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Responsabilidad de la concesionaria vial por los daños sufridos por el actor a raíz del accidente de tránsito ocurrido por un derrumbe.

shutterstock_39504259Partes: Pereyra Franklin Antonio c/ Empresa Caminos de las Sierras S.A. s/ ordinario – daños y perjuicios – accidentes de tránsito – recurso de apelación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Fecha: 15-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-89169-AR | MJJ89169 | MJJ89169

Responsabilidad de la concesionaria vial por los daños sufridos por el actor a raíz del accidente de tránsito ocurrido por un derrumbe. 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que condenó a la concesionaria vial a resarcir los daños sufridos por el actor a raíz del accidente de tránsito ocurrido por un derrumbe, pues los hechos de la naturaleza como eximentes de responsabilidad deben asumir caracteres verdaderamente extraordinarios, debiendo ser de tal magnitud que o bien resulten imprevisibles o que previstos, no han podido evitarse por las circunstancias fácticas que rodean el hecho.

2.-La concesionaria demandada, al momento de tomar la concesión, realizó obras en los caminos a los fines de evitar los derrumbes, por lo que no puede luego alegar que era inevitable, y tampoco puede ser considerado como irresistible, puesto que pudieron realizarse más obras para evitarlos.

3.-El vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas debe calificarse como una relación de consumo conforme al derecho vigente en la actualidad, pues a quien transita por la ruta previo pago de peaje le son aplicables – en su condición de usuario- los principios in dubio pro consumidor, el deber de información y demás pautas contempladas por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la ley 24240.

4.-Los hechos constitutivos del caso fortuito deben interpretarse en sus alcances con criterio restrictivo, por ser una excepción directa del principio general en materia de contratos, debiendo a tal efecto el deudor probar el hecho positivo de haber cumplido todas las precauciones o cuidados necesarios para prevenirlo o evitarlo.

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba a las once horas del día quince de Septiembre de dos mil catorce, se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos caratulados: «PEREYRA, FRANKLIN ANTONIO C/ EMPRESA CAMINOS DE LAS SIERRAS S.A. – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – ACCIDENTES DE TRÁNSITO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE. Nº 628073/36», venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Octava Nominación Civil y Comercial a cargo de la Dra. María de las Mercedes Fontana de Marrone (P.A.T.), quien mediante Sentencia Número Trescientos Ocho del primero de agosto de dos mil doce (fs. 260/271), resolvió: «I) Acoger la acción incoada por el Sr. Franklin Antonio Pereyra en contra de la Empresa Caminos de las Sierras SA y, en consecuencia, condenar a éste último a abonar al primero, en el término de diez días de quedar firme la presente, la suma de Pesos Viento Seis Mil Quinientos Cincuenta y Uno con 87/100, ($26.551,87), con más los intereses fijados en el considerando respectivo; de la que corresponde Quince Mil Novecientos Ochenta y Cinco, ($15.985), en concepto de daño emergente; Pesos Siete Mil Quinientos Sesenta y Seis con 87/100, ($7.566,87), por el rubro pérdida de chance; y Pesos Tres Mil, ($3.000), en concepto de daño moral. II) Imponer las costas a cargo de la parte demandada. IV) Regular, en forma definitiva, los honorarios de los Dres. Oscar Alberto Romano en la suma de ($.), con más Pesos Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Ocho con 30/100, ($5.348,30), en concepto de IVA a mérito de su condición de inscripto ante la AFIP. No regular honorarios, en esta oportunidad a los Dres. José Gómez Pereyra y Ramiro Acuña, en función a lo dispuesto por el art. 25 de la Ley 8226. Regular los honorarios del Perito Oficial Médico, Dr.Miguel Ángel Yemelli, y del Perito Oficial Mecánico, Sr. José Omar Heredia, en la suma de ($.), para cada uno de ellos. Regular los honorarios del Sres. Perito Mecánico de Control, Sr. Sixto José Sonzini Astudillo, en la suma de Pesos Setecientos Veintinueve, ($.), los que serán a cargo de su proponente. Protocolícese, hágase saber y dése copia».

El Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

1) ¿Es procedente el recurso de apelación de la parte demandada?

2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.

