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Es responsable el fabricante por la intoxicación sufrida por el actor al no identificar en el envase la composición química del producto ingerido.

shutterstock_200151431Partes: Madrid Manuel c/ Sánchez Claudia y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Cuarta

Fecha: 19-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-88731-AR | MJJ88731 | MJJ88731

Responsabilidad del fabricante por la intoxicación sufrida por el actor, al no identificar en el envase la composición química del producto ingerido. 

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida en los términos de la ley 24240 , por la intoxicación sufrida por el actor al ingerir un producto desengrasante, pues el proveedor incumplió con su deber de proporcionar información en torno al producto mismo, al no identificar su composición química en el envase.

2.-Una de las circunstancias que contribuyen a la producción del daño inferido al consumidor por un producto elaborado radica, precisamente, en el defecto de información, pudiendo resultar de una errónea indicación sobre el modo de utilizar o consumir el producto, así como de una información incorrecta sobre su composición, sus características especiales, contraindicaciones, fecha hasta cual puede consumirse, modo de conservarlo, toxicidad, peligrosidad, etc.

3.-La relación existente entre el deber de advertencia y la obligación de seguridad que pesa sobre el proveedor de bienes y servicios es evidente: la primera necesidad para preservar la seguridad de los consumidores es hacerles conocer los peligros que pueden presentar los productos y los servicios, y la exigencia de seguridad como mecanismo de evitación de daños se plantea así en nuestra norma, en una clara concordancia con las nuevas tendencias en el derecho de daños, donde se procura prevenir el perjuicio más que repararlo.

4.-Quien utiliza un bien como destinatario final aunque no haya participado directamente en la relación de consumo, tiene las garantías propias del derecho de defensa del consumidor y del usuario, pues para la ley es indiferente que haya o no relación contractual, ya que la tutela al consumidor es independiente no sólo de la relación de consumo, sino de la existencia de cualquier vinculación entre el proveedor y el consumidor.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los diecinueve días del mes de setiembre de dos mil catorce, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 50.218/143.385 caratulados «MADRID, MANUEL C/SÁNCHEZ, CLAUDIA Y OTS. P/D. Y P.», originarios del Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 869 en contra de la sentencia de fojas 856/860.-

Practicado a fojas 945 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Ábalos, Sar Sar.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que a fojas 869 la Dra. Cristian Zangoli, por el actor Manuel Madrid, promueve recurso de apelación contra la sentencia de fojas 856/860 que rechaza la demanda de daños y perjuicios interpuesta por su parte.

A fojas 925 la Cámara ordena expresar agravios a la apelante por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.).

II.- Que en oportunidad de expresar agravios a fojas 927/931 la Dra.Cristian Zangoli, por el actor, se queja de la atribución de culpa de la víctima como fundamento del rechazo de la demanda; sostiene que la sentencia atribuye culpa al actor por haber ingerido la sustancia tóxica y por haber informado incorrectamente a los médicos de la guardia del Hospital Central, el tipo de sustancia que había ingerido, cuando la responsabilidad que se le atribuye a la demandada es el agravamiento de las lesiones por la omisión de consignar en la etiqueta los componentes químicos del producto y el antídoto para ingestas accidentales.

Alega que en el capítulo de los hechos de la demanda, nunca responsabilizó a la demandada por la ingesta del desengrasante, sino por no contar con la información de la composición química y el antídoto en caso de ingesta accidental; que una vez que se produjo por error la ingesta, el padre de Manuel Madrid lo llevó junto a su madre a la Clínica Luján, donde no pudieron darle ninguna ayuda derivándolo al Hospital Central y en este nosocomio los facultativos se encontraron con el problema de que el envase no figuraba la composición química del líquido, por lo que pasaron horas antes de que pudieran dar con el antídoto aplicable; que el tiempo fue determinante en la producción de las lesiones en el esófago y su irreversibilidad.Realiza una reseña de la prueba ofrecida y concluye en que el reclamo resarcitorio se fundó en el agravamiento de las lesiones sufridas por el actor por la ignorancia de la composición del líquido y de su antídoto; que nunca se buscó demostrar la responsabilidad por la ingesta del desengrasante el que fue ingerido en forma accidental por el actor; que el juez de grado se equivoca al rechazar la demanda por considerar que las lesiones se produjeron por culpa del actor, pues no fue lo demandado, que en todo el proceso se dijo que la ingesta fue accidental; que lo que se reclama es el agravamiento de las lesiones producido por la omisión del fabricante de consignar la composición química del producto y su antídoto ante una ingesta accidental.

Además, sostiene que el juez considera que hubo culpa de la víctima al informar a los médicos de guardia del Hospital Central que ingirió soda caustica y que esto también produjo las lesiones, cuando está probado que el bidón contenía el líquido ingerido por el actor en el que no se indicaba cual era la composición química; alega la recurrente que el conocimiento de química de una persona común, como el Sr. Madrid, asocia a los desengrasantes al ácido muriático, tanto que cuando comparece a la 1° Fiscalía Correccional dice que toma un bidón que se encontraba en la mesa, convencido de que su interior contenía agua, sin saber que contenía soda caustica; que lo que evidencia que las personas comunes no saben de química y los productos tóxicos deben indicar su composición para que en caso de ingesta los médicos actúen de inmediato. Invoca los arts.4 y 6 de la ley 24.240.

Por último, señala que el juez expresa que al ser de uso diario los bidones por la familia del actor en las tareas de limpieza e higiene de su local de calle Mitre en cuanto a su forma y contenido, éstos eran perfectamente conocidos por el actor; afirma que la omisión del fabricante es la causa eficiente del agravamiento de las lesiones; que la falta de información de la composición química de la sustancia que tal vez hubiera sido de utilidad para los padres de Madrid para ayudar a su hijo, si era fundamental para cualquier medico diagnosticar en forma inmediata y actuara correctamente para neutralizar la agresión al organismo de Manuel Madrid y así no sólo se hubiera evitado la pérdida de tiempo en el traslado desde la Clínica Luján S.R.L. al Hospital Central, sino también se hubiera evitado que se le suministrara un líquido alcalino, perdiendo más tiempo y aumentando la agresión.

III.- Que a fojas 933 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 934.

A fojas 935/938 comparece la Dra. Martha S. Gelman de D’Angelo, y contesta el traslado conferido, solicitando por las razones allí indicadas el rechazo del recurso intentado.

IV.- Que a fojas 944 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 945 el correspondiente sorteo de la causa; a fojas 946 se suspende el llamamiento de autos, corriéndose vista al Sr. Fiscal de Cámaras, quien dictamina a fojas 947/948; a fojas 949 esta Cámara dispone que rija nuevamente el llamamiento de autos para sentencia.

