Responsabilidad del chofer por la caída del pasajero al reiniciar la marcha antes de su descenso

iStock_000001659762XSmallPartes: M. A. J. c/ M. E. R.y otros s/ daños y perjuicios (acc. Tran. c/les. o murte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 21-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-88294-AR | MJJ88294 | MJJ88294

Si el descenso del pasajero no ha sido completo y el conductor decide reiniciar la marcha, provocando con esta actitud desaprensiva su caída, subsiste plenamente el deber de responder del chofer.

Sumario:

1.-El chofer resulta responsable por las lesiones que sufrió la actora habida cuenta que cuando se trata de un colectivo, el objeto del contrato de transporte se agota cuando la persona transportada haya descendido totalmente, colocando sus dos pies en el suelo, y en el caso, el accidente ocurrió cuando la actora estaba bajando del colectivo.

2.-Toda vez que el contrato de transporte público está enmarcado dentro de la órbita de los derechos del consumidor, la interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Ccom., debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios.

3.-Corresponde confirmar la partida asignada por el daño físico pues las lesiones padecidas por la actora en el accidente son de origen concausal dado que sobre las lesiones preexistentes, el accidente actuó como un factor agravante.

4.-Corresponde elevar el monto asignado por tratamientos médicos y psiquiátricos futuros puesto que resulta imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro (art. 165 del CPCCN.), tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión, y en tal sentido, se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art. 165 tercer párr. del CPCCN., al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.

5.-El rubro daño moral debe incrementarse habida cuenta que la fijación de este resarcimiento en una cierta proporción con respecto a los daños patrimoniales es improcedente ya que ninguna relación media entre la existencia y magnitud de los perjuicios, a lo cual debe agregarse, que tienen una naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos.

6.-Corresponde admitir el rubro de gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica pues estando probada la existencia del daño, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art.165 del CPCCN.).

7.-Los gastos de movilidad son procedentes puesto que para su procedencia no es necesaria prueba fehaciente, ya que usualmente no se obtienen comprobantes y por ende, las erogaciones en que presumiblemente ha incurrido la víctima se deducen de las lesiones padecidas y de la necesidad de atención médica requerida.

8.-La citada en garantía debe responder en los términos del contrato de seguro pues el art. 109 de la ley 17.418 que regula el contrato de seguro de responsabilidad civil consagra el principio por el cual el asegurador que ha sido parte en el proceso a través de la citación en garantía, así lo dispone, es decir que puede oponer todas las defensas que tuviere contra el asegurado y que hayan nacido con anterioridad al hecho generador del daño.

Fallo:

Buenos Aires, a los 21 días del mes de agosto de 2014, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “M. A. J. c/ M. E. R. Y OTROS Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/LES. O MUERTE)”

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

La sentencia de grado (fs. 695/708vta.) hace lugar a la demanda promovida por A.J.M., en consecuencia, condena a E. R. M. y “CUSACI y F” y a su aseguradora a pagar una suma de dinero, con intereses y las costas del proceso.

Los extremos fácticos -conforme lo expresado en el escrito inicial- fueron los siguientes: El 08 de enero de 2.007, aproximadamente las 15.30 horas, la actora se encontraba a bordo del colectivo de la línea 106, interno 1545. Al arribar a la parada ubicada en la Av. Gaona, antes de la intersección con la calle M. Rodríguez, de esta ciudad, dispone descender y en forma intempestiva el chofer cierra la puerta, aplastando el brazo de la accionante contra el marco de la puerta y al reiniciar la marcha sin esperar que la actora finalice su descenso, provoca la colisión de su cuerpo contra la puerta y la caída pesada sobre el pavimento, provocando daños, por cuya reparación promueve este proceso.

Contra este pronunciamiento se alzan y expresan agravios, la demandada junto con la citada en garantía a fs.778/789 y la actora a fs. 791/798; corridos los traslados pertinentes son contestados por los mencionados a fs. 802/806vta. y fs.808/826, respectivamente.

I.- Responsabilidad.

1.- Por razones estrictamente metodológicas, comenzaré a tratar la responsabilidad cuestionada por la demandada y la aseguradora.