Realizado el sorteo de ley, la emisión de los votos resultó de la siguiente manera: Claudia E. Zalazar, Joaquín Fernando Ferrer y Rafael Aranda.

LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA DIJO:

I) La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa, que cumple con las previsiones del rito, motivo por lo cual me remito a ella en beneficio de la brevedad.

II) En contra del decisorio trascripto apela la parte demandada la resolución del A quo de acuerdo a la presentación que luce a fs. 275 la cual concedida, determina la competencia de este Tribunal para entender en la cuestión.- Corrido traslado a los fines de la expresión de agravios, el mismo es evacuado por la apelante a fs. 296/303, siendo respondido por el apoderado de la parte actora a fs. 309/310vta. Dictado y firme el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta.

III) La recurrente ha expuesto dos agravios en contra de la resolución transcripta:

Como primer agravio, cuestiona la atribución de responsabilidad a su representada, porque considera que el accidente ha sido fruto de un caso fortuito que la exime de toda responsabilidad. Afirma que no es cierto que de las probanzas obrantes en estos autos surja con claridad meridiana que los derrumbes en la zona del siniestro eran usuales o habituales y que no ha sido así a partir del inicio de la concesión vial a cargo de su representada.

Agrega que de la testimonial de fs.60, que es considerada como dirimente por el sentenciante, no surge en que fechas o años ocurrieron los desmoronamientos que refiere haber tenido conocimiento el Sr. Navarro. Dice que de los informes de fs. 130/ 137 no surge probanza alguna de desmoronamientos que hayan ocurrido luego de la toma de posesión por parte de Caminos de las Sierras S.A. Relata que desde que tomaron la concesión, se tomaron todas las medidas para evitar los desmoronamientos conforme surge del informe de fs. 141 donde se describen los trabajos realizados y que de acuerdo al curso natural de las cosas evitarían cualquier desmoronamiento.-

Sostiene entonces que su representada cumplió con total diligencia las obligaciones asumidas en el pliego de concesión por lo que no puede atribuírsele responsabilidad alguna en función de factores de atribución de tipo subjetivo.

Manifiesta luego que tampoco corresponde atribuirle responsabilidad bajo factores de atribución de tipo objetivo toda vez que entiende que opera como eximente la ocurrencia del caso fortuito. Dice que es cierto que los posibles desmoronamientos no constituían circunstancias imprevisibles durante la administración de la ruta concesionada por parte de la Dirección Nacional de Vialidad puesto que no se habían realizado obras para evitar los mismos pero insiste en que su representada ejecutó las obras necesarias. En este orden de ideas insiste en que acreditó diligencia en forma suficiente de su representada por lo que sólo podría atribuirse a la misma responsabilidad de tipo objetiva.

Reitera que en el caso de autos se trata de un caso fortuito puesto que el único desmoronamiento que se produjo luego de su toma de la concesión fue el debatido en autos. Cita jurisprudencia y sostiene que era de esperar que luego de las obras realizadas no había razón valedera para pensar que se produjeran desmoronamientos de alud y por lo tanto su ocurrencia devenía con un alto grado de imprevisibilidad.Por ello afirma que pese a las obras, no pudo evitarse tal desmoronamiento debido a la intervención de fuerzas irresistibles de la naturaleza que no solo han sorprendido al damnificado sino también a la concesionaria vial, por lo que solicita se rechace la responsabilidad atribuida a su parte.-

Como segundo agravio, cuestiona la procedencia y cuantía de la pérdida de chance. Expresa que la parte actora no ha acreditado la configuración de los presupuestos para que proceda la indemnización por pérdida de chance, relativos a: a) probar en abstracto cierto grado de incapacidad laboral, como consecuencia del siniestro, acreditar que dicha incapacidad tiene la entidad suficiente para afectar la actividad productiva desarrollada por el actor y, en consecuencia, generar un daño resarcible; b) acreditar el desarrollo -por parte del actor- de una actividad productiva y la cuantía de los beneficios consecuentes.-

