Por haberse cerrado el establecimiento de trabajo, la presunción y consecuente indemnización especial por embarazo no es operativa

Embarazada 3Partes: R. J. c/ GCBA s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 30-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-89115-AR | MJJ89115 | MJJ89115

La discriminación social que habría padecido la actora por su condición de transexual no logra consumar la precisión mínima para admitir al Estado Local como titular pasivo de la relación jurídica, pues al pretender una indemnización se impone la carga de individualizar claramente cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la procedencia de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado, a los fines de impedir la procedencia del subsidio que se pide, puesto que la actora expresó en términos genéricos los acosos que sufrió de parte de sus compañeros, lo que condujo a que tuviese que abandonar sus estudios en el tercer año de la instrucción media.

2.-La angustiante situación que reseña la parte actora en su demanda que referiría un cuadro de vulnerabilidad social, bien podría llegar a hacerse valer, eventualmente, por otros medios procesales para resgaurdar los derechos elementales que se expresan lesionados (salud, educación, vivienda), sin embargo, el modo en que se dedujo la demanda impide sostener la procedencia de la pretensión reparatoria contra el GCBA.

3.-La discriminación social que habría padecido la actora no logra consumar un grado de precisión mínimo para admitir como titular pasivo de la relación jurídica al GCBA; máxime siendo que la pretensión de ser indemnizado, impone la carga de individualizar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso hicieran posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular.

4.-La invocación genérica de distintos derechos humanos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a todo habitante, exige individualizar los actos u omisiones que autoricen a razonar que, en el caso, el perjuicio alegado le es imputable al GCBA, en la medida en que -sin identificar acciones u omisiones concretas imputables a los órganos del GCBA y sin exponer, siquiera en forma mínima, un nexo de causalidad adecuado con el daño argüido- no se puede sostener que el GCBA titularice la relación jurídica sustancial invocada por la actora.

5.-Resulta irrazonable pretender una responsabilidad general del Estado apoyada, simplemente, en la existencia de una obligación de aquél, en orden a evitar conductas disvaliosas y antijurídicas del conjunto social, cuando no se acredita, aunque sea de modo mínimo, que el daño provenga de su intervención directa.

6.-Si bien la actora expresó que la referencia a los abusos policiales no es el objeto de su demanda, lo cierto es que esa es la única actividad que imputa a organismos estaduales, pero dado que no se encuentra demandado, su consideración no reviste idoneidad para rever el pronunciamiento de grado.

7.-Dado que la pretensión desarrollada procura la defensa de los derechos elementales de una persona que forma parte de un grupo social históricamente excluido y marginado, -transexuales-, subyace en su planteo una pretensión que tiene, en sí, un claro fundamento constitucional, a saber, el deber del Estado de adoptar medidas de acción positivas para lograr conjugar, como valor realizable, la igualdad de oportunidades (cf. art. 75 inc. 23 , CN) (de la disidencia de la Dra. Mabel Daniele).

8.-Más allá del mérito o no de la acción, el incumplimiento por parte del Estado local, quien no habría adoptado medidas concretas para posibilitar en su carácter de integrante de un sector vulnerable la realización de sus derechos básicos, -derecho a la educación, a la salud, a la vivienda-, determinan que corresponda que sea parte de la relación jurídica sustancial (de la disidencia de la Dra. Mabel Daniele).

9.-La falta de legitimación pasiva del GCBA carece del recaudo de manifiesta y se debe diferir su tratamiento para el dictado de la sentencia de mérito, pues la objeción al pronunciamiento de grado, al haber encuadrado la acción como lo hizco, perdió el norte del planteo sustantivo, esto es, la eventual lesión, por omisión, de derechos fundamentales y con ello el deber de reparar (de la disidencia de la Dra. Mabel Daniele).

Fallo:

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 30 de septiembre de 2014.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que en su pronunciamiento de fs. 113/114 vta., la Sra. juez de grado admitió -con costas- la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA).