Antes de avanzar, dejo asentado, que analizaré las argumentaciones, conducentes y relevantes para decidir el caso, como así también, ponderaré las pruebas que estime apropiadas para tal fin (CSJN, Fallos.258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 278:271; 291:390, 305:537, 307:1121, entre otros y remarcado por destacada doctrina: Fassi, S.-Yáñez, C. “Código Procesal Civil y Comercial…”, t.1, pág. 825; Fenochietto, C.-Arazi, R. “Código Procesal Civil y Com…”, t.1, pág. 620; Aragoneses Alonso “Proceso y Derecho Procesal”, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527; Calamandrei, P. “La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, págs. 369 y ss.).

2.- Centran sus críticas, en el deficiente análisis de la mecánica de los hechos efectuada por el juez a quo.

Así reprochan, que se haya basado en la rebeldía en que estaba incurso M., pese a la carencia de pruebas que el accidente haya ocurrido como lo indica la actora, sino que aconteció al concluir el contrato de transporte.

Ahora bien, no debemos olvidar, que la obligación que pesa sobre el transportista es de resultado, en cuya virtud tiene que trasladar al pasajero sano y salvo en debido tiempo; pero si éste sufre una lesión imputable a aquél ya no se produce un mero retardo de la obligación sino que el incumplimiento es total y definitivo y origina la inmediata obligación subsidiaria de reparar el daño. Es decir, si algún daño experimentara el pasajero debe responder el transportador o empresario con la correspondiente indemnización, sin que pueda exonerarse alegando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados. Esta responsabilidad tiene fundamento en el riesgo creado en el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en el de indemnizar los daños resultantes (Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil” pág. 399).

La obligación resarcitoria prevista en el art.184 del Código de Comercio constituye una responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva impuesta por el legislador por razones políticas en materia de transporte, para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen desempeño de su personal, el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos, y por otra parte, en amparo a las posibles víctimas para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos si tuviese que probar la culpa del transportador.

Se entiende que el citado art. 184 del Código de Comercio es una norma severa para con la empresa de transporte y, por ello, tal criterio debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que dicha disposición contempla, rigor que -como dijera- se funda en la intención de inducir a las empresas a extremar recaudos.

Debe quedar claro, que el transportador incurre en responsabilidad contractual por los daños que sufre el viajero en razón del transporte y la empresa está obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o que sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable, norma que en este aspecto resulta simple derivación de los principios básicos del Código Civil en materia de obligaciones conforme lo prescripto por sus arts. 511 y 513. Para la

aplicación de tal norma, desde luego, es menester que sean satisfechos dos requisitos: por un lado, que el pasajero haya sufrido la muerte o lesiones, por otro, que esos daños ocurran durante el transporte.

Por lo demás, la tácita obligación de seguridad también encuentra lugar en esta materia:se entiende que ésta (cuyo antecedente se remonta a los estudios del italiano Luigi Mengoni en el año 1954, “Obligazioni di resultato e obbligazioni di mezzi”, en “Revista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni”) es la obligación expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, existente en todo tipo de contrato, por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que, durante el desarrollo efectivo de la prestación planificada, no le será causado daño en otros bienes diferentes de aquel que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico (Agoglia, Boragina, Meza, “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Hammurabi, 2003, pág. 131).

Este “ensanchamiento”, junto con otras mutaciones sustanciales, es el resultado de la tendencia hacia el favorecimiento de las indemnizaciones; es la respuesta de la sociedad ante la proliferación de los daños, la reacción del Derecho frente a una “sociedad de masas”. Mientras que el hombre en la antigüedad se limitaba a atribuir la producción de ciertos perjuicios a la fatalidad o a la desgracia, el “hombre moderno” se propuso (cada vez con mayor énfasis) la búsqueda de alguien que reparase, naciendo de tal empresa las más diversas soluciones, entre ellas el instituto de la obligación de seguridad en discusión y análisis (Ubiría, Fernando- Eribe, Federico “La tácita obligación de seguridad. Su actual concepción en doctrina y jurisprudencia”, Conceptos, Bs. As., Sept.-Dic. 2002, págs. 23-9).