En relación al primer extremo, expresa que el actor no ha probado de qué manera la supuesta incapacidad padecida podría repercutir en los hechos -con un alto grado de probabilidad- generándole la pérdida de oportunidades lucrativas. Dice que el a quo no logra explicar por qué considera que la incapacidad determinada al actor puede afectar su rendimiento laboral o productivo, precisando que no toda incapacidad per se, importa necesariamente una pérdida de chance. Cita doctrina y sostiene que la resolución en crisis resulta «contradictoria», toda vez que, por un lado, expresa que de acuerdo a las máximas de la experiencia y la lógica no perjudica el desempeño profesional del actor, por otro lado, se infiere una alta probabilidad de perjuicio patrimonial que no tiene sustento en prueba alguna.-

Con relación al segundo extremo, señala que el actor no acreditó el tipo y calidad de actividad profesional desempeñada. Dentro de este orden de ideas, precisa que la sentenciante ha tenido por acreditada la «actividad lucrativa del actor», sustentada únicamente en el testimonio de la Sra. Castillo (fs.67), del cual surge que el actor se encontraba organizando un taller de inyección hidráulica y que vendía repuestos y efectuaba compras en remates. Desde otro costado, reprocha que el a quo haya fijado el monto de la obligación, en los términos del art. 335 CPC, soslayando uno de sus presupuestos de aplicación, esto es, la diligencia puesta por el actor -sobre quien recaía la carga probatoria.-

Considera que, si el actor no ha logrado demostrar con envergadura sus ingresos, debería haberse tomado como parámetro razonable el salario mínimo vital y móvil.

Como tercer agravio, se queja de lo mandado a pagar en concepto de daño moral, en tanto se condena a su parte a pagar la suma de pesos $3.000 puesto que entiende que el actor no ha aportado prueba alguna de haber padecido dolor o sufrimiento espiritual de entidad suficiente que deba ser resarcido.-

En este sentido, señala que el Sr. Pereyra ha sufrido daños físicos menores, de los cuales no puede inferirse necesariamente que haya sufrido padecimientos espirituales resarcibles, sin haber acercado otra prueba que avale su reclamo. Cita jurisprudencia y sostiene que la condena a su parte desvirtúa el fin de este instituto, esto es, sancionar y resarcir, pero de ninguna manera puede ser fuente de enriquecimiento indebido. A ello agrega que la condena a pagar daño moral, presupone que tales daños deben ser imputables a la persona a la cual se le reclama el resarcimiento, extremo que -según afirma- no se configura en el sub lite.

Por todo ello, luego de efectuar la correspondiente reserva de caso federal, solicita se haga lugar al recurso interpuesto, modifique el resolutorio en crisis, con costas.-

IV) Ingresando al análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, adelanto criterio desfavorable a su procedencia. Por razones metodológicas y, a los fines de dar una acabada respuesta a cada uno de los argumentos expuestos por la apelante, se tratarán los agravios por separado y en el orden en que han sido propuestos.

a. Primer agravio:La atribución de responsabilidad de la demandada.-

La apelante cuestiona la atribución a su parte, en el entendimiento que no le cabe por el factor subjetivo atento a que realizó todas las diligencias del caso y tampoco por el objetivo por tratarse de un caso fortuito.-

Como punto de partida para el análisis de la responsabilidad que le cabe a la concesionaria vial respecto a los usuarios de la ruta al haber cobrado el peaje por los derrumbes, debemos señalar que la cuestión no es pacífica en doctrina y jurisprudencia. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado criterio al respecto, estableciendo que se trata de responsabilidad objetiva expresando que «el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas debe calificarse como una relación de consumo conforme al derecho vigente en la actualidad. En efecto, a quien transita por la ruta previo pago de peaje le son aplicables – en su condición de usuario- los principios in dubio pro consumidor, el deber de información y demás pautas contempladas por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la ley 24.240» (Fallos 329:4944, «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires» del 07/11/2006, del consid. Nº 4 de la mayoría).