Para así decidir, señaló que la parte actora -quien promovió esta acción para obtener una reparación por la discriminación y violencia institucional de la que habría sido víctima por su identidad y expresión de género- al exponer los hechos constitutivos de su pretensión no había imputado en forma concreta ninguna responsabilidad al GCBA.

En estos términos, agregó que la actora en su demanda «[s]ólo trasluce una exclusión social fundada en su identidad y expresión de género [.] que se tradujo en la persecución familiar efectuada por su progenitor y tíos como así también social, primero por el acoso escolar sufrido por parte de sus compañeros de escuela -que no identifica- y luego por los enormes e insalvables impedimentos para acceder a un empleo digno, lo que no resulta suficiente para establecer el nexo causal de la acción entablada con el GCBA aquí demandado» (fs. 114).

Expresó que la única responsabilidad estatal que, en concreto, imputó se refiere al obrar dañoso de funcionarios policiales y del personal de las comisarías 1, 15, 19, 17 y 38 en virtud de detenciones y violaciones que sufría por aplicación de lo establecido en el artículo 2°, inciso h.- de los Edictos Policiales. Y, sobre estas bases, el tribunal a quo consideró que, en función del artículo 7° de la ley N°24.588 -luego modificado por la ley N°26.288- la Policía Federal era quien se ocupaba, en forma exclusiva, de las funciones de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad.

2. Que la sentencia reseñada, fue apelada a fs. 117 por la parte actora. Y a fs.119/130 fundó su memorial.

En síntesis, sus críticas al pronunciamiento en cuestión son las siguientes, a saber:

(a) La Sra. juez de grado tergiversó su pretensión, puesto que el objeto de esta acción no consiste en una demanda contra el accionar de la Policía Federal, sino en que se asigne a su parte un subsidio extraordinario y reparatorio por la imposibilidad de ejercer el plexo de derechos humanos que le garantizan los tratados a partir de la discriminación que sufrió por su identidad y expresión de género.

(b) Tras reseñar los extremos que hacen a la procedencia de la falta de legitimación pasiva, consideró que la decisión del tribunal a quo resultaba prematura, en la medida en que no se había producido prueba con relación a los derechos que se alegan vulnerados.

(c) Expresó que la Sra. juez de grado no tomó en consideración que su parte forma parte de un grupo históricamente excluido y marginado. Su situación personal es de extrema vulnerabilidad, por cuanto tiene sesenta y dos (62) años de edad, carece de una red familiar de contención, es portadora de VIH, no cuenta con un trabajo formal, ni cobertura de seguridad social. En estos términos, consideró que emergen obligaciones reparatorias por las violaciones a los derechos humanos.

(d) A partir de su situación personal, en la que refirió que por su condición de «trans» sufrió discriminación y violencia institucional precisó que su derecho a la educación le ha sido imposibilitado, pues era objeto de acoso y maltrato escolar.

Sobre similares bases argumentales, señaló que su derecho a la salud se encontraba también lesionado, así como su derecho a trabajar, en tanto su condición la ha dejado fuera del sistema formal de trabajo. También alegó que su derecho a la vivienda ha sido sistemáticamente violentado.

Dispuesto el pertinente traslado, el GCBA propició el rechazo del temperamento de su contraria a fs. 132/141 vta.

3.Que la excepción de falta de legitimación importa la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y procede cuando alguna de las partes no es la titular de la relación jurídica sustancial motivo de controversia (Fallos: 322:2525, entre muchos otros).

Al respecto, se dispone en el artículo 282 del CCAyT que «[d]entro de los primeros quince (15) días del plazo para contestar demanda o reconvenir, el/la demandado/a puede oponer las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento [.] 4. Falta de legitimación para obrar en el actor/a o en el/la demandado/a, cuando fuere manifiesta».