Desde esta óptica, puedo adelantar, que acompañaré al Juez de grado en la decisión adoptada en cuanto a la responsabilidad impuesta.

No debe olvidarse que, nuestro Máximo Tribunal ha enmarcado el contrato de transporte público dentro de la órbita de los derechos del consumidor. Así, ha sostenido que “La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art.184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios.”. Ha afirmado, asimismo, que la seguridad debe ser entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas, ya que la incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe: la vida y la salud de sus habitantes, sosteniendo, por otra parte, que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (conf. C.S.J.N., 22/04/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” , Fallos 331:819; L. L. 2008-C, 562 y 704; esta Sala, expte. Nº 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios”, con ilustrado primer voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera, del 11/02/10, Expte. n° 29.174/2.007, “Barroso, María Jimena c/ Micro Ómnibus Quilmes SACIYF Línea 159 int.20 y otros s/ Daños y perjuicios”, del 08/4/2.014).

3.- Precisa Beatriz Areán, que si se trata de un colectivo, quedará agotado el objeto del contrato de transporte cuando la persona transportada haya descendido totalmente, colocando sus dos pies en el suelo. Esa responsabilidad funciona en casos de accidentes en ocasión del descenso del pasajero, toda vez que aquélla desaparece cuando el pasajero se accidenta después de haber cesado toda relación con el vehículo, por haber finalizado el servicio comprometido.Por ello, si el descenso no ha sido completo, como sucede cuando se lo está consumando y el conductor decide reiniciar la marcha, provocando con esta actitud desaprensiva la caída del pasajero, subsiste plenamente el deber de responder (su obra “Juicios de accidentes de tránsito”, T.3, pág.141, Hammurabi).

Ello fue lo ocurrido.

4.- No soslayo que el juez interviniente en el proceso penal -N°22.015, que tengo a la vista- ordena el archivo de las actuaciones, fundado en la carencia de elementos probatorios (conf. fs.46 de esa causa).

Pero, que un siniestro aconteció en la oportunidad indicada, se desprende -por mencionar una última presentación- del escrito de expresión de agravios de las emplazadas que indica: “De ahí que, resulta injusto que se condene a esta parte cuando el Sr. M. -conductor de la unidad demandada- al observar la caída de la accionante en la vereda -por razones de humanidad- procedió a prestarle auxilio y a socorrer…” (fs. 779 vta. 4° párr.).

A su vez, la aseguradora en el responde al escrito inaugural reconoce el contrato de seguro celebrado con la empresa de transporte mediante la póliza n° 400.245/3 (fs. 60 III). Tal extremo, fue corroborado por la perito contadora desinsaculada, quien ante el pedido de explicaciones formulado por la actora indica que la aseguradora exhibe el Libro Copiador Registro de Siniestros Denunciados N°2 y que “Al folio 387 se encuentra registrado el accidente de marras con Fecha de denuncia 18/01/2007, fecha de siniestro: 08/01/2007…” (fs. 393), con indicaciones coincidentes a las expresadas en la demanda instaurada.

El siniestro fue denunciado a la aseguradora.

De esta manera, el silencio guardado por el conductor del transporte público -rebeldía decretada a fs.228- que no es aprehendido aisladamente, sino sustentado con los medios indicados, autoriza la aplicación de la estimación contenida en el art. 356 inc. 1 del Código Procesal. Como así también, su ausencia a la audiencia notificada a fs.255, permite tener por ficta la absolución de posiciones a tenor del pliego contenido en el sobre de fs. 263 -que procedo a abrir y agregar a fs. 829- y tener por confeso de conformidad al art. 417 cuerpo legal mencionado.

En base a estas consideraciones, propicio, mantener la responsabilidad impuesta en la instancia de grado.

II.- Rubros cuestionados.

1.- Daño físico. Daño psíquico.

La instancia de grado, justipreció estos conceptos en $20.000 para satisfacer el daño físico y $10.000 el daño psíquico.

La actora, reputa exigua las sumas, en atención al grado de incapacidad detectado y sus padecimientos.

La demandada y la aseguradora entienden, que el grado de incapacidad no guarda relación causal con el hecho sino con la edad de la actora y patologías previas.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias.” (Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo; “Tratado de la responsabilidad civil”, LL 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p.231 y ss.).

