Por la caída de un cartel en la calle, empresa automotriz, constructora y consorcio del edificio deben indemnizar a la víctima

jurisprudenciaPartes: Igarzabal Novoa Laura c/ Automotores Pirandi Diaz y otros s/ daños y perjuicios – ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 11-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-87818-AR | MJJ87818

Por la caída de un cartel sobre una persona, se condenó a una empresa automotriz, a la constructora dueña de las instalaciones y al consorcio del edificio en donde ésta funcionaba, a indemnizar a la víctima.

Sumario:

1.-Corresponde condenar a la empresa automotriz, a la constructora dueña de las instalaciones y al consorcio del edificio en donde ésta funcionaba por la caída de un cartel colocado en el frente sobre una persona lastimándola a indemnizarla, toda vez que si bien un socio de la empresa fue sobreseído en sede penal, en dicha causa quedan acreditados los hechos expuestos por la actora y nada impide la posterior condena de los demandados en sede civil.

2.-Analizando la cuestión a través del prisma de la causalidad adecuada y una valoración basada por la sana crítica, corresponde tener por acreditado que fue la caída del cartel ubicado en el edificio en donde funcionaba la concesionaria automotriz lo que produjo las lesiones en la cara de la víctima, si bien no puede determinarse desde qué lugar cayó el cartel, el mismo tenía la denominación de la concesionaria y se encontraba próximo a la víctima cuando la policía acudió al lugar.

3.-Si bien no se determinó en dónde se encontraba el cartel antes de su caída, resulta de aplicación -por analogía- lo dispuesto en el art. 1119 Cciv. en su tercer párrafo al disponer que ante la ignorancia del lugar de procedencia del objeto arrojado responderán todos y de manera mancomunada conforme lo dispuesto por el art. 1121 Cciv., excepto que demuestren: responsabilidad ajena, culpa de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor, supuestos que no fueron invocados.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de junio de 2014, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por la actora en los autos caratulados “IGARZABAL NOVOA, Laura contra AUTOMOTORES PIRANI DIAZ y otros sobre Daños y perjuicios. Ordinario”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

Contra la sentencia de grado dictada a fs. 611/617, que rechazó la demanda, expresó agravios la parte actora a fs. 631/634, los que fueron contestados por la demandada a fs. 647/648.

I.- La cuestión litigiosa.

La actora reclamó la indemnización por los daños y perjuicios sufridos el 1 de octubre de 2005 siendo las 10.45 horas, en circunstancias en las que caminaba por la vereda de la Avda. Almirante Brown, habiendo traspuesto Brandsen, cuando sintió que un objeto le golpeó fuertemente en el rostro provocando que cayera al piso, sufriendo hemorragia en la nariz. Individualiza ese objeto como un cartel de publicidad de 70 cm por 90 cm aproximadamente que cayó de un edificio donde había funcionado una concesionaria Ford. Reclamó la indemnización por incapacidad física y psíquica, lucro cesante, daño moral, costo de tratamiento psicológico y gastos médicos y farmacéuticos.

Imputó la responsabilidad por el hecho dañoso a Automotores Pirani Díaz S.A., Construcciones Pirani Díaz S.A. y Consorcio de propietarios Brandsen 389/91/93/95 esquina Almirante Brown 1098/1100 quien a su vez citó en garantía a Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.

En la anterior instancia se rechazó la demanda por no encontrarse acreditados los presupuestos de la responsabilidad civil, principalmente la relación causal de la cosa sindicada como riesgosa y el daño invocado.

El pronunciamiento es apelado por la actora, quien cuestiona la valoración que efectuó la Sra.Juez a quo de los medios probatorios incorporados al proceso.

Es sabido que cuando en la expresión de agravios, el apelante ataca la totalidad de lo resuelto en la anterior instancia, peticionando la completa revocación del fallo, es resorte del tribunal de alzada conocer respecto de todas las argumentaciones esgrimidas por las partes, hayan o no sido tratadas por el sentenciante de grado, asumiendo así la jurisdicción en plenitud. Es que, en tales términos, el efecto de la apelación importa la sumisión integral del proceso a la Cámara, quien conoce ex novo sobre todas las cuestiones controvertidas, con poderes idénticos, en su extensión y contenido, a los del juez de grado (CNCiv. Sala H, feb. 29-1996, Papelera S.A. v. Gamupel S.A., J.A. 1997-II- síntesis, Lexis 1/16854).