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en lo sucesivo, CSJN) ha señalado -con relación a lo establecido en el artículo 347, inciso 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero en doctrina que resulta aplicable- que el tratamiento de dicha excepción previo al dictado de la sentencia responde a razones de economía procesal y a una pronta afirmación de la seguridad jurídica (Fallos: 321:551, 327:1890 ).

4. Que de acuerdo con la doctrina expuesta, el recurso de la parte actora no puede prosperar.

Para fundar esa afirmación, corresponde, en forma preliminar, señalar que esta acción la promovió J. R. contra el GCBA para que procediese, según sus palabras, a asignar «.un subsidio extraordinario y reparatorio, equivalente al salario mínimo vital y móvil, en respuesta a la necesidad de supervivencia, por razón de la gran cantidad de años de marginación y discriminación en la incorporación al mercado laboral sufridos, años en que le fueron cercenados todos sus derechos al punto de dejarla incapacitada para cualquier actividad productiva.» Y agregó que el subsidio que requiere también comprende «.la reparación de los daños y perjuicios sufridos por razón de la discriminación y violencia institucional generalizada, constante y directa, con un Estado ausente y promotor de la misma a través de sus funcionarios policiales» (fs.1/1 vta.).

Señaló que es una persona «trans» y que por su condición personal sufrió «.una vida de absoluta exclusión social.» (fs. 9). En cuanto a su historia de vida, relató que padeció maltratos diversos de parte de su grupo familiar en función de su condición.

En términos genéricos, expresó que en la escuela sufrió acoso por parte de sus compañeros, lo que condujo a que tuviese que abandonar sus estudios en el tercer año de la instrucción media. Manifestó que en el plano laboral no se pudo insertar en el mercado formal de trabajo, pues los pocos empleos que conseguía los perdía al momento en que sus empleadores advertían su condición.

Por último, señaló que a sus catorce (14) años, comenzó a sufrir persecución policial, en tanto la detenían, la golpeaban y abusaban sexualmente.

5. Que la angustiante situación que reseña la parte actora en su demanda, que referiría un cuadro de vulnerabilidad social, bien podría llegar a hacerse valer, eventualmente, por otros medios procesales para resgaurdar los derechos elementales que se expresan lesionados (salud, educación, vivienda), sin embargo, por las razones que se exponen, el modo en que se dedujo, en autos, la demanda impide sostener la procedencia de la pretensión reparatoria contra el GCBA.

En primer término, la Sra. juez de grado no varió el objeto de la pretensión. Por el contrario, la reseña efectuada por esta sala, concuerda con la de la anterior instancia en orden a que se denuncian hechos de diversa naturaleza, a saber:a) unos vinculados a los conflictos familiares y la discriminación social -básicamente en la escuela y en el empleo- que habría padecido la actora por su identidad; y b) otros por la persecución y violencia policial de la que habría sido víctima.

Sobre estas bases, la actora pide que se condene al GCBA a reparar los daños originados con la asignación de un subsidio, equivalente a un salario mínimo.

En estos términos, la discriminación social que habría padecido no logra a consumar un grado de precisión mínimo para admitir como titular pasivo de la relación jurídica al GCBA. En efecto, la pretensión de ser indemnizado, ha señalado la CSJN, impone la carga de individualizar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso hicieran posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, esto es, «.describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y de actos.» (Fallos: 329:3168 , entre otros).

Por su parte, la invocación genérica a los distintos derechos humanos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a todo habitante, exige individualizar los actos u omisiones que autoricen a razonar que, en este caso, el perjuicio alegado le es imputable al GCBA (mutatis mutandi doct. Fallos:322:190). Ello es así, en la medida en que -sin identificar acciones u omisiones concretas imputables a los órganos del GCBA y sin exponer, siquiera en forma mínima, un nexo de causalidad adecuado con el daño argüido- no se puede sostener que el GCBA titularice la relación jurídica sustancial invocada por la actora.