V.- Antecedentes de la presente causa. Que a fojas 47/52 el Sr.Ma-nuel Madrid demandó a los propietarios de Huarpes Distribuidora mayorista la suma de $ 35.000 en concepto de indemnización de daños como consecuencia de la ingesta accidental del desengrasante Pampero por ellos fabricado; señaló que su padre adquirió un bidón de cinco litros de desengrasante que llevó a su domicilio particular, dejándose en el mesado de la cocina; que el día 21/03/2.000 a las 5.30 horas se levantó con sed y confundió el bidón de jugo con el bidón de desengrasante, sirvió en un vaso un poco y como el color del desengrasante es amarillo, pensó que era jugo de pomelo, tomando un trago; presentó de inmediato un dolor muy fuerte y llamó a sus padres.

Agregó que fue trasladado a la Clínica Luján, donde no pudieron darle ayuda, derivándolo al Hospital Central; que en este nosocomio los facultativos se encontraron con el problema de que en el envase no figuraba la composición del líquido, por lo que pasaron 7 horas antes de que pudieran determinar la composición química y el antídoto aplicable; que este tiempo fue determinante en la producción de lesiones en el esófago y su irreversibilidad; que tales lesiones fueron esofagitis, ulceras químicas de grado III, ulceras en faringe, faringe y región retroglótica, con dolor muy intenso retroesternal de tipo opresivo, vómitos hemáticos, adinofagia y disfagia para sólidos y líquidos; que en un primer momento no se pudo determinar lesiones gástricas porque el esófago se encontraba cerrado debido a las lesiones.

Sostuvo que el desengrasante en cuestión es fabricado por Huarpes Distribuidora mayorista quien al no cumplir con las normas que imponen detallar el contenido del producto cuando su ingesta sea tóxica, es responsable de la gravedad de las lesiones sufridas, pues si en el momento en que concurrió al hospital hubieran contado con la fórmula y el antídoto, no se hubiera lesionado tan gravemente el esófago; continuó señalando que debió implantársele una prótesis que suplanta suesófago, mediante una operación quirúrgica y todo el tratamiento descripto en la historia clínica; que ha debido realizar un costoso tratamiento de recuperación que se encuentra incompleto, habiendo sufrido lesiones irreparables; concluyó su relato de los hechos diciendo que la responsabilidad de los demandados estriba en el incumplimiento de las normas vigentes en materia de seguridad en el envase, pues en éste no decía que su ingesta era tóxica, ni cuáles eran sus componentes, si así hubiera sido antes de una hora se le hubiera dado la medicación, pero los médicos no pudieron hacerlo; que después de muchas horas pudieron comunicarse con los fabricantes quienes les proporcionaron el nombre de los componentes cuando ya era tarde para realizar un tratamiento que evitara las lesiones sufridas.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

Notificada la demanda a fojas 78, a fojas 79/84 comparecieron los Sres. Claudia Marina Sánchez y Roberto Montero y contestaron; tras la negativa genérica de los hechos, opusieron falta de relación causal entre la ingesta realizada por el actor y la atribución de responsabilidad por ser fabricantes del producto que él dice haber ingerido; alegaron la culpa de la víctima; sostuvieron que los envases cuentan con un etiqueta en que se indican los componentes del producto; puntualmente, dijeron que en modo alguno aceptaban la responsabilidad del agravamiento de las lesiones y menos que hubieran pasado 7 horas para determinar el antídoto aplicable, como no sea atribuible a mala información dada por los familiares y el propio actor respecto de la ingesta producida o a burocracia hospitalaria en esa determinación.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

Rendida la prueba, a fojas 856/860 se dicta sentencia, rechazando la demanda; en la resolución apelada, el juez expresa que debe determinar si la ingesta de la sustancia tóxica- desengrasante – ingerida en forma involuntaria por parte del actor, Sr.Manuel Gabriel Madrid, que le produjo daños en su cuerpo, específicamente lesiones y espasmos en la zona del tercio medio y de todo el tercio inferior de su esófago, deben atribuirse única y exclusivamente al dueño o titular de la fábrica, en su carácter de vendedor y expendedor de la cosa riesgosa quien a los términos de lo dispuesto por el art. 1.113 del C. C.; debería responder en forma total de la reparación al haber omitido colocar en el envase, la identificación de la mercadería, específicamente sus componentes; o si como indica la parte demandada en el caso de marras el daño ocurrió pura y exclusivamente por la conducta culpable y negligente que se le atribuye a la actora, quien sin tomar las previsiones de toda persona diligente toma un trago de una bebida, no apta para el consumo, en su caso, un líquido tóxico – desengrasante – que se encontraba dentro de un bidón, ubicado en la cocina de su domicilio particular; que la existencia del daño no resulta controvertido, si en cambio el nexo causal, requisito de suma importancia dentro del ámbito de la responsabilidad civil, por cuanto a través de él se determina el sujeto que debe responder y las consecuencias que deben repararse; que sólo es resarcible el daño provocado por el hecho que se atribuye al responsable y en este aspecto, la prueba de la relación causal, asume máxima importancia; que resulta de vital importancia valorar la conducta desplegada por la accionada y la accionante, para de ese modo poder verificar de que manera y con qué grado de incidencia, se causó o en su caso se contribuyó con el accionar de una o ambas partes, a producir el daño que se intenta reparar; siendo para ello fundamental la relación de causalidad adecuada; que valorando la totalidad de las probanzas de la causa, entiende que en el caso la conducta, descuidada y con total falta de pre-visión, por parte del actor, quien a ciegas consume un líquido no apto para ello, lo hace responsable de las consecuencias dañosas provocadas en su cuerpo; máxime si a ello se agrega, que tenía cabal conocimiento porque así se lo había expresado su familia, quien le dejaba el líquido desengrasante en la cocina de su domicilio, para que no se lo olvidara al momento de levantar-se y así llevarlo al local comercial, carnicería, para realizar las tareas de limpieza; agrega que la negligencia se mantiene incluso, luego de acaecido el suceso, por cuanto al momento de internarse se equivoca e induce a error involuntario al personal médico, al decir que había ingerido un ácido, cuando en realidad la sustancia era alcalina.

VI.- Algunas aclaraciones iniciales sobre la aplicación oficiosa de la ley 24.240; la determinación de la pretensión resarcitoria deducida, los hechos controvertidos y su tratamiento en la resolución de primera instancia: Que advierto que lleva razón la apelante toda vez que la sentencia apelada omite totalmente el tratamiento de cuestiones controvertidas que forman la base fáctica de la pretensión resarcitoria deducida por el Sr. Madrid; puntual-mente, la demanda cuyos términos he reseñado más arriba es clara en el sentido de que, tras asumir la existencia de una ingesta accidental del desengrasante, lo que se reclama son los daños derivados del agravamiento de las lesiones debido a la falta de identificación de la composición química del producto comercializado por Huarpes Fábrica de artículos de limpieza, de propiedad de los demandados.