Continuando con dicho análisis, en el fallo mencionado, el Máximo Tribunal Nacional precisó que «la relación contractual en cuestión impone al concesionario la prestación de un servicio, encaminado sustancialmente al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos, al que se suman otros deberes colaterales que reconocen fundamento en el principio de buena fe, que sirve para interpretar e integrar la convención (art.1198 del Código Civil). Entre estos últimos, existe el deber de seguridad… Este deber de seguridad es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, su señalización, la remoción inmediata de elementos que se depositen, el retiro sin demora de animales que transitan por las rutas y toda otra medida que pueda caber dentro del referido deber, a los efectos de resguardar la seguridad y la fluidez de la circulación, asegurando que la carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos» (Fallos 329:4944, «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires» del 07/11/2006, del consid. Nº 5 de la mayoría).

Conforme lo expuesto entonces, desde la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha establecido la responsabilidad objetiva de las concesionarias viales. Tal solución asimismo se confirma con la situación de autos donde es de aplicación lo dispuesto por el art. 5 de la ley de defensa del consumidor que establece el deber de seguridad a cargo de los proveedores y prestadores de servicio. Se trata entonces de una obligación de seguridad de resultado por lo que, demostrado el perjuicio y, a su vez, que éste aconteció durante el tránsito vehicular por la ruta concesionada, surge en contra del concesionario una presunción de adecuación causal que sólo puede ser desvirtuada mediante la prueba de la fractura del nexo de causalidad.

Sentado ello, cabe señalar que la relación entre actor y demandado ha sido correctamente calificada por la sentenciante como de carácter consumeril, lo que no ha sido cuestionado por la demandada apelante.Asimismo, tampoco ha sido cuestionada la existencia del accidente, por lo que también ha quedado acreditada su producción, encontrándose en debate únicamente la responsabilidad de la demandada.-

Es por ello que, a la luz de las consideraciones efectuadas recientemente, se concluye que el debate gira en torno a considerar si se ha probado la eximente de responsabilidad alegado (caso fortuito) y en su caso que grado de ruptura importa.

La demandada apelante señaló en su oportunidad que los derrumbes que provocaron los daños constituyen un caso fortuito por tratarse de un hecho de la naturaleza imprevisible. Al respecto cabe señalar en primer término, que no cualquier hecho de la naturaleza constituye per se un caso fortuito. Así, Mosset Iturraspe explica que «con la naturaleza se convive, con ella se actúa y se desarrolla la vida, de ahí que su incidencia, sus efectos, tanto al asumir una relación obligacional como al cumplirla, cuanto en ocasión de efectuar actos de los cuales se desprende un perjuicio, deba ser prevista. Ello obliga al distingo entre los hechos normales, habituales, corrientes de la naturaleza -la salida, el recorrido y el ocultamiento del sol y tantos otros-, y los hechos extraordinarios…» «… que están fuera del acontecer habitual y son, por lo tanto imprevisibles; si además de extraordinarios son irresistibles, no podemos hacer nada para evitar sus efectos, y cuando tales hechos desencadenan consecuencias dañosas, estamos ante el caso fortuito o la fuerza mayor» (MOSSET ITURRASPE, Jorge, «Las eximentes en general», en Responsabilidad Civil, Hamurabi, Bs.As, 1197, p. 125, citado por TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad Civil, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, T. II, p. 825).

En este sentido, la doctrina especializada insiste en que «en diversos fallos se ha expuesto que los hechos de la naturaleza como eximentes de la responsabilidad deben asumir caracteres verdaderamente extraordinarios; ellos tienen que ser de tal magnitud que o bien resultan imprevisibles o que previsto, no ha podido evitarse por las circunstancias fácticas que rodean el hecho.» (TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA, ob.cit., p. 825).

Conforme lo expuesto entonces, constituye un requisito ineludible para la configuración del caso fortuito, el hecho de que el evento dañoso debe ser imprevisible o inevitable. Al respecto, el Sr. Fiscal de Cámaras, en posición que se comparte expresa que «resulta previsible que se produzca un hecho como el acontecido en autos, en aquellos tramos de ruta que se han trazado en medio de las sierras» (fs. 321). También concluye el mencionado funcionario, que el accidente era evitable por parte de la concesionaria.

Para evaluar la previsibilidad del hecho, debemos tener en cuenta que no se trata de una estimación vaga e imprecisa librada al arbitrio judicial, sino que «surge de una serie de elementos de hecho que debe computar equilibradamente el órgano judicial, naturaleza de la obligación, intención de las partes, circunstancias de personas, tiempo y lugar» (BOFFI BOGGERO, L., citado por TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA, ob. cit., p. 829).