La Corte Suprema ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:834; 318:1715; 326:1673; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía” , LL. 2008-C, 247).

Así, ha sostenido este tribunal que a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (esta Sala, Expte. nº76.151/94. “Taboada, Carlos David c/Lizarraga, Luis Martín s/daños y perjuicios” del 10/12/09, Expte. n° 34.290/2006.”Fridman, Hernando c/Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios” del 27/8/2010, Expte. n°24068/2006.”Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/daños y perjuicios” del 9/9/2010, Expte. n° 14.661/2006m, “Olguin, Ruth Yolanda y otros c/Trenes de Buenos Aires S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, del 05/7/2012, Expte.n° 47.756/2010, “Fernández, Víctor Hugo c/ Carrizo, Francisco Antonio y otro s/ daños y perjuicios”, del 11/7/2013, Expte. n° 84.023/2008, “Lucero, Marcelo c/ Lorda, Luis María s/ Daños y perjuicios”, del 28/9/2013, entre otros).

Por ello, me basaré, en el dictamen al que referiré seguidamente, del cual extraigo el grado de incapacidad sobreviniente, las condiciones personales de la actora.

Debido a las irregularidades detectadas y que expresa la resolución de fs. 618 -en placas radiográficas, informe efectuado por Asistencia Integral en Rehabilitación Centro Médico-, fue ordenada una nueva pericia, que luce a fs. 650/656vta. Este estudio, robustecido con las contestaciones brindadas a fs. 667/vta. y fs. 677/678, y que no han logrado conmover las presentaciones de fs. 660/vta y de fs. 663bis/665, determinan su aprobación en los términos del art. 477 del rito.

Previo, realización de estudios médico legales, sus consideraciones, arriba a la siguiente conclusión que sintetizaré de la siguiente manera: 1. una secuela de lumbalgia crónica postraumática, sobre una columna con lesiones artrósicas, por lo que se evalúa una incapacidad parcial y permanente del 10%, 2.una secuela de traumatismo de cráneo en una paciente con antecedentes de deterioro cognitivo previo, que se evalúa en un 20% de incapacidad parcial y permanente, 3. Secuela de traumatismo de codo izquierdo con limitación de movimientos por lo que se evalúa una incapacidad parcial y permanente del 6% y4. Se considera que las lesiones padecidas por la actora en el accidente de autos son de origen concausal dado que sobre las lesiones preexistentes el accidente actuó como un factor agravante -la negrita me pertenece-. Se considera que el origen causal de la misma se refleja en un 40% del total asignado.Por lo tanto, concluye que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente de origen causal en el accidente del 14,4%.

En cuanto a la faz psicológica, previa realización de los test adecuados para determinar el grado de incapacidad, efectúa una estimación del 10% (fs.186), de la cual no es posible apartarse conforme lo expresado por el juez de grado y cuyos términos comparto (conf. fs. 706vta.).

En base a ello, a lo cual añado el mérito, de la edad de la actora al tiempo del siniestro (75 años), datos que surgen del beneficio de litigar sin gastos (y recoge la sentencia dictada en esos actuados a fs. 104/vta.), propongo, confirmar las estimaciones efectuadas a la data de la sentencia apelada (art. 165 del Código Procesal).

2.- Tratamientos médicos y psiquiátricos futuros.

La instancia de grado justipreció los gastos futuros, médicos en

$1.500 y por tratamiento psicológico en $5.000.

La actora destaca la insuficiencia de las sumas presupuestadas, cuando fue probado la necesidad de tratamientos médico, kinesiológico, psiquiátrico y que debe ser actualizado “dado el actual contexto hiperinflacionario que azota a la Nación” (conf. fs. 795 penúltimo párrafo). Mientras que la contraria, remarca la improcedencia del rubro, porque entiende, que el daño físico es preexistente, ofrece dudas los posibles tratamientos indicados por la experta, además, estarían cubiertos por la obra social.

Cuando, como en el caso, el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.

Así lo sostiene nuestra Corte Suprema: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado, a razón de una sesión semanal durante un año, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art.1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro” , Fallos 325:1277).