Por lo demás, sería irrazonable pretender una responsabilidad general del Estado apoyada, simplemente, en la existencia de una obligación de aquél, en orden a evitar conductas disvaliosas y antijurídicas del conjunto social, cuando no se acredita, aunque sea de modo mínimo, que el daño provenga de su intervención directa (mutatis mutandi, Fallos: 312:2138, 330:1918).

Asimismo, si bien la actora expresó en su memorial que la referencia a los abusos policiales no es el objeto de su demanda, lo cierto es que -concretamente- esa es la única actividad que imputa a organismos estaduales, pero, en el caso, a uno desconcentrado del Estado Nacional, quien no se encuentra demandado en autos, y, por lo pronto, su consideración no reviste idoneidad para rever el pronunciamiento de grado.

Disidencia de la Dra. Mabel Daniele:

1. Que en su pronunciamiento de fs. 113/114 vta., la Sra.juez de grado admitió, con costas, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA).

Para así decidir, señaló que la parte actora -quien promovió esta acción para obtener una reparación por la discriminación y violencia institucional de la que habría sido victima por su identidad y expresión de género- al exponer los hechos constitutivos de su pretensión no había imputado en forma concreta ninguna responsabilidad al GCBA.

En estos términos, agregó que la actora en su demanda «[s]ólo trasluce una exclusión social fundada en su identidad y expresión de género [.] que se tradujo en la persecución familiar efectuada por su progenitor y tíos como así también social, primero por el acoso escolar sufrido por parte de sus compañeros de escuela -que no identifica- y luego por los enormes e insalvables impedimentos para acceder a un empleo digno, lo que no resulta suficiente para establecer el nexo causal de la acción entablada con el GCBA aquí demandado» (fs. 114).

Expresó, por otra parte, que la única responsabilidad estatal que, en concreto, imputó se refiere al obrar dañoso de funcionarios policiales y del personal de las comisarías 1, 15, 19, 17 y 38 en virtud de detenciones y violaciones que sufría por aplicación de lo establecido en el artículo 2°, inciso h.- de los Edictos Policiales. Y, sobre estas bases, el tribunal a quo consideró que, en función de lo que se dispuso en el artículo 7° de la ley N°24.588 -luego modificada por la ley N°26.288- la Policía Federal era quien se ocupaba, en forma exclusiva, de las funciones de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad.

2. Que la sentencia reseñada, fue apelada a fs. 117 por la parte actora. Y a fs. 119/130 fundó su memorial.

En síntesis, sus críticas al pronunciamiento en cuestión son los siguientes, a saber:

(a) La Sra.juez de grado tergiversó su pretensión, puesto que el objeto de esta acción no consiste en una demanda contra el accionar de la Policía Federal, sino que se persigue que se asigne a su parte un subsidio extraordinario y reparatorio por la imposibilidad de ejercer el plexo de derechos humanos que le garantizan los tratados a partir de la discriminación que sufrió por su identidad y expresión de género.

(b) Tras reseñar los extremos que hacen a la procedencia de la falta de legitimación pasiva, consideró que la decisión del tribunal a quo resultaba prematura, en la medida en que no se había producido prueba con relación a los derechos que se alegan vulnerados.

(c) Expresó que la Sra. juez de grado no tomó en consideración que su parte integra un grupo históricamente excluido y marginado. Su situación personal es de extrema vulnerabilidad, por cuanto tiene 62 años de edad, carece de una red familiar de contención, es portadora de VIH, no cuenta con un trabajo formal, ni cobertura de seguridad social. En estos términos, consideró que emergen obligaciones reparatorias por las violaciones a los derechos humanos.

(d) A partir de su situación personal, en la que refirió que por su condición de «trans» sufrió discriminación y violencia institucional precisó que su derecho a la educación le ha sido imposibilitado, pues era objeto de acoso y maltrato escolar.

Sobre similares bases argumentales, señaló que su derecho a la salud se encontraba también lesionado, así como su derecho a trabajar, en tanto su condición la ha dejado fuera del sistema formal de trabajo. También alegó que su derecho a la vivienda ha sido sistemáticamente violentado.