Aplicadas dichas pautas a los presentes, se advierte con toda claridad que el hecho del derrumbe en la ruta E-53 era previsible. Tan es así, que ante la hechos denunciados, la demandada ordenó realizar las obras tendientes a evitar los derrumbes conforme surge de la prueba incorporada a fs. 141, durante los meses de Noviembre y Diciembre de 2001. Meses más tarde, en octubre del año siguiente se produjo el accidente que la parte demanda insiste que se trató de un caso fortuito, cuando surge de la propia actitud asumida por la demandada al contratar dichos trabajos, que era absolutamente previsible la posibilidad de derrumbes en la ruta en cuestión, que atravesaba las sierras y donde ya se habían producido numerosos derrumbes con la administración de la Dirección Nacional de Vialidad (según dice la apelante en su expresión de agravios).

Dicho esto, cabe destacar que, aun cuando fuera previsible, podría eximirse de responsabilidad por caso fortuito la demandada si lograra acreditar que el hecho producido era inevitable o irresistible.La inevitabilidad del hecho entonces, se deduce del carácter de extraordinario del hecho, excediéndose el orden natural de las cosas y escapando el evento a «toda ponderación acertada o razonable, y que por ocurrir y manifestarse con posterioridad al tiempo de concertación del negocio, nunca podrían ser considerados» (TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA, ob. cit., p. 832).

Conforme lo señalado anteriormente, se concluye que el hecho que nos ocupa no era de carácter extraordinario, ni irresistible, como así tampoco inevitable. Ello por cuanto la concesionaria demandada, al momento de tomar la concesión, realizó obras en los caminos a los fines de evitar los acontecimientos como los de autos, lo que implica a todas luces que no puede luego alegar que era inevitable. Tampoco puede ser considerado como irresistible, puesto que pudieron realizarse más obras para evitar el caso que nos ocupa, que no ha excedido los parámetros normales de un derrumbe o, al menos, no se ha acreditado dicha extraordinariedad.

Finalmente cabe señalar que jurisprudencialmente se ha dicho que «los hechos constitutivos del caso fortuito deben intepretarse en sus alcances con criterio restrictivo, por ser una excepción directa del principio general en materia de contratos, debiendo a tal efecto el deudor probar el hecho positivo de haber cumplido todas las precauciones o cuidados necesarios para prevenirlo o evitarlo» (TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA, ob. cit., p. 835). En este sentido, deviene relevante el testimonio del Sr. Navarro donde, a fs. 59 señaló que circula por ese camino con frecuencia y que existen seguidamente desmoronamientos y accidentes, lo cual destruye el carácter de idóneo y de suficiente de las obras referenciadas. En nada modifica lo señalado por el apelante cuando expone que el testigo no indicó fechas en las cuales se produjeron los derrumbes, puesto que manifestó que presenció el accidente y la aclaración realizada sobre los derrumbes fue en el marco del juicio y de dicho accidente. Asimismo, señaló expresamente que en el trayecto entre el accidente y la policía, observó varias piedras en el camino.Ello desvirtúa el agravio en cuestión, puesto que no existen dudas que el testigo se refirió al momento y época del accidente.

Por todo ello entonces, se comparte la solución propiciada por el Sr. Fiscal de Cámaras con relación a que no cabe tener por acreditada la configuración del caso fortuito, máxime teniendo en cuenta el carácter restrictivo y excepcional del mismo .-

b. Segundo agravio: Pérdida de chance.-

En cuanto al agravio que nos ocupa, cabe señalar en primer término que es cierto lo expuestos por los apelantes al señalar que no se probó que la incapacidad alegada y acreditada incidiera en el trabajo del actor. Sin embargo, dicha circunstancia fue especialmente tenida en cuenta por la sentenciante que «la incapacidad sufrida por el Sr. Pereyra como consecuencia del siniestro de autos no ha tenido injerencia negativa menester a fin de calificar el daño padecido como lucro cesante, en su lugar tal incapacidad afecta la posibilidad de obtener ciertos beneficios, en otras palabras, importa una pérdida de chance. En idéntica línea argumental, el Tribunal Superior de Justicia, encuadrando el caso en el supuesto de pérdida de chance tiene resuelto: «No es indemnizable el lucro cesante futuro si la pérdida de la integridad física (10% de la total obrera) no incide en la capacidad laboral actual o futura…» (T.S.J., Sala Penal, in re «Bustamante, Ramón O. y otros», Sentencia nº 21, del 26/10/1994, citado en ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Doctrina Judicial, Solución de casos, t. 6, ed. Alveroni, Córdoba, 2004, p. 44)» (fs. 268).-