La lectura de los principales argumentos de la sentencia convence de que el juez de grado eludió el tratamiento de la cuestión central que le fuera planteada por la actora y de lo que se defendió concretamente la demandada; la culpa de la víctima en la ingesta del desengrasante queda fuera de discusión en tanto la propia actora reconoce que la misma fue «accidental», circunstancia en la que está implícito el reconocimiento de la conducta del Sr.Madrid en no verificar, por el contexto en el que la ingesta se produjo, qué sustancia estaba ingiriendo.

El dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras de fojas 947/948 señala que cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación y por los arts. 5, 40 y cc de la ley 24240 y que si bien la primera en el orden temporal fue la ley 24240 (antes de su reforma en el año 2009), al haberse incorporado el art. 42 a la Constitución Nacional por la reforma de 1994, se ha configurado un nuevo principio general del derecho, una nueva garantía o derecho fundamental, que impregna a todas las relaciones jurídicas que caen bajo su influencia; destaca que, tal como lo informa la doctrina emergente del fallo «Mosca» del Alto Tribunal de la Nación (06/03/2007) (aunque en el marco de un espectáculo deportivo), el derecho a la seguridad -art. 42 de la CN- dispensado al «consumidor» en su acepción genérica, se hace extensivo a las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales respecto de sujetos no contratantes. En consecuencia, más allá de la aplicación al subjudice de la ley N° 24240 reformada por la ley N° 26361, cabe referir la cobertura constitucional a la víctima (sujeto no contratante), entendida como quien sufre un daño causado por un producto o servicio prestado a un consumidor o usuario.

Compartiendo lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras conforme a lo reseñado precedentemente, el caso debe ser analizado a la luz de la normativa de protección de los consumidores y usuarios; por lo demás, es sabido que el principio iuria novit curia es una regla ampliamente conocida en el derecho procesal civil.Las partes se defienden de los hechos y no del derecho invocado por la contraria; por eso, como regla, no hay violación del derecho de defensa en juicio si el juez, sin modificar esos hechos y sin cambiar la acción deducida, aplica el derecho que corresponde al caso. Si al demandar se invoca los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, la cuestión es si se deben aplicar las normas de la ley 24.240. El juez conoce el derecho no genera ninguna violación al derecho de defensa desde que no hay dudas que el presente caso se enmarca en el marco de la relación de consumo (Art. 42 de la Constitución Nacional) mientras que la propia ley 24.240 expresamente en el art. 65 establece que sus disposiciones son de orden público. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 79.943, «Leytes, Teresa Estela en J° 18.288 Leytes, Teresa Estela en J° 715.441 Leytes, Teresa Florentino Julián Sagarraga p/Daños y Perjuicios s/Inc. Cas.», 18/12/2004, LS 346 – 148).

La Constitución Nacional en su art. 42 establece una noción más am-plia de consumidor y usuario abarcando el ámbito contractual y el extracontractual, al hablar en forma genérica de relación de consumo, otorgándoles a aquellos el derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos y a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y dignas.

La relación jurídica de consumo es una definición normativa y su extensión surge de los términos que la ley asigne a los elementos que la componen: sujetos, objeto y causa fuente y debe definirse de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido, antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente.Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles.

La relación de consumo, definida por el art. 3 de la ley, es el vínculo jurídico existente entre el consumidor y el proveedor; el legislador de la ley 26.361 quiso adecuar los términos de la ley 24.240 al mandato constitucional, que protegía a los consumidores y usuarios en el marco de la relación de consumo, noción que parecía exceder el estrecho marco del contrato de consumo.

Quien utiliza un bien como destinatario final aunque no haya participado directamente en la relación de consumo, tiene las garantías propias del derecho de defensa del consumidor y del usuario, pues para la ley es indiferente que haya o no relación contractual, ya que la tutela al consumidor es independiente no sólo de la relación de consumo, sino de la existencia de cualquier vinculación entre el proveedor y el consumidor.

La ley habla de relación de consumo como vínculo jurídico en un sentido técnico, propio de la ciencia jurídica que implica la obligación de una o ambas partes de cumplir aquellos deberes, impuestos por el derecho, que consisten en dar, hacer o no hacer algo por una persona a favor de la otra. Una de las fuentes del vínculo jurídico es el contrato, aunque puede derivar ese vínculo de comportamientos observados por las partes, de los que pueden resultar detrimentos en los derechos del consumidor. Así, la relación de consumo es la relación jurídica que se integra entre aquel que asume un deber jurídico frente al que ostenta un derecho subjetivo. No hay duda de que la consabida relación prescinde de su fuente, por cuanto ella está aprehendiendo el contenido, independiente del hecho generador que le ha dado nacimiento.Puede darse la situación de que en la relación entre el proveedor y el consumidor las consecuencias jurídicas de aquella se extiendan a otros que no pertenecen a dicha relación, como serían los acompañantes circunstanciales en el momento en que ésta se concreta. Si como consecuencia se produce daño a esas otras personas, estaríamos ante una situación originada en la relación de consumo, de la que, inde-pendientemente de la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad, se derivan acciones que caerán de manera necesaria dentro del área del consumo. Otro tanto se da en la coyuntura del grupo familiar o social quien rodea al cons umidor o usuario. Las consecuencias deberán dilucidarse dentro del área del consumo, específicamente con la aplicación de los arts. 11 y 40 de la ley 24.240. Dentro de los llamados contactos sociales, toda situación que se genere en ese ambiente caerá dentro de la normativa de protección de los consumidores. (PICASSO, VÁZQUEZ FERREYRA (Directores), «Ley de defensa de consumidor comentada y anotada», Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 57; FARINA, Juan M., «Defensa del consumidor y del usuario», Buenos Aires, Astrea, 2.008, pág. 117; RINESSI, «Relaciones de consumo y derechos del consumidor», Buenos Aires, Astrea, pág. 3/4)

Aquí, se ha adjuntado a la demanda prueba instrumental de la que emerge la relación de consumo: a fojas 7 se agrega una tarjeta de Huarpes Distribuidora Artículo de Limpieza, indicándose como comercializadora a la Sra. Claudia Marina Sánchez; a fojas 8/11 se adjuntan promociones de Huarpes y de sus diversos productos; a fojas 18/22 se agregan diversas notas de pedido/remitos emitidas a nombre de Madrid por Huarpes Fábrica de Productos de Limpieza; a fojas 319/348 se agrega la historia clínica del Sr. Manuel Madrid, confeccionada en el Hospital Central, de donde se extrae que ingresó en fecha 21/03/2.000 como consecuencia de la ingesta accidental de soda cáustica.Además de la denuncia del hecho en la Comisaría N° 30 de Chacras de Coria, con intervención de la Primera Fiscalía Correccional, a fojas 2/3 se agrega una constatación notarial realizada en fecha 26/04/2.000, un certificado médico del Dr. Montero a fojas 5 y a fojas 6 un informe emitido por el mismo profesional en fechas 25/04/2.000 y 15/05/2.000, res-pectivamente.