II.- El sobreseimiento penal y sus efectos en la acción civil.

En primer lugar cabe destacar que el sobreseimiento en sede penal se refiere a Oscar José Díaz, quien no se encuentra demandado en estas actuaciones. De todas maneras tratándose del mismo hecho base de esta acción civil, teniendo presente las expresiones de la primer sentenciante sobre el tema y la posición asumida por las partes, en primer término consideraré la incidencia del sobreseimiento dictado en sede penal respecto de la parte demandada, destacando que esta sala ya se expidió al resolver la excepción de cosa juzgada.

En doctrina se ha discutido si el sobreseimiento que dicta el juez penal poniendo término al proceso, con el aditamento de no haber sido afectado el buen nombre ni el honor del procesado, equivale a la absolución que prevé el art. 1103 del Código Civil e impide que se dicte en sede civil sentencia que condene a aquél a la reparación del perjuicio.Así, alguna doctrina entiende que la autoridad de cosa juzgada del pronunciamiento penal sobre la instancia civil no depende de su forma -sentencia o sobreseimiento- sino de su contenido.

La posición mayoritaria sostiene que resulta necesaria la sentencia absolutoria dictada en el plenario, para encuadrar el sobreseimiento en la cosa juzgada a que se refieren los supuestos del art. 1103 Código Civil.

La jurisprudencia es pacífica en considerar que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la acción civil. Es decir que el sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria, respecto de sus efectos sobre la acción civil. Resulta relevante al respecto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 25 de noviembre de 1960, y la amplitud de fundamentos del Dr. Boffi Boggero, respecto de la diferencia entre la sentencia absolutoria y el sobreseimiento definitivo, principalmente en cuanto a que este último se dicta antes de que el proceso llegue a la etapa del plenario.

En la Capital Federal, es también la doctrina del fallo plenario en autos “Amoruso, Miguel Gerrado c/ Casella, José Luis. , en el cual la Cámara Civil resolvió que “el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria recaída en el juicio criminal no hacen cosa juzgada en el juicio civil; el primero en lo absoluto, y la segunda respecto del autor del hecho en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados.” Dicho fallo plenario mantiene su vigencia a pesar del tiempo transcurrido desde su dictado (conf. plenario “Kartopapel S.A. c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires” de julio 15-1977, en L. L. 1977-C-366), por lo que no cabe apartarse de la doctrina sentada en el mismo, máxime cuando no han cambiado los presupuestos señalados en el plenario con el nuevo procedimiento penal.En este último sentido se ha considerado que las modificaciones introducidas en el Código Procesal Penal confirman la doctrina del plenario al disminuir la fuerza probatoria de los medios de prueba producidos en la instrucción (Verdaguer, nota citada en L. L. 1993-D, p. 218).

También un fallo de la CNCiv. Sala F, con voto de la Dra. Highton de Nolasco, en conclusión que comparto, sigue la doctrina del plenario y consideró que no ejerce cosa juzgada sobre la sentencia civil el sobreseimiento dictado con fundamento en el art. 336, inc. 4 del Código Procesal Penal, por lo que aquélla puede ser dictada libremente (CNCiv. Sala F, núm. 0014828 de la Base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Boletín 19/2002, en autos Guerra Fernández, R. c/Ledesma, M. s/ Daños y perjuicios, del 26 de marzo de 2002).

En este último sentido se ha considerado que las modificaciones introducidas en el Código Procesal Penal confirman la doctrina del plenario al disminuir la fuerza probatoria de los medios de prueba producidos en la instrucción.

A fs. 287/291, obrante en sobre reservado correspondiente a esta actuaciones, consta el sobreseimiento de Oscar José Díaz, socio de Sociedad Pirani Díaz, concesionaria oficial de la marca Ford, con referencia al hecho base de esta acción y en los términos del art. 336, inc. 4) del Código Procesal Penal, dejando constancia que la formación del sumario no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado.

Entonces, si bien no se puede aplicar lo dispuesto por el art.1103 del Código Civil, en cuanto a los efectos del sobreseimiento en sede penal, lo cierto es que en autos no carece de importancia el contenido de la prueba producida en la causa penal que se adjunta al presente.

III.- La relación causal.