Conforme el párrafo transcripto de la resolución en crisis, se advierte con toda claridad que la falta de influencia concreta de la incapacidad en las facultades para trabajar, fueron especialmente tenidas en cuenta por la Magistrada para re encuadrar el rubro pedido, en virtud del principio iura novit curia.Dicho análisis, no ha sido desvirtuado por el apelante ni cuestionado, limitándose a expresar que no existe relación entre la incapacidad y la actividad laboral, siendo que ese fue efectivamente el motivo del encuadramiento del lucro cesante como pérdida de chance, el cual implica una reducción de la indemnización atento al método de cálculo que se utiliza para este último.

En igual sentido se pronuncia el Sr. Fiscal de Cámaras, al expresar que dicho encuadre jurídico resulta ajustado al criterio del Máximo Cuerpo Provincial en la Sentencia Nº 108 dictada en los autos «Poratti, Ana M. c/ Gianre Héctor L. y otra s/ rec. De casación» el 16/09/2004. En dicho precedente, la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia estableció en idéntico sentido al señalado por la Juez A quo que «en el supuesto de autos lo que se indemniza es la pérdida de chance y no el lucro cesante por cuanto no hubo pérdida real de ingresos sino la privación de oportunidades económicas regidas por posibilidades futuras. Por ello, y en virtud del «iura novit curia» se adecúa la indemnización a título de frustración de chance económica.».

Conforme lo expuesto entonces, es acertada la solución dada por la sentenciante al resolver recalificar el rubro en cuestión como pérdida de chance haciendo lugar al reclamo sin perjuicio de que no haya existido una pérdida real de ingresos.-

En cuanto a la cuantía por el rubro que nos ocupa, cabe señalar que le asiste razón al apelante cuando señala que no se han probado los ingresos de parte del actor, quien sólo diligenció una prueba testimonial de donde surge que realizaba actividad productiva.

Para casos como el que nos ocupa entonces, este Tribunal, con anterior integración, sostuvo que: «(.) la víctima no ha logrado acreditar -fehacientemente- el exacto valor económico del daño patrimonial sufrido a raíz de su incapacitación.Frente a la incertidumbre del monto o importe al que ascendería la merma económica padecida, nuestra jurisprudencia y doctrina especializada suele recurrir al parámetro del salario mínimo, vital y móvil en la inteligencia de que el mismo constituye el umbral inferior de ingresos de las personas más humildes» (Sentencia nº 112 del 25 de agosto de 2009 en autos «Colazo Julio Argentino C/ Empresa De Transporte De Pasajeros Ciudad De Cordoba Sacif Y Otro – Ordinario – Daños Y Perj. -Accidentes de tránsito – Expte Nº 290515/36», confirmada por el Tribunal Superior de Justicia mediante Sentencia Nº 36 del 29.02.12). Dicha doctrina asimismo ha sido reiterada con la actual integración (Sent. Nº 76 del 12.05.14 en autos «Suarez, Elsa Fidelma C/ Ciudad De Córdoba Sacif – Ordinrio – Daños Y Perj. – Accidentes De Tránsito – Expte. 1088702/36»).

Incluso para el caso en que no se hubiere probado actividad productiva alguna, la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, dejó sentado que «el sueldo mínimo vigente al tiempo del acaecimiento del siniestro resulta una pauta razonable para establecer el quantum de la indemnización reclamada» (TSJ, Sala Civ. y Com., Sent. 68 del 25.06.08 en «Dutto, Aldo Secundino c/ América Yolanda Carranza y otro – Ordinario – Recurso de Casación).