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable” (conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985; C.N.Civ., esta Sala, 16/2/2010, Expte. Nº 76.361/2004, “Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O. s/ daños y perjuicios” ; Idem., id., 30/3/2010, Expte. Nº 69.932/2002, “Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº16.193/206, “Durante, Cristian Gabriel c/Silva, María Antonia y otros s/ Daños y perjuicios”, del 21/3/2013, entre otros).

En la órbita psicológica, la experta propone un tratamiento no inferior a 24 meses, con una frecuencia bisemanal (fs. 182).

En cuanto a los tratamientos médicos, reitero, lo expuesto por el juez a quo que reproduce el punto 16 de la experticia (fs.655vta) que los “Controles por neurología, psiquiatría y reumatologí a, a un costo aproximado de $400 en forma mensual incluyendo medicamentos y honorarios médicos…”.

En virtud de ello, es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro (art. 165 del Código Procesal), tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión, entiendo que se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art.165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto (conf. esta Sala, Expte. nº 76.151/94 “Taboada, Carlos c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09, Expte. nº 34.290/2006. “Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios” del 27/8/2010, Expte. nº37.541/2007. “García, José Luis c/ Ttes. Aut. Riachuelo SA s/daños y perjuicios”, del 29/3/2011, Expte. nº 42.075, “Vara, María del Carmen c/ Metrovías SA s/ daños y perjuicios” del 25/10/2012, Expte. n° 47.756/2010, “Fernández, Víctor Hugo c/ Carrizo, Francisco s/daños y perjuicios”, del 11/7/2013).

En base a estas pautas, propongo elevar el resarcimiento que responde a los tratamientos futuros médicos y psiquiátricos a las suma de $4.000 y $10.000, respectivamente, estimados a la fecha del decisorio recurrido (art 165 del Código Procesal).

3.- Daño moral.

La indemnización de este concepto fue fijada en la suma de $8.000.

La actora solicita su elevación, mientras que la contraria destaca la sobrevaloración.

El daño moral, no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en” Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, en J.A.1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., 985-I-727 a 732).

El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, pág. 641).

A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el “resultado de la lesión”, es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de “individualización del daño” y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, habiendo muchos casos en los que el daño moral es mucho más importante que el daño material (Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I, pág. 175; Zavala de González, Matilde, Código Civil y Normas Complementarias, Bueres- Highton, Hammurabi, t. 3A, págs. 171-2; v.interesante alusión en “Revista de Derecho de Daños” 2009-3 “Daño a la Persona”: Rey de Rinessi, Rosa Nélida-Rinessi, Antonio Juan, “La Ubicación del Daño Moral”, pág.27; Ritto, Graciela “Cuantificación de daño moral-Un abordaje novedoso y ejemplificador”, publicado en la LL del 26/03/2008).

Esta Sala ha resuelto que la fijación del resarcimiento por daño moral en una cierta proporción con respecto a los daños patrimoniales es improcedente. Ninguna relación media entre la existencia, magnitud de esos perjuicios, a lo cual debe agregarse, que tienen una naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos (se ha explayado mi distinguida colega Dra. Marta del Rosario Mattera: Expte. nº89.021/2003.”Procopio, Fernando c/ Piñero, Ernesto s/daños y perjuicios” del 11/02/2010; Expte. nº 89.107/2006, “Ivanoff, Doris c/ Campos, Walter s/ Daños y perjuicios” del 22/03/2010 y que tiene el aval de numerosos fallos de nuestro Máximo Tribunal (me remito a las menciones efectuadas por la Dra. Mattera en las referidas causas); id. Expte. nº 95.582/2.006, “Álvarez, Martín Hugo c/ Línea 22 SA y otros s/ daños y perjuicios”, del 25/06/2010; Expte. nº 29.511, “Galarza, Diego c/ Figueroa, Marta s/daños y perjuicios del 20/05/2010; Expte. nº30.726/2004. “Gibelli, Beatriz c/Vega, Alejandro s/ daños y perjuicios”, del 31 /08 /2010; Expte. nº 95.392, “Lioni, Fernando c/ Vaccaro, Gustavo y otros s/daños y perjuicios”, del 02/3/2011, expte. nº 16.193/206, “Durante, Cristian c/ Silva, María s/daños y perjuicios”, del 21/3/2013, entre otros).