La actora sostuvo que los daños sufridos fueron ocasionados por la caída de un cartel existente en el edificio de los demandados.

El primer sentenciante consideró que no se probó la intervención de un cartel de la demandada en la producción del accidente, rechazando así la pretensión. Tal determinación motivó el agravio de la actora objetando la valoración que el colega de grado hizo del material probatorio rendido.

Resulta oportuno recordar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante el incumplimiento a la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar; 2) Un factor de atribución, es decir la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo; 3) El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento jurídicamente atribuible y; 4) La relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño, que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) de tal daño (conf. Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ámeal- Roberto M. López Cabana, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, p. 159, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2.006).

En el mismo sentido, como ha dicho Orgaz, el ilícito civil, mirado desde el punto de vista del resarcimiento se integra por la ilicitud, la culpabilidad (salvo que el factor de imputación prescinda del elemento subjetivo), el daño y la relación de causalidad entre el hecho y el daño (Orgaz, El daño resarcible, p.29). Sin la concurrencia de estos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización en el ámbito civil.

Es decir, si del examen de los medios probatorios se concluye la falta de causalidad adecuada entre el hecho y el daño que la actora predicó como consecuencia de aquél, ya que tal extremo resulta ser materia de revisión por parte de este Tribunal, corresponderá eximir a la demandada del deber de responder.

Empero, considero que surgen suficientes indicios en estos autos y de la causa penal para tener acreditada la relación causal a través de presunciones graves, precisas y concordantes.

Debe destacarse que la determinación del nexo causal entre el hecho y sus consecuencias depende de las circunstancias que acompañan a la producción del daño, es decir, de las particularidades del caso. La investigación sobre el nexo entr e la conducta analizada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con sus peculiaridades. De allí que para probar el nexo causal son válidos todos los medios probatorios inclusive indicios o presunciones. El carácter causal del acto puede ser determinado por presunciones y admitirse a título de probabilidad (Cifuentes, Santos, com. art. 901, p. 52, T 4, Código comentado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni; Colombo, Culpa aquiliana, I, p. 117, núm. 56; Planiol -Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, tr. Díaz Cruz y Le Riverend Brussone, La Habana 1946, VI, p. 740).

En el mismo sentido, reiteradamente ha sostenido esta Sala que la prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juez basada en la sana crítica. En tal sentido, debe destacarse la necesidad de examinar la cuestión a través del prisma de la causalidad adecuada. De este modo, debe establecerse en el plano jurídico si un suceso es causa de otro.Por consiguiente es necesario realizar ex post facto un diagnóstico de probabilidad en abstracto, inquiriendo si la acción u omisión que se juzga era, de suyo, idónea para producir normalmente ese hecho, según el curso natural y ordinario de las cosas (Goldenberg Isidoro, Indemnización por daños y perjuicios, p. 222; Tanzi, Silvia, Alterini, Juan M. La demanda de daños, p. 154; Colombo, “Culpa Aquiliana, T I, núm. 56, p. 117; Borda, “Obligaciones” T II, núm.1317, p. 243).

Dicho juicio de probabilidad tiene virtualidad para no sólo establecer la existencia de una relación causal sino, además, para precisar su consecuencia jurídica. En tal sentido debe resaltarse el valor probatorio de las presunciones. Estas constituyen una vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión del hecho. Se parte de un hecho conocido y probado y se tiene por acaecido otro hecho que se intenta probar por medio de un razonamiento (Esta Sala, Pozzi, Gastón Emilio c. Centro de Educación Médica e Investigaciones s. daños y perjuicios febrero 14-2007 y Valle Vázquez de Rodríguez, Josefa c. Expreso San Isidro SA s. daños y perjuicios, febrero de 2006, votos Dr. Ameal).

Desde la perspectiva expuesta cabe analizar el hecho de autos.