No habiéndose acreditado entonces ni siquiera indirectamente la suma reclamada en la demanda ($ 800), el monto de los ingresos tenido en cuenta para la indemnización, debe ser el del salario mínimo vital y móvil. Es que resulta improcedente utilizar la herramienta que habilita el art. 335 del CPCC, puesto que no puede suplirse la negligencia del actor para acreditar los extremos invocados; ni ser salvada oficiosamente mediante la fijación prudencial de los mismos.

Por todo ello entonces, la inexistencia absoluta de prueba con respecto a los ingresos denunciados en la demanda, atentan contra la posibilidad de su fijación prudencial en los términos del art.335 del CPCC, lo que hace procedente parcialmente el agravio en cuestión, debiendo tenerse en cuenta, para el cálculo del rubro que nos ocupa, el Salario Mínimo Vital y Móvil a la fecha del siniestro que ascendía a la suma de pesos doscientos ($ 200).

Aplicando entonces dicha suma a la fórmula Marshall utilizada en primera instancia, para calcular el valor correspondiente a: a), se toma la suma de $200. A dicho monto debe multiplicárselo por doce, número que representa a los meses del año: $ 200 x 12 = $ 2.400. A dicha suma hay que sumarle un interés del seis por ciento (6 %) anual, o sea, $144, lo que arroja un resultado total de dos mil quinientos cuarenta y cuatro, ($ 2.544).

Como se ha confirmado, habida cuenta que el rubro indemnizatorio es la pérdida de chance, sobre el monto arribado ($ 2.544) debe aplicarse el porcentaje de incapacidad reducido según las consideraciones efectuadas en lo atinente a su gravitación en la pérdida de oportunidades, el cual queda establecido en el ocho por ciento (8%), de lo que resulta la suma de Pesos doscientos tres con cincuenta y dos centavos, ($ 203,52).

El valor correspondiente a b) ya se encontraba dispuesto en la sentencia recurrida y no ha sido cuestionado, por lo cual se mantiene. De allí que, multiplicado $ 203,52 (a) por 9,2950 (b) da por resultado la suma de $ 1.891,71 (C) , monto por el cual prospera la condena en concepto de pérdida de chance.

Conforme lo expuesto entonces, corresponde hacer lugar al agravio que nos ocupa, modificando el monto mandado a pagar en concepto de pérdida de chance, el cual se establece en la suma de $ 1.891,71 de acuerdo a lo relacionado anteriormente.

c. Tercer agravio:Daño Moral.

Como último agravio, la apelante cuestiona la condena por el rubro daño moral, en el entendimiento de que no procede por no haberse acreditado dolor o sufrimiento espiritual de entidad suficiente que deba ser resarcido.

Con respecto al agravio que nos ocupa cabe señalar que la recurrente ante esta sede realiza manifestaciones genéricas respecto a la procedencia del rubro que nos ocupa, sin lograr conmover lo resuelto por el A quo que expuso con toda claridad que «tengo en cuenta respecto del daño moral del Sr. Pereyra la incapacidad física diagnosticada, (incapacidad parcial y permanente del 10% de la t.o., fs. 153); los demás daños a su integridad físico, (fs. 6 y 150/153); los padecimientos psíquicos que de toda lógica y conforme las reglas de la experiencia se deducen de aquéllos, la edad del accionante- 51 años-, (fs. 164); la magnitud y características del siniestro; y lo resuelto en anteriores pronunciamientos; en orden a ello estimo prudente fijar el resarcimiento por el rubro daño moral de la parte actora en la suma de Pesos Tres Mil ($3.000).».

Sin embargo, para mayor satisfacción del recurrente diremos que el daño moral puede ser conceptualizado como la «modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (PIZARRO, R., «Daño Moral. Prevención / Reparación / Punición», Editorial Hammurabi, Bs. As., 1996, pág.47).