A la luz de estos conceptos, propicio elevar la indemnización a la suma de $ 15.000, a la fecha del decisorio apelado (art.165 del Código Procesal).

4.- Gastos de farmacia, radiografías, asistencia médica y traslados.

En la instancia de grado se hizo lugar a este concepto por la suma de $1.500.

La demandada y aseguradora, peticionan su rechazo, basados, entre otros argumentos, en la falta de constancias objetivas de dichas erogaciones.

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (esta Sala, Expte. n°114.707/2004, “Valdez José Marcelino c/ Miño Luis Alberto”, del 11/03/2010, Expte. n° 89.107 /2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo” del 23/03/2010, Expte. n°114.354/2003, “Rendón, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith” del 15/04/2010, Expte. nº 42.075. “Vara, María del Carmen c/ Metrovías SA s/daños y perjuicios” del 25/10/2012, Expte.n° 34.191/2.011, “Mazzitelli, Edgardo c/González, Gerardo Oscar y otro s/ daños y perjuicios”, del 13/02/2.014, entre otros). En igual sentido se expidió muestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor (CSJN, Fallos 288:139).

Por ello, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y su atención hospitalaria, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art.165 del Código Procesal).

Por otra parte, con relación a los gastos de movilidad, hemos sostenido que el criterio que debe prevalecer sobre su procedencia es amplio, sin que sea necesaria prueba fehaciente, ya que usualmente no se obtienen comprobantes. Por ende, las erogaciones en que presumiblemente ha incurrido la víctima se deducen de las lesiones padecidas y de la necesidad de atención médica requerida. Estos gastos pueden presumirse cuando, de acuerdo a la índole de las lesiones, se infiere que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a desembolsos extraordinarios de movilidad, como puede ser la utilización de vehículos de alquiler, por lo que no se requiere prueba de ellos (esta Sala, Expte. n° 28.891/2001, “Techera Héctor Daniel c/ Olivares Claudio Guillermo y otro s/daños y perjuicios” del 20/05/2010, Expte. nº 23.679/2006. “Orellana, Pablo Eduardo c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ Daños y perjuicios” del 21/9/2010, Expte.nº39724/ 2005, “Barcelo Carlos c/ Aranguez Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”, del 29/10/2010).

En consecuencia, propicio confirmar la suma presupuestada en la instancia de grado a la fecha de su dictado (art. 165 del rito)

III.- Intereses.

La sentencia de grado impone intereses a la tasa activa desde el momento del hecho hasta su efectivo pago.

La demandada reniega de esta decisión -estrictamente a su términos me atendré- en cuanto los rubros indemnizatorios han sido estimados a valores actuales, aplicar “la tasa activa conduciría a una superposición de valores que alteraría el significado económico del capital de condena” (fs. 787vta. párrafos tercero y cuarto).

Debe remarcarse que, en la sentencia se fijaron partidas indemnizatorias a valores a la época de su dictado, al igual que en esta instancia.

La ley 26.853, de Creación de las Cámaras Federales de Casación derogó el art. 303 del Código Procesal (art.12 de la mencionada ley) norma ésta que asigna fuerza obligatoria a la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria. No obstant e ello y sin perjuicio de la postura que se adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación (art. 15 de la ley citada) por compartir los fundamentos que resultan de la doctrina plenaria “Samudio…c/Transportes…”, corresponde hacer lugar a los agravios vertidos.

Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría a la cuarta cuestión propuesta en el referido plenario, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (esta Sala, expte. Nº 69.941/2005. “Gutiérrez, Luis A. c/ Luciani, Daniela s/ daños y perjuicios” del 10/8/2010, expte. Nº 30308/98.”Herrera Washington, Alfredo c/ Malacalza, Carlos s/ Daños y perjuicios” , del 29/12/2011, expte. n° 34.191/2.011, “Mazzitelli, Edgardo c/ González, Gerardo Oscar y otro s/ Daños y perjuicios”, del 13/02/2.014, expte. n° 65.550/2.008, “Strangi, Fernando Rubén c/ Dos Santos, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, del 13/02/2.014).