Dispuesto el pertinente traslado, el GCBA propició el rechazo del temperamento de su contraria a fs. 132/141 vta.

3.Que se dispone en el artículo 282 del CCAyT que «[d]entro de los primeros quince (15) días del plazo para contestar demanda o reconvenir, el/la demandado/a puede oponer las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento [.] 4. Falta de legitimación para obrar en el actor/a o en el/la demandado/a, cuando fuere manifiesta» (el subrayado no es del original).

El adjetivo calificativo «manifiesto» expresa una cualidad del planteo, que vincula la presentación inaugural con la excepción, y responde, precisamente, a que -en forma indubitada- a quien se dirige la pretensión resulta ajeno al reclamo.

Ciertamente, que tal carácter, impone a los tribunales proceder con prudencia, pues importa desestimar una pretensión previo a la sentencia, sin siquiera dejar producir la prueba que, en la generalidad de los casos, es dirimente para establecer los alcances y posiciones de las partes. Por esta razón, la procedencia de dicho instituto, previo al dictado de la sentencia, resulta de procedencia restrictiva.

4. Que de acuerdo con la doctrina expuesta, el recurso de la parte actora debe ser admitido. Ello es así porque, como se expondrá, el examen de la pretensión y de los hechos de la demanda, descartan que la ausencia de legitimación pasiva del GCBA sea manifiesta.

Para fundar esa afirmación, corresponde, en forma preliminar, señalar que esta acción la promovió J. R.contra el GCBA para que procediese, según sus palabras, a asignar «.un subsidio extraordinario y reparatorio, equivalente al salario mínimo vital y móvil, en respuesta a la necesidad de supervivencia, por razón de la gran cantidad de años de marginación y discriminación en la incorporación al mercado laboral sufridos, años en que le fueron cercenados todos sus derechos al punto de dejarla incapacitada para cualquier actividad productiva.» Y agregó que el subsidio que requiere también comprende «.la reparación de los daños y perjuicios sufridos por razón de la discriminación y violencia institucional generalizada, constante y directa, con un Estado ausente y promotor de la misma a través de sus funcionarios policiales» (fs. 1/1 vta.).

Señaló que es una persona «trans» y que por su condición personal sufrió «.una vida de absoluta exclusión social.» (fs. 9). En cuanto a su historia de vida, relató padeció maltratos diversos de parte de su grupo familiar.

Por otra parte, expresó que en la escuela sufrió acoso por parte de sus compañeros, lo que condujo a que tuviese que abandonar sus estudios en el tercer año de la instrucción media.

Manifestó que en el plano laboral no se pudo insertar en el mercado formal de trabajo, pues los pocos empleos que conseguía los perdía al momento en que sus empleadores advertían su condición.

Y, por último, adujo que a sus catorce (14) años, comenzó a sufrir persecución policial, en tanto la detenían, la golpeaban y abusaban sexualmente de ella. A su vez, señaló que es portadora de VIH y de padece diversas enfermedades producto de ese virus.

5.Que, asentado ello, el punto dirimente para esclarecer la improcedencia -por prematura- de la excepción deducida, y admitida en la instancia de grado, obedece a una razonable hermenéutica de la pretensión de la actora.

Al respecto, aun a esta altura del proceso, cabe recordar que «[l]os jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes» (CSJN, in re «Correa, Teresa de J. c. Sagaría de Guarracino, Ángela V.», del 25/9/02).

En estas condiciones, la pretensión desarrollada -en autos- procura la defensa de los derechos elementales de una persona que forma parte de un grupo social históricamente excluido y marginado. A estar al relato de los hechos y el encuadre jurídico que formula, subyace en su planteo una pretensión que tiene, en sí, un claro fundamento constitucional, a saber, el deber del Estado -en sus diversas jurisdicciones- de adoptar medidas de acción positivas para lograr conjugar, como valor realizable, la igualdad de oportunidades (cf. art. 75 inc.23, CN).