En este sentido, no caben dudas de que se encuentra debidamente probada la existencia de lesiones por parte de la actora, a quien se le ha otorgado una incapacidad del 10 % conforme los cálculos realizados en el considerando pertinente y que de las reglas de la experiencia se deduce que quien ha sido víctima de un siniestro en una ruta provincial y padecido dicha incapacidad, ha sufrido y padecido las consecuencias del mismo. No caben dudas entonces que, probados los hechos y la responsabilidad de la demandada, se deduce sin dudas la existencia del daño moral como daño al espíritu a raíz del accidente sufrido, la incapacidad establecida y las molestias padecidas por el actor por el siniestro, como así también de las curaciones y los traslados para las mismas como consecuencia de los daños físicos sufridos conforme la pericia rendida en autos. Por ello, atento a las circunstancias del hecho en particular y la incapacidad sufrida, entendemos que la indemnización por daño moral fijada en la suma de pesos tres mil ($ 3.000) luce razonable y ajustada a derecho. Por todo ello entonces, corresponde rechazar el agravio que nos ocupa.

V) Costas.

Sentado ello, cabe ingresar al tratamiento de las costas generadas en ambas instancias.En cuanto a las de la primera instancia, si bien en la demanda se reclamó la suma Pesos Veintisiete Mil Novecientos Cinco, ($27.905) y que a partir de la presente resolución la misma prosperará por la suma de pesos veinte mil ochocientos setenta y seis con setenta y un centavos (20.876,71); sólo se trata de una diferencia numérica y no de rechazo de algún rubro peticionado; por lo que conforme al criterio sustentado por este tribunal de alzada, las mismas deben mantenerse impuestas en un 100% a la parte demandada.

En cuanto a las costas devengadas en esta segunda instancia, teniendo en cuenta un criterio jurídico y no matemático de la cuestión, estimo justo y equitativo establecer las costas en un diez por ciento a la parte actora y en un noventa por ciento a la demandada apelante; fundando dicha resolución en que en el primer agravio que fuera rechazado se cuestionaba la procedencia de la totalidad de la responsabilidad atribuida a la actora. Por otro lado, el segundo agravio prosperó por la suma equivalente a pesos cinco mil seiscientos setenta y cinco con dieciséis centavos ($ 5.675,16) y asimismo, el agravio con relación al monto condenado por daño moral también ha sido rechazado.

Los honorarios del Dr. Oscar Alberto Romano se regulan en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459; y los de los Dres. José Gómez Pereyra y Álvaro del Castillo, en conjunto y proporción de ley, en el treinta por ciento del mismo punto y escala, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.-

Por lo expuesto, a la primera cuestión voto parcialmente por la afirmativa.

EL SEÑOR VOCAL JOAQUIN FERRER A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA PRIMERA CUESTION PLANTEA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal Dra.Claudia Zalazar por ajustarse a derecho.

LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA SEGUNDA CUESTION DIJO: Propongo: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

2º) Modificar el monto mandado a pagar en concepto de pérdida de chance, el cual se establece en la suma de $ 1.891,71 de acuerdo a lo dispuesto en el considerando pertinente.

3º) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás.

4º) Imponer las costas de segunda instancia en un diez por ciento a cargo de la parte actora y en un noventa por ciento a la demandada apelante.-

5º) Los honorarios del Dr. Oscar Alberto Romano se regulan en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459; y los de los Dres. José Gómez Pereyra y Alvaro del Castillo, en conjunto y proporción de ley, en el treinta por ciento del mismo punto y escala, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.

EL SEÑOR VOCAL JOAQUIN FERRER A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal Dra. Claudia Zalazar por ajustarse a derecho.

Por el resultado de la votación precedente.

SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada.- 2º) Modificar el monto mandado a pagar en concepto de pérdida de chance, el cual se establece en la suma de $ 1.891,71 de acuerdo a lo dispuesto en el considerando pertinente.- 3º) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás. 4º) Imponer las costas de segunda instancia en un diez por ciento a cargo de la parte actora y en un noventa por ciento a la demandada apelante.- 5º) Los honorarios del Dr. Oscar Alberto Romano se regulan en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459; y los de los Dres. José Gómez Pereyra y Alvaro del Castillo, en conjunto y proporción de ley, en el treinta por ciento del mismo punto y escala, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.- Protocolìcese, hágase saber y bajen.-

CLAUDIA ZALAZAR

VOCAL

JOAQUIN FERER

VOCAL

RAFAL ARANDA

VOCAL

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