al trabajo con la consiguiente estabilidad laboral, al despedirlos por haber buscado resguardar su condición social y posición económica mediante el ejercicio del derecho humano a organizarse sindicalmente; debiendo resguardarse los DD. HH. como superiores frente a los intereses y derechos económicos de la empresa, ello en el contexto de una sociedad democrática, donde garantizar la no discriminación configura para el Estado una “obligación fundamental mínima” y de cumplimiento “inmediato”, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional.
En este caso los DD. HH. actuaron como reparadores, lográndose volver en buena medida la situación al estado anterior a la violación del derecho; pero lo fundamental es el respeto de los DD. HH., evitando la violación de los mismos para no tener que reclamar por su reparación, la que en mucho casos deviene imposible de ser integral, como es el caso en que se destruyó a la persona.
III. Los derechos humanos en Latinoamérica y la mirada de Raúl Zaffaroni: ‘Una tercera guerra mundial no declarada’
“Los derechos humanos plasmados en tratados, convenciones y constituciones son un programa, un deber ser que debe llegar a ser, pero que no es o, al menos, no es del todo. Por tal razón, no faltan quienes minimicen su importancia, incurriendo en el error de desconocer su naturaleza. Estos instrumentos normativos no hacen -ni pueden hacer- más que señalar el objetivo que debe alcanzarse en el plano del ser. Su función es claramente heurística.
“Quien los desprecia cae en una trampa ideológica: la repetida frase de Marx acerca del derecho, cuando se la toma como una inevitable realidad, solo deja a los excluidos el camino de la violencia, donde siempre pierden, aunque triunfen. Lo que es verdad es que el actual poder financiero -como todo el hegemónico en todos los tiempos- quiere reducir el derecho a una herramienta de dominación a su servicio. Sin embargo, estos instrumentos son un obstáculo, porque de ellos pueden valerse -y de hecho se valen- los pueblos y los propios disidentes de las clases incluidas para hacer del derecho un instrumento de los excluidos. La lucha en el campo jurídico actual se entabla entre el poder hegemónico, que quiere hacer realidad la frase de Marx e impedir cualquier redistribución de la renta, y quienes pretendemos usar al derecho como herramienta de redistribución de renta […]
“… El jurista latinoamericano se halla ante el ineludible deber jurídico y ético de repensar teóricamente el derecho en nuestra región, teniendo como objetivo primario una tutela real y eficaz del primero de todos los derechos: el derecho a la vida, lesionado en forma permanente por el genocidio por goteo que provoca la actual fase superior del colonialismo en nuestra Patria Grande.” (12)
IV. Colofón
En sociedades cada vez más violentas, donde la violencia surge esencialmente de las diferencias económicas y del ejercicio de la fuerza, la que ejerce el poder fundamentalmente económico en forma directa o indirecta, resulta indispensable reconocernos y reconocer al otro como un ser igual y digno, respetando sus DD. HH. fundamentales y exigiendo este respeto por parte de todos en todas las relaciones sociales. La meta es lograr una convivencia democrática en un marco de respeto de los DD. HH., siendo la vigencia de los TIDH y sus principios fundamentales las reglas de conducta que deben primar entre las personas, entre los grupos, entre los Estados, y en general entre todas y todos.
Solo en la medida en que a cada persona se le reconozca su dignidad intrínseca, su derecho a la vida en igualdad de condiciones con el resto de las personas, pudiendo acceder a los bienes materiales e inmateriales necesarios para su desarrollo, podrá vivirse en sociedades pacíficas y justas. Con este objetivo surgieron los OI y para ello se redactaron los TIDH, invitando a los Estados a suscribirlos; siendo el poder económico el principal enemigo de la realización de tan importantes objetivos, lo que puede verse comprobado en el hecho de que el actor con mayor peso económico global, los EE. UU., es uno de los Estados que menos TIDH ha suscripto, que menos observancia hace de los mismos, pero que a la vez mayor control pretende tener sobre las decisiones de los OI. (13)
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(1) Según Zaffaroni, fue el espanto de las dos guerras mundiales, por haberse dado en el en el propio territorio hegemónico, lo que decidió a los poderosos a señalar el objetivo humano a alcanzar. El poder entró en pánico solo cuando vio que las víctimas de esas atrocidades eran otros humanos de su linaje; ya que ante otros actos de crueldad y genocidio frente a otras poblaciones no tuvieron la misma reacción. Ver: ZAFFARONI, Raúl, “Una tercera guerra mundial no declarada”, Página 12, 09/10/14, http://www.pagina12.com.ar/diario/lecturas/33-261538-2014-12-09.html.
(2) Hubo guerras internas en países, como la Guerra Civil española.
(3) Basta con pensar en la persecución y asesinato de afroamericanos en EE. UU., llevados a cabo en el pasado por el klu klux klan, lo que se ha trasladado al parecer a la actualidad, donde la brutalidad policial ha despertado la furia del pueblo.
(4) Basta pensar, en tiempos más recientes, en las dictaduras de América Latina, en casos de África como el de Ruanda o lo que sucedió en Europa en Kosovo.
(5) En relación a los DD. HH. existe una obligación positiva de asegurar su efectividad en cabeza de los Estados, de donde se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Esta obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados, tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.
(6) Las doctrinas dualista y monista se basan en cómo se vincula el derecho interno con el derecho internacional. Para los dualistas configuran dos órdenes separados y sobre todo incomunicados entre sí, entre los cuales no existe trasiego de normas, debiendo los convenios ratificados ser objeto de un acto formal por parte del legislador a los fines de su incorporación al derecho positivo del país. Por su parte aquellos que sostienen la posición monista estiman que el derecho interno y el internacional constituyen dos ramas de un solo ordenamiento entre las cuales existe comunicación, de modo que los tratados ratificados (entre ellos, los convenios de la OIT) se incorporan automáticamente al cuadro legislativo aplicable en cada país.
(7) La referencia expresa a las “condiciones de vigencia” de los TIDH significa que estas convenciones internacionales deben ser interpretadas y aplicadas en el orden interno tal como “rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.
(8) La Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22, dicho cuerpo no es otro que el “bloque de constitucionalidad federal”, comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Cfr. CSJN, 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”.
(9) CSJN, 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”.
(10) El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA” ; 21/09/04, “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA” ; 31/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro”; 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”.
(11) “… las violaciones a la dignidad de la persona humana así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias (Mann, Jonathan, “Health and Human Rights”, en Reflections on the Universal Declaration of Human Rights. A Fiftieth Anniversary Anthology, La Haya/ Boston/Londres, M. Nijhoff, 1998, p. 176)…” En: CSJN, 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”.
(12) ZAFFARONI, op. cit.
(13) Lo que puede verse en cómo está conformado el Consejo de Seguridad de la ONU.
(*) Abogado laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero. Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario. Exencargado de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, “La Causa Laboral”. Integrante de la fundamentación de la Carta Sociolaboral Latinoamericana, documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Conferencista. Autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas.