Aclaro que la sola circunstancia de que se reconozca que el producto era utilizado en la limpieza del negocio familiar de carnicería, no descarta la aplicación de la ley 24.240, pues, en definitiva, el bidón con el desengrasante se encontraba en la vivienda familiar (más precisamente en la cocina), a lo que agrego que, atento al objeto del negocio, no se trata de una incorporación total e inmediata en el proceso de comercialización, sino de un artículo de limpieza que se utilizaba en el local, sin descartarse que, incluso, se le podría dar al producto un uso mixto, lo que me permite reafirmar la aplicación de la protección especial del consumidor a partir de la información que debe incluirse en el producto de carácter tóxico.

Por lo demás, tengo en cuenta que se afirmó como un hecho constitutivo en la demanda que los médicos se comunicaron con los fabricantes del productos horas después del ingreso del paciente al Hospital Central para determinar la composición química del producto, lo que retardó la implementación del tratamiento adecuado; este hecho, fundante de la pretensión resarcitoria, no fue negado en forma categórica como lo requiere el art. 168 inc. 1° del C.P.C., aunque es mencionado elípticamente en la contestación de demanda, en los términos en que lo he reseñado más arriba.

VII.- El principio protectorio. Caso de duda. Expansión de la interpretación favorable al consumidor. La duda y la prueba:Que desde la perspectiva del Derecho del Consumidor, el criterio general de interpretación emergente de los arts. 3 y 37 de la ley 24.240; en la duda, debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor; este principio, no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional, lo que reviste particular importancia en el presente caso.

Está claro que la tutela general del derecho del consumidor se sustenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios, situación que se acrecienta aún más con los fenómenos de globalización económica y la irrupción de las técnicas de marketing junto a la evolución de la publicidad, y a la revolución de las comunicaciones.

El análisis de la Ley de Defensa del Consumidor entraña un principio lógico imprescindible: la ratio legis de la norma, la verdadera razón de ésta; se sabe que tiene un único fin o sentido: proteger al consumidor o usuario, trayendo a la relación de consumo una equiparación de fuerzas, la restauración del equilibrio contractual en tanto se entiende que el proveedor se encuentra en una posición más ventajosa frente al usuario en el marco de la relación jurídica que los comprende.

Sin duda, la protección del usuario y consumidor conlleva la aplicación de uno de sus principios fundamentales: «in dubio pro consumidor»; el principio por el cual en caso de duda debe siempre estarse a la interpretación más favorable al consumidor o usuario, es un imperativo legal impuesto por la propia ley, que lo expresa en un doble sentido: por un lado, exige que la interpretación de la ley sea siempre la más beneficiosa al consumidor o usuario, y por otra parte, establece un principio similar respecto de los contratos.Es decir, las dos fuentes legales de obligaciones en la relación de consumo, ley y contrato, deben ser aplicadas teniendo en miras el principio rector de la Ley de Defensa del Consumidor: la protección debida al sujeto débil de la relación, protección que debe primar ante la duda que pudiera surgir respecto de lo normado por ambas fuentes.

Asimismo, es de destacar que el principio aquí tratado no sólo se relaciona con la interpretación de la ley del contrato, sino que también tiene su implicancia respecto de la prueba de las cuestiones que se planteen en la relación de consumo. El principio «in dubio pro consumidor» reconoce la debilidad estructural y genética del consumidor contratante, que tiene un parangón con la del trabajador en su relación jurídica con el empleador, y que históricamente le valió la tutela de orden público que le dispensara el legislador mediante la Ley de Contrato de trabajo.

Ahora bien, el legislador ha incluido en forma expresa esta cláusula en el art. 3 de la ley 24.240: «En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor»; de esta forma, la ley obliga a adoptar una postura que redunde en beneficio del consumidor o usuario, y así, ante la posibilidad de soluciones diversas, siempre deberá primar la más conveniente a los intereses de aquel. A ello se agrega que el art. 37 establece que «la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.» (BARREIRO, Karina, «El régimen de Defensa del consumidor en la actividad turística», Buenos Aires, LADEVI Ediciones, 2.008, pág. 43/45; PICASSO, VÁZQUEZ FERREYRA (Directores), «Ley de defensa de consumidor comentada y anotada», Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 59/60; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, «Derecho Procesal Constitucional.Protección constitucional del usuario y consumidor», Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.005, pág. 448 y sgtes.; ALFERILLO, Pascual E., «La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor», LA LEY 2009-D, 967).

VIII.- El deber de información en las relaciones de consumo. Su vinculación con el deber de seguridad y la prevención de daños al consumidor: Que el deber de información, plasmado principalmente en el art. 4 de la ley, constituye una directriz central que se encuentra constitucionalizada en el art. 42 de la Carta Magna y que resulta fundamental en la relación de consumo. Esta obligación se modaliza según el tipo de bien o servicio que se comercializa, y que demuestran la relevancia de la información para el esclarecimiento de la verdad, en todas las etapas de la relación de consumo. En una palabra, el art. 4 tiene una íntima relación con el art. 8 bis, en cuanto la información veraz y completa que tiene que prestar el proveedor al consumidor, y pone en juego una concepción personalista que atiende al respeto a la dignidad humana. El deber de información es una ver-dadera obligación que pesa en cabeza del proveedor, que tiene raigambre constitucional y que fue también regulada en el Código Civil, y finalmente, de manera más específica y detallada, en la Ley 24.240; y debe regir durante toda la relación entre las partes, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y postcontractual. (JUNYENT BAS, Francisco – GARZINO, María Constanza, «El deber de información al consumidor», LA LEY 2012 – B, 1159; LAFUENTE, Jesús A.- DE LOS HOYOS, Laura María, «El Derecho a la Información es el eje central del sistema de defensa del consumidor», RCyS 2010 – VI, 115).

La Constitución Nacional, a partir de la reforma del año 1994, consagra expresamente a favor del consumidor y del usuario, entre otros, el derecho a una información a adecuada y veraz y el derecho a la protección de su salud y seguridad. En esta línea, la propia la ley 24.240 dedica en su Capítulo Segundo tres normas específicamente destinadas a resguardar estos derechos fundamentales: el derecho a la información y la obligación de seguridad. Este acercamiento o tratamiento en un mismo capítulo de estos derechos fundamentales no obedece a una situación meramente casual. El deber de información y el deber de seguridad se encuentran íntimamente vinculados, como veremos más adelante. El interés social exige que quien comercializa bienes o servicios en el ámbito de las relaciones de consumo deba preservar la seguridad de esos bienes y servicios, resguardando así el derecho a la salud y seguridad de los consumidores y usuarios y en este sentido el deber de información juega un papel esencial en muchos supuestos.