Según la actora -más allá del mérito o no de la acción, que se deberá examinar, eventualmente, al dictar sentencia de fondo- el incumplimiento por parte del Estado local -que es a quien demanda, y no habría en principio óbice para ello- no habría adoptado medidas concretas para posibilitar en su carácter de integrante de un sector vulnerable la realización de sus derechos básicos, entre los que menciona su derecho a la educación, a la salud, a la vivienda.

Sobre estas bases, es que sostiene que la omisión en adoptar acciones concretas, medio para generar las condiciones para el acceso a la tutela de sus derechos elementales, reconocidos en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional que señala en su presentación inaugural, es que haría nacer el deber del Estado de reparar.

Por supuesto, que no se está ponderando que la pretensión resulte procedente, sino simplemente en esta evaluación preliminar, si el Estado local podría ser parte de esa relación jurídica sustancial, y al menos la respuesta a ello no parece ser «manifiesta» y categoría en cuanto a la negativa. En otras palabras, la omisión que es la base de la demanda tiene como destinatario posible al GCBA, pues no sólo su orden jurídico interno recepta como fuente de derecho a los tratados de derechos humanos -lo cual no podría ser de otro modo, por cierto-; sino porque ello es impuesto por la máxima expresión de normatividad, como es la Constitución Nacional (arts. 31 y 75 inc.22, CN).

De este modo, lo que se debate, se reitera, es sobre el cumplimiento del GCBA de las directivas (derechos y garantías) que reconoce el «bloque de constitucionalidad» con relación a la situación de vulnerabilidad de la actora, y en caso de comprobarse lesión, establecer cuál es la medida exacta para su reparación.

Es sobre estas bases, o mejor dicho, desde el plano de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, que se debe dar lectura a la pretensión. El carácter reparatorio, a partir de ello, no parece ser la consecuencia de una demanda tradicional en la que se persigue una mera reparación por un daño injusto; sino que sus alcances son, sociológica y jurídicamente, diversos. Esto es, por la omisión que se imputa, en es te caso, al Estado local por no haber adoptado, según parece, medidas de acción positivas tendiente a consagrar la igualdad real de posibilidades entre los distintos actores sociales. Es decir, sectores tradicionalmente discriminados por diferencias étnicas, religiosas o, como aquí se debate, por orientación sexual.

Siendo ello así, el rol que cabe aquí al juez no sería el de conjugar la procedencia tradicional de la responsabilidad del Estado, sino mensurar un conflcito bastante más complejo, vinculado con la discriminación que se denuncia -hecho sociológicamente verosímil- y las dificultades generadas a partir de la ausencia de políticas públicas que habrían culminado, en el supuesto de la actora, en una vida de pobreza y exclusión social. Punto naturalemente a dilucidar cuando se deba dictar sentencia de mérito.

Por tanto, la objeción al pronunciamiento de grado, en todo caso, es que al haber encuadrado la acción como lo hizo, perdió el norte del planteo sustantivo, esto es, la eventual lesión, por omisión, de derechos fundamentales y con ello el deber de reparar. Sobre estas bases, se considera que la falta de legitimación pasiva del GCBA carece del recaudo de manifiesta y se debe diferir su tratamiento para el dictado, en su caso, de la sentencia de mérito.

Por todo lo expuesto, por mayoría, el tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la decisión de grado, con costas a la vencida (arts. 62 y 63 del CCAyT).

Regístrese, notifíquese por secretaría y oportunamente, devuélvase.

Mabel Daniele (en disidencia)

Jueza de Cámara

Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dr. Esteban Centanaro

Juez de Cámara

Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fernando E. Juan Lima

Juez de Cámara

Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Magistrados:

Dr. Esteban Centanaro;

Dr. Fernando E. Juan Lima;

Dra. N. Mabel Daniele.

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