En consecuencia, teniendo en cuenta esto último, el límite y alcance del agravio esgrimido por la demandada y aseguradora, propicio la modificación de la sentencia y la aplicación de intereses conforme a la tasa pasiva que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde la fecha del hecho hasta el dictado decisorio apelado, y desde allí y hasta su efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

IV.- Franquicia.

La sentencia de grado dispone que la franquicia como límite de cobertura es inoponible al damnificado.

Sin perjuicio de las consideraciones que efectúa la apelante en torno a los argumentos de la doctrina plenaria “Obarrio”, en cuanto a las funciones y alcance del seguro, cabe recordar que el art. 109 de la ley 17.418 que regula el contrato de seguro de responsabilidad civil, lo define como el contrato en que “el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”.

La norma consagra el principio que el asegurador que ha sido parte en el proceso a través de la citación en garantía, debe indemnizar al reclamante en los términos del contrato de seguro, es decir, podrá oponer todas las defensas que tuviere contra el asegurado y que hayan nacido con anterioridad al hecho generador del daño.

Asimismo, que el art.118 de la misma ley establece que “… La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro…”, pues sostenida en el contrato de seguro, la sentencia condena al asegurador a mantener indemne al asegurado por cuanto deba resarcir al damnificado, en la medida de la cobertura. Es decir, persigue que se lo condene a dar cuanto deba dar el asegurado al damnificado, hasta el alcance de la cobertura contratada conforme lo disponen los arts. 109 y 118, párr. 3º, ley de seguros (Sosa, Toribio, LL 1989-B-1058, “La intervención del asegurador en el proceso por daños contra el asegurado”; CNCiv., Sala I, “Olea De Barrera, M. c/ Alonso, R. s/ Ds. y Ps”, del 3/10/96, 19/3/99, Sala H, “Medina, G. c/ Segovia, A. s/ Ds. y Ps.” del 19/3/99, esta sala, Expte Nº 104.666/2007.”Lupinacci, B. c/ Von Moos, R. s/ Ds. y Ps.” del 14/11/2011, Expte. N° 64.264/2.007, “Strangi, N. c/ Expreso Lancioni S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 13/02/2.014).

Por ello, propicio hacer lugar a los agravios, y disponer que la citada en garantía deba responder en los términos del contrato de seguro.

V.- Honorarios.

Atendiendo el reclamo efectuado por el actor a fs. 797, pto. III, en base al cual hago mérito que la instancia de grado tomó como base regulatoria el capital de condena y los intereses -criterio que esta Sala comparte- , ante la modificación del algunos montos indemnizatorios, como de las tasas de interés aplicables, déjese sin efecto la regulaciones practicadas las que deberán efectuarse en la instancia de grado, por la actuación allí desarrollada, una vez firme la liquidación definitiva.

En consecuencia, doy mi voto para que:

1)Se modifique la sentencia, en cuanto a elevar los montos Indemnizatorios que responden a: a) Tratamientos médicos y psiquiátricos futuros a las sumas de $4.000 y $10.000, respectivamente, b) Daño moral a la suma de $15.000.Se extienda la condena a la aseguradora conforme lo expresado en el considerando IV. Se impongan los intereses conforme lo expresado en el considerando III;

2)Se confirme todo lo demás motivo de apelación y agravios;

3)Costas de la Alzada a las demandadas vencidas;

4)Se practiquen las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes, conforme lo indicado en el considerando V.

Las Dras.Marta del Rosario Mattera y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

Buenos Aires, agosto de 2014.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

1)Modificar la sentencia, en cuanto a elevar los montos Indemnizatorios que responden a: a) Tratamientos médicos y psiquiátricos futuros a las sumas de $4.000 y $10.000, respectivamente, b) Daño moral a la suma de $15.000. Se extienda la condena a la aseguradora conforme lo expresado en el considerando IV. Se impongan los intereses conforme lo expresado en el considerando III;

2)Confirmar todo lo demás motivo de apelación y agravios;

3)Costas de la Alzada a las demandadas vencidas;

4)Practicar las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes, conforme lo indicado en el considerando V.

Regístrese, notifíquese por cedula por Secretaría y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-

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