Ambos deberes, consecuencia natural del principio de buena fe, se deben respetar y cumplimentar durante todo el íter contractual, y aún una vez finalizado el acuerdo. De esta manera su ejercicio será tanto precontractual, como contractual y hasta postcontractual (o sea, en la relación de consumo, como destaca nuestra Carta Magna).

Determinada la íntima relación configurada entre el d eber de información y de seguridad, puede resultar interesante detenernos en una aplicación específica del deber de información, un deber de información agravado, que generalmente se plantea en la etapa precontractual: el llamado deber de advertencia.El mismo apunta a poner de relieve, por ejemplo, características del bien, del servicio o de las condiciones en las cuales los mismos se comercializan, que pueden tornarlo peligroso para el adquirente o los usuarios.

La relación existente entre este llamado deber de advertencia y la obligación de seguridad que pesa sobre el proveedor de bienes y servicios (en el sentido amplio con que es definido por el art. 2 de la ley 24.240 y comprensivo de todos los integrantes de la cadena de comercialización) es evidente: la primera necesidad para preservar la seguridad de los consumidores es hacerles conocer los peligros que pueden presentar los productos y los servicios. La exigencia de seguridad como mecanismo de evitación de daños se plantea así en nuestra norma, en una clara concordancia con las nuevas tendencias en el derecho de daños, donde se procura prevenir el perjuicio más que repararlo.

Así parece entenderlo expresamente nuestra ley ya que inmediata-mente después de consagrar el deber de información en el art. 4 de la ley y el deber de seguridad en el 5 (el cual si bien literalmente se limita a las cosas y servicios hoy se propugna, que sea interpretado de manera extensiva comprendiendo también las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece), en su art. 6 se explaya en relación al cumplimiento del llamado deber de advertencia (deber que entendemos proveniente de ambas vertientes: del deber de información y de la obligación de seguridad). Ahora bien, el art. 6 pareciera abocarse al análisis del citado deber de advertencia en el ámbito precontractual pero, al resultar un deber derivado del principio de la buena fe, no es este el único aspecto en el cual este deber entra en juego.(QUAGLIA, Marcelo Carlos, «La obligación de seguridad y el deber de información en la relación de consumo», RCyS2006, 1).

Agrego que una de las circunstancias que contribuyen a la producción del daño inferido al consumidor por un producto elaborado, radica, precisamente, en el defecto de información; en este caso, el daño resulta de una errónea indicación sobre el modo de utilizar o consumir el producto, así como de una información incorrecta sobre su composición, sus características especiales, contraindicaciones, fecha hasta cual puede consumirse, modo de conservarlo, toxicidad, peligrosidad, etc. Igualmente si se omiten las instrucciones que sean necesarias para el empleo del producto, también se compromete la responsabilidad, por omisión (Arts. 4 a 6 de la ley 24.240). (FARINA, Juan M., «Defensa del consumidor y del usuario», Buenos Aires, Astrea, 2.008, pág. 457/458)

Los artículos 4°, 5°, 6° y 40 de la ley 24.240 actúan como incentivos para prevenir aquellos daños causados por la falta de información de seguridad. El presupuesto de hecho implícito en estos artículos es el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, el cual tendrá que acreditarse en el contexto del proceso para que sea viable el reclamo del consumidor. No obstante, algunas veces, las normas son aplicadas sin saber cómo sucedieron los hechos porque en el proceso no se produjeron las pruebas necesarias para demostrarlos. El juez, para resolver el caso, debe acudir a la regla de la carga de la prueba.

La carga de la prueba se puede interpretar como una «regla de juicio». Cada vez que los jueces resuelven, crean normas individuales que, al igual que las normas generales, generan incentivos que operan en el contexto de la realidad social. En el caso que el juzgador aplique la carga de la prueba, la norma individual puede alterar los incentivos implicados en los artículos citados de la Ley de Defensa del Consumidor.Si la solución que prescribe la regla de la carga de la prueba no coincide con el suceso histórico en litigio (in/cumplimiento del deber de información) se producirá un aumento o disminución de la responsabilidad esperada. Cabe aclarar que siempre existirá esta posibilidad porque esta regla de juicio crea una ficción de cómo acontecieron los hechos (si el proveedor cargaba con el peso de acreditarlos, el fallo sostendrá que él incumplió el deber de información porque no aportó la prueba, independientemente de cómo aconteció en el contexto de la realidad social el suceso histórico; y viceversa).

Por otro lado, la regla sobre distribución del peso de la prueba fun-ciona también como «regla de conducta»; es decir, como incentivo en el contexto del proceso, más precisamente en la etapa probatoria. Se motiva a las partes a producir las pruebas para demostrar los hechos y evitar que al momento de tomar una decisión el juez deba recurrir a la aplicación de la carga de la prueba («regla de juicio»), puesto que se aporta prueba suficiente sobre el suceso histórico del litigio. (FRISICALE, María Laura, «El deber de información como medida de prevención del daño y su relación con la carga de la prueba», RCyS2013-XII, 25; PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, María Delia, «La seguridad del consumidor en el derecho argentino», LA LEY, Sup. Act. 14/07/2011, 1)

La ley 22.802 de Lealtad Comercial reúne la totalidad de normas vigentes referentes a la identificación de mercaderías y a la publicidad de los bienes muebles, inmuebles y servicios con el propósito de evitar que los consumidores sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de mercaderías o la contratación de servicios, protegiéndose de este medio al derecho de aquéllos a una información adecuada, veraz y completa en relación al consumo (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, «Cencosud S.A.», 25/08/2000, LA LEY 2001-C, 121; DJ 2001-2, 507); el art. 1 de la Ley N° 22.802 dispone que «los frutos y los productos que se comercialicen en el país envasados llevarán impresas en forma y lugar visible sobre sus envases, etiquetas o envoltorios, las siguientes indicaciones: a) Su denominación. b) Nombre del país donde fueron producidos o fabricados. c) Su calidad, pureza o mezcla. d) Las medidas netas de su contenido. Los productos manufacturados que se comercialicen en el país sin envasar deberán cumplimentar con las indicaciones establecidas en los incisos a) b) y c) del presente artículo. Cuando de la simple observación del producto surja su naturaleza o su calidad, las indicaciones previstas en los incisos a) o c) serán facultativas. En las mercaderías extranjeras cuyo remate dispongan las autoridades aduaneras y cuyo origen sea desconocido, deberá indicarse en lugar visible esta circunstancia»; al respecto, la jurisprudencia ha dicho, por ejemplo, que «la falta de identificación en debida forma de la mercadería comercializada -en el caso, por no haberse indicado el país de origen, la leyenda «Industria argentina», la razón social del fabricante o importador, el número de C.U.I.T., la composición de la mercadería y el método para su lavado y preservación- reviste carácter de infracción «formal», bastando para su configuración con la mera constatación, por lo que no puede oponerse ausencia de dolo o culpa, a menos que se adviertan razones significativas que ameriten apartarse de tal principio» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, «Carrefour S.A.», 16/04/2003, DJ 2003 – 2, 690; DIEGUES, Jorge Alberto, «Sanciones por infracciones a la ley de lealtad comercial», LA LEY 27/04/2012, 6) y que «corresponde confirmar la resolución que impuso una multa al fabricante de un producto de limpieza y al hipermercado que lo co-mercializaba, en virtud de la falta de consignación en su rótulo de los datos exigidos por la disposición ANMAT n° 7292/98 -teléfono del Centro de Intoxica-ciones, indicaciones sobre sus principios activos y precauciones de uso- ya que, dicha omisión implica un incumplimiento del deber de información que el art. 4° de la ley 24.240 impone a todos los que integran la cadena de comercializa-ción». (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III, 12/11/2009, «Carrefour Argentina S.A. y otro c. DNCIDISP 599/06», La Ley Online; AR/JUR/43588/2009)

En el caso analizado, advierto que el proveedor incumplió con su deber de proporcionar información en torno al producto mismo, pues no identificó su composición química del desengrasante ingerido en forma accidental por el actor; piénsese que el fundamento de la pretensión resarcitoria del Sr. Madrid giró en torno a este hecho fundamental que no ha sido desvirtuado por los codemandados, se sustenta en el acta notarial de fojas 2/3, lo que se corrobora con las facturas o remitos que se adjuntan a la demanda de donde se puede extraer la adquisición del producto por el Sr. Madrid, es de suponer por el padre del actor.

Además de formular la denuncia del hecho en la Comisaría N° 30 de Chacras de Coria, con intervención de la Primera Fiscalía Correccional, a fojas 2/3 se agrega una constatación notarial realizada en fecha 26/04/2.000, de aquí surge que la notaria se constituye en el negocio de carnicería de la familia ubicado en calle Mitre N° 1.352 de Chacras de Coria, Luján de Cuyo, exhibiéndoles varios bidones de color amarillo, con tapa roja, tienen un pequeño papel pegado en la parte superior como rótulo que dice «desengrasante», y más abajo una etiqueta con la leyenda «Pampero – Cont. Neto 5 litros.Industria Argentina – Huarpes Distribuidora Mayorista», que en ninguna parte se dice que contiene un líquido tóxico, ni en caso de ingestión los antídotos a usar, tampoco se mencionan los componentes del producto.

Destaco que la testigo Francisca Matilde González que declara a fojas 391 vta./392 señala en su respuesta a la 4° sustitución que cuando concurrió al Hospital, se le mostró un bidón transparente que tenía el nombre con un papelito que sólo decía «desengrasante y luego de brindar algunas precisiones en torno a los fabricantes y el modo de distribución utilizado por los mismos, reafirma su aserto en torno a la falta de identificación de la composición del producto (4° ampliación); por su parte, el Dr. Luis Alfredo Montero, médico de la familia, declara a fojas 403/405 y precisa en la respuesta a las 12° ampliación que en el envase no aparecía el nombre de lo que contenía el recipiente en tanto que en la 10° ampliación dice que no sabían el antídoto, no se sabía lo que había ingerido; agrego que el proveedor asumió, en este punto, una actitud meramente pasiva en tanto no cumplió con el deber de colaboración impuesto por el art. 53 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

A fojas 191/192 se agrega la pericia bioquímica, que determina que la solución comercial de hipoclorito de sodio e hidróxido de sodio fue encontrada en diversos productos comerciales con diversas denominaciones, conteniendo además tensioactivos, colorantes espesantes; que no se puede informar sobre el aspecto y color que presentan debido al contenido de otros ingredientes que modifican las características del mismo; que con respecto a las lavandinas, éstas mencionan en sus etiquetas información relacionada con su concentración y que el producto activo es hipoclorito de sodio, no menciona si contienen o no hidróxido de sodio, por lo que no se pueden tomar como referencia.Asimismo, precisa que para determinar el PH de una solución se demora aproximadamente de 1 a 3 minutos; al contestar a fojas 461/462 la observación que le formula la actora, señala que la determinación de la composición química del líquido ingerido puede llevar horas, días.

En definitiva, teniendo por acreditada la falta de indicación de la composición química del desengrasante «Pampero» fabricado por la firma Huarpes, de titularidad de los demandados, corresponde analizar la procedencia de los daños reclamados por el Sr. Manuel Madrid en lo relativo al agravamiento de las lesiones como consecuencia de la ingesta accidental del producto.

IX.- El daño indemnizable: la pérdida de chance. Que determinada la responsabilidad de los codemandados, debo ingresar en el análisis de los daños que le son atribuibles a éstos como consecuencia de la falta que se le atribuye; el actor, en su demanda, precisó los rubros reclamados del siguiente modo: a) Daño moral: Señaló que se comprenden en este rubro los padecimientos, el dolor que causa la sola idea de perder la vida, la angustia de no poder ingerir alimentos, ver su vida casi trunca y totalmente trastocada por estos hechos, que de un día para el otro lo convirtieron en un problema grave para sus padres, dificultándose todas las relaciones sociales; que durante mucho tiempo estuvo prácticamente recluido en su hogar; que sin tener la certeza de su recuperación total, su padecimiento moral se prolongará en el tiempo; reclamó la suma de $ 20.000; b) Incapacidad sobrevi-niente: Alegó que las lesiones sufridas por su parte en su aparato digestivo en forma definitiva constituyen una incapacidad laboral importante que deberá determinada por los médicos; cuantificó el reclamo en la suma de $ 10.000 o lo que en más o en menos resulte del prudente arbitrio judicial; c) Gastos médicos:Indicó que durante dos años ha efectuado innumerables viajes a Buenos Aires, donde se encuentra realizando un tratamiento de rehabilitación; que ha debido operarse, colocarse un implante un consumir remedios; cuantificó el rubro en la suma de $ 5.000 o lo que en más o en menos determine el Tribunal haciendo uso de su prudente arbitrio y sano criterio al apreciar las pruebas.

En el caso analizado, la pretensión resarcitoria debe ser analizada a partir de la relación causal entre el hecho atribuido a los demandados: falta de identificación de los componentes químicos del producto que dificultó la implementación de un tratamiento médico correcto; no tengo dudas de que el daño que resulta indemnizable es la pérdida de la chance de que el tratamiento médico correcto fuera implementado con premura a los fines de que las lesiones incapacitantes fueran menores, sin que, en modo alguno, se le pueda atribuir al fabricante los daños derivados de la misma, que se ha producido por la ingesta accidental del desengrasante.

Precisamente, la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. (TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, «Reparación de daños por mala praxis médica», Buenos Aires, Hammurabi, pág.241)

La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conllevando un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento. La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida. (TANZI, Silvia, «La reparabilidad de la pérdida de la chance», en «La responsabilidad. Homenaje a Isidoro Goldenberg», Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1.997, pág. 330 y sgtes.)

Los rubros reclamados deben ser calificados por este Tribunal como pérdida de chance, sin que esta calificación implique rechazo de rubro alguno, sino su nueva consideración bajo una categoría jurídica distinta que no modifica la plataforma fáctica de la litis; el testigo Montero, médico de la familia, ya mencionado en esta sentencia, a fojas 403/404, quien, además, reconoce haber expedido los certificados médicos glosados a fojas 5/6, responde a la 4° ampliación que la ingesta de desengrasante produce lesiones esofágicas del tercio medio y el tercio inferior, con lesiones hemorrágicas, disfagia o dinofagia, dolor retroesternal muy intenso, miedo, angustia, muy ansioso y sensación de muerte inminente, que esa esofagoscopia no se puede avanzar mucho hasta el estómago, la investigación de las lesiones no se puede llegar al estómago por el gran espasmo y edematización y lesiones sangrantes en el esófago, por peligro de ruptura inminente de vena esofágica; que el paciente permaneció 7 días con dificultad al tránsito de líquidos y sóli-dos, produciéndose una pérdida de peso importante; en respuesta a la 5° ampliación preguntado acerca de si puede decir aproximadamente en cuanto tiempo se producen las lesiones aque ha hecho referencia, dice que las lesiones por ingerir desengrasante son instantáneas y al tiempo de permanencia del líquido en el esófago; en la 8° ampliación acerca de si puede ser contrarrestada de alguna manera la ingesta del líquido en cuestión, señala que no, que apenas la sustancia empieza a actuar el efecto es instantáneo, precisando en la10° ampliación que incluso con el antídoto el daño es in-mediato, aunque su empleo hubiera ayudado mucho, pero no estaba, ya que en el envase no figuraba la composición química del producto.

A fojas 590/592 se agrega la pericia médica clínica; describe que el Sr. Madrid es un adulto joven con deambulación y hábito constitucional compatible con el normal; que colabora con el interrogatorio con un curso de pensamiento sin alteraciones y una hipertimia displacentera que se aprecia en el relato de los padeceres del infortunio, diversos tratamientos y secuelas actuales; en base de una radiografía seriada del esófago gastro duodenal realizada en el transcurso del año en que se realiza la pericia (2.007), se diagnostica esófago estrechamiento de su mitad inferior y dilatación del segmento supraestructural, con funcionalismo conservado y pliegues mucosos sin signos evidentes de lesiones orgánicas actuales; estómago: signos de gastritis, bulbo y marco duodenal normales.Sostiene la experta que presenta estrechez esofágica con megaesófago adquirido; que las secuelas físicas que presenta el actor en los estudios complementarios son resultado directo de la ingesta de un tóxico cáustico determinante de una esofagitis severa GII; que la ingesta de alcalis fuerte produce necrosis de licuefacción, siendo cualquier solución, lo suficientemente fuerte para causar daño de los tejidos dependiendo en forma directa al volumen, viscosidad y concentración de la fórmula ingerida; que las lesiones severas de esófago pueden acarrear complicaciones que amenacen la vida como una perforación esofágica y mediastinales que determinen shock séptico, falla multiorgánica y muerte; que según esofagoscopia de fecha 22/03/2.000 el actor presentó lesiones hiperémicas tumefactas cubiertas por exudado y en ningún estudio aparecen evidencias de perforaciones o fístulas, sólo reacción inflamatoria de las paredes del esófago y una infección respiratoria debido a gérmenes comunes que se superó rápidamente.

Indica que en la actualidad sufre estrechez del esófago con posterior aumento del diámetro proximal superior, compensatoria o secundaria a tratamiento instaurado basado en dilataciones, que el mismo se efectuó a efecto de impedir que las heridas cicatrizales produjeran el colapso total del órgano en cuestión. Como un dato relevante para la perito actuante, se destaca que el propio actor en su ingreso a la guardia del Hospital Central expone que ha ingerido ácido muriático por lo que se administra tratamiento con medicación de PH alcalino con el fin de neutralizar el tóxi co ácido; que recién después de evaluar la sintomatología no sólo no cedía sino que iba in crescendo, se realiza examen de PH, debiendo modificar drásticamente la medicación a una de PH ácido, agregándose otros fármacos en relación al cuadro. Dictamina un 40 % de incapacidad parcial y permanente.Admite que cualquier tóxico de base acida o alcalina que se ingiere, comienza a producir lesiones en forma instantánea, obviamente la cantidad consumida y el tiempo sin tratamiento adecuado, influyen en las secuelas.

A fojas 596/599 el Dr. Sebastián Alonso, por la parte actora, observa la pericia médica; a fojas 616 la perito contesta ratificando su informe pericial; indica en especial que resulta de suma importancia la aclaración de la fórmula, composición y concentración del producto, como así también hubiera sido el requerimiento urgente por parte del médico de guardia de análisis de PH.

A fojas 761/763 se glosa la pericia psicológica; señala la perito que si bien se observa una patología específica, es conveniente que el actor reciba tratamiento psicológico con el objeto de elaborar la ansiedad y angustia que observa; que el tratamiento le permitirá afrontar aspectos que recuerden el acontecimiento sin experimentar el malestar psicológico que sufre en la actualidad; puntualiza que siguiendo lo establecido por el Baremo Nacional de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, Ley 24.557 y Decreto 659/96, los síntomas observados en el Sr. Madrid se encauzan en una reacción vivencial anormal grado I y que dicha categorización se debe a la presencia de síntomas relacionados con situaciones cotidianas de magnitud leve y que no requieren tratamiento de manera permanente. Concluye asignándole un 2 % de incapacidad parcial y transitoria. Esta pericia no fue observada por las partes.

De las constancias reseñadas, advierto que la ingesta del desengrasante provocó daños de gravedad en la víctima actora, con apoyo en el testimonio del Dr. Montero y las pericias médica y psicológica rendida; tanto el Dr.Montero como la perito médica, dan cuenta de que las lesiones que produce la ingesta del líquido en cuestión producen de inmediato lesiones de gravedad; ahora bien, aquí no se está responsabilidad, como ya he anticipado, a los demandados por dichas lesiones en sí, sino por su agravamiento cuya exacta determinación no ha sido especificada por los profesionales intervinientes sea como peritos o como testigos; está claro que la actora misma no se ha discutido que la ingesta es atribuible a la propia conducta de la víctima.

Por otra parte, no debe dársele importancia a la mención de la perito médica en que fue el propio paciente quien manifestó haber ingerido una sustancia diferente, pues, en la situación en que se encontraba al ingresar en el Hospital Central, con un cuadro que revestía gravedad, no se le puede reprochar el equívoco que, aún en condiciones normales, haya podido incurrir como lo podría haber hecho cualquier otra persona al calificar una sustancia de modo erróneo. Asimismo, la perito médica remarca que el paciente no continuó las consultas luego del otorgamiento del alta médica, lo que es desmentido por el Dr. Mahia que declara a fojas 791/792 quien da cuenta de que dichas consultas existieron.

La sentencia debe dictarse con arreglo a la acción deducida en juicio, lo que entraña respetar el imperativo de congruencia, debiendo mediar conformidad entre la sentencia y la demanda o reconvención en su caso; la decisión debe ajustarse a la materia fáctica oportunamente introducida y debidamente sustanciada en el juicio, de manera que al juzgador le está vedado el pronunciamiento sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o peticiones no formuladas. En casos como el de autos, la obligación es de valor y el pronunciamiento se limita a reconocer dicha obligación y este valor que debe preservarse hasta el efectivo cumplimiento por el responsable.En definitiva, la condena por un monto mayor que el solicitado no intensifica el peso indemnizatorio y simplemente reajusta el importe dinerario para mantener intangible el alcance de la petición. Por eso, y como la deuda resarcitoria es de valor, la cifra proporcionada por el actor no queda cristalizada cuando el devenir altera ese valor coetáneo a la demanda. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, «El proceso de daños y estrategias defensivas», Rosario, Juris, 2.006, pág. 538/539; CASIELLO, Juan José, ¿Es inconstitucional la prohibición de indexar? LA LEY 17/06/2010, -LA LEY 2010-C, 709).

La preservación de la intangibilidad de las deudas de valor cuenta con respaldo doctrinario de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en setiembre de 2.003, habiéndose declarado que «ni los preceptos de la ley 23.928 ni los de la ley de emergencia, han podido alcanzar las deudas de valor, por ser una categoría conceptual esencialmente distinta e independiente de las deudas dinerarias»; desde esta perspectiva, para cuantificar la indemnización, deben tomarse valores al momento de la sentencia; piénsese que la demanda del Sr. Madrid se inició en fecha 05/03/2.002; por distintas razones que no es del caso analizar, a la fecha de esta sentencia ya han transcurrido más de 12 años.

Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta el considerable porcentaje de incapacidad que le asigna la perito médica clínica al Sr. Madrid (40 % de incapacidad parcial y permanente), fijaré prudencialmente la indemnización por la pérdida de chance de implementar un tratamiento efectivo que disminuyera las lesiones incapacitantes en una suma global de $ 30.000 por todo concepto; se trata de una víctima que en la actualidad tiene alrededor de 37 años (23 años al momento de la ingesta), cuya vida se vio modificada como consecuencia de las lesiones padecidas.De haberse contado con la composición química del producto en el envase, aun considerando que las lesiones por su ingesta se producen de manera inmediata, no se puede desconocer que si la información debida por el proveedor en cuanto al producto mismo y su toxicidad, hubiera permitido tratar al paciente de manera más urgente e inmediata y tal como lo dicen el Dr. Montero y la perito médica, la posibilidad de que las secuelas fueran menores es evidente, por lo que la demanda debe ser admitida por dicha suma, fijada prudencialmente al momento de la sentencia de primera instancia, conforme a las facultades emergentes del art. 90 inc. 7° del C.P.C.

A la suma indicada, deberán adicionarse los intereses de la Ley N° 4.087 desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y de allí en adelante, los intereses calculados conforme a la tasa activa, según plenario Aguirre de la Suprema Corte de la Provincia. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, expte. N° 93.319, «Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en j° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/OSEP P/Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad», 28/05/2009, LS 401 – 215)

X.- En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fojas 869, debiendo revocarse la sentencia de fojas 856/860 y admitirse la demanda por la suma de $ 30.000.

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEI-VA DIJO:

Las costas deben imponerse a la parte recurrida que resulta vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C.)

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 19 de setiembre de 2.014.

Y VISTOS:Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Admitir el recurso de apelación interpuesto a fojas 869 y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 836/840, que queda redactada del siguiente modo: «I.- Admitir la demanda interpuesta por el actor Manuel Gabriel Madrid en contra de Roberto Miguel Sanfilippo y Claudia Marina Sánchez y condenar a estos últimos a pagar la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000), con más los intereses de la ley 4.087 desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia, y de allí en adelante los intereses calculados conforme a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, conforme al plenario Aguirre. II.- Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida. Arts. 35 y 36 del C .P.C. III.- Regular los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora vencedora Dra. Cristian Evelina Zángoli Mat. 3115, Dra. Estela Rodríguez de Riportella Mat. 2145 y Dr. Sebastián E. Alonso en la suma de ($.) en forma conjunta, y a los abogados de la parte demandada vencida Dra. Marta B. Gelman de DAngelo Mat. 1541 y Dr. Antonio Alejandro D’Ángelo Mat. 1316 en la suma de ($.) en forma conjunta.- IV.- Regular los honorarios profesionales del Perito Bioquímico Bernardo Dymensztain y Perito Sicóloga Lic María Lorena Matellón en la suma de ($.) a cada uno respectivamente . Omitir la regulación de honorarios a la Perito Médico Patricia Díaz Peralta por aplicación de lo dispuesto en el art. 193 del C. P.C.- V.- Regular los honorarios diferidos a fs. 575 a los abogados de la parte actora Dr. Cristian Evelina Zángoli Mat. 3115, y Dr. Sebastián E. Alonso en la suma de ($.) y a los de la parte demandada Dra. Marta B. Gelman de DAngelo Mat.1541 en la suma de ($.). Oficiar en la forma de estilo a la Secretaría de Comercio de la Provincia de Mendoza y a la Dirección de Fiscalización, Control y Defensa al Consumidor de la Provincia , a los fines de que tomen conocimiento de la presente resolución , y en su caso, se adopten las medidas necesarias en torno a la verificación de los recaudos establecidos en el Art. 1 de la Ley 22.802 respecto a la identificación y/o etiquetas en la venta de sus productos».

II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrida vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: Dres. CRISTIAN ZANGOLI en la suma de ($.), SEBASTIAN ALONSO en la suma de ($.), MARTA GELMAN DE D’ANGELO en la suma de ($.) (Art. 2, 3, 4, 15 y 31 L.A.). Dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

CL/EG/4831

CLAUDIO F. LEIVA

Juez de Cámara

MIRTA SAR SAR

Juez de Cámara

MARIA SILVINA ÁBALOS

Juez de Cámara

MARÍA INÉS ORTIZ MALDONADO

Prosecretaria

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