Surge de la declaración del agente policial que intervino como consecuencia del hecho que el “día de ayer, siendo las 10.45 horas fue derivado a la intersección de Av. Almirante Brown y Brandsen por persona lesionada. Arribado al lugar pudo observar que sentada sobre la vereda de la Av. Almirante Brown entre Brandsen y Pinzón un femenino de avanzada edad la que presentaba sangre en su rostro. Que al entrevistarla manifestó llamarse Laura Igarzabal Novoa, argentina de 75 años de edad, domiciliada en Martín Rodríguez 653, piso segundo, habitación 10, de Capital Federal, la que agregó que caminaba por la Avda.Brown por la vereda par, luego de trasponer Brandsen a la mitad de cuadra se le cayó un cartel de la firma Ford, que la golpeó. Atento ello el dicente solicitó una ambulancia, arribando la de Same, interno 218, a cargo del Dr. Montoya, Oscar, del Hospital Argerich, quien luego de examinar a la damnificada informó que el diagnóstico era traumatismo facial y que sería trasladada al nosocomio para su atención.” En el mismo acto se dejó constancia que en presencia de testigos se procedió a secuestrar un cartel de melamina de 0,90 x 0,70 aproximadamente con una cubierta en papel de color azulado en el que se lee la siguiente leyenda: “800 8- Ford y escuchar a señoritas hablar de fierros. Tiene alguna duda o consulta comuníquese con nuestro servicio al cliente: 0800 8-3673 Ford completamente a su servicio Ford calidad”, el que se encontraba en el suelo muy cerca de la lesionada.

También se hizo constar que en dicho lugar funcionaba una concesionaria Ford la cual se halla abandonada, existiendo arriba de ésta un edificio. Y que no se pudo determinar de qué lugar se desprendió el cartel secuestrado o si fue arrojado, ya que la propiedad en donde funcionaba la concesionaria está deshabitada poseyendo planta baja, primer y segundo piso y luego se halla el edificio de varios pisos el cuál esta habitado.

A fs. 28/29 de la causa penal que en fotocopias obra en sobre reservado, consta el informe pericial y las fotografías del cartel secuestrado, del que surge que el mismo se encuentra confeccionado en cartón con un lado color azul, con celeste y el otro lado de color marrón, el cual presenta las inscripciones ya referidas, de aproximadamente 0,80cm por 0.60 cm y de un peso aproximado de 1 kilogramo, siendo la causa de su caída posiblemente producto del deterioro dado que es material poco resistente a las inclemencias climáticas.

Además, a fs.95 de la causa penal declara Marian Audivert, sobrina de la actora, quien acudió al lugar del hecho avisada por una vecina, y vio a su tía caída en el suelo, con una herida sangrante en el rostro, y junto a ella vio un cartel de color azul que supuso era de cartón prensado de gran grosor y peso. La testigo deja constancia que el cartel en cuestión había sido puesto para tapar una ventana que poseía un vidrio roto desconociendo desde cuando, aunque refiere que recuerda ello, debido a que como poseía un local frente a dicho lugar, unas cuantas semanas antes del suceso había pensado que era un peligro tener dicho objeto apoyado en la ventana y a una gran altura. Que el mismo día que ocurrió el accidente cambiaron el vidrio que estaba dañado y obviamente no volvieron a poner ningún cartel.

Nélida Nadur, quien fue la persona que dio aviso a la sobrina de la accidentada, declaro a fs. 268 dijo que mientras se encontraba trabajando en la Pizzería El Puente sita en Almirante Brown 1061 miró hacia la vereda de enfrente y vio una persona tirada en el suelo. Aclaró que la conocía por ser clienta del local, empero no observó ningún ventanal roto en el edificio.

Vaudagna y Alvarez, administrador y portero del edificio de la Avenida Almirante Brown 1098/1100 refirieron que el local, donde funcionaba la concesionaria de automotores, se encontraba deshabitado desde hace tres años y que no recordaban la existencia de vidrios rotos.

Asimismo, a fs. 42 también de las actuaciones penales consta el informe médico del que se desprende que la actora sufrió escoriación en la región ocular izquierda, escoriación en región nasal, escoriación en región molar izquierda de data 1 de octubre de 2005, producidas por roce, choque o golpe con o contra superficies u objetos duros. Dictamen corroborado a fs. 125 por el dictamen del médico forense de la Justicia Nacional.

En estos autos a fs.527/300 obra el informe del Departamento de Urgencia del Hospital Argerich del que surge que la actora fue atendida en el servicio de emergencias el día del hecho diagnosticándosele traumatismo facial.

El perito médico manifiesta a fs. 394 que existe nexo de causalidad entre las lesiones faciales constatadas con el evento invocado en autos.

Debe destacarse también para concluir sobre la acreditación del nexo causal entre el desprendimiento del cartel del edificio de los demandados y las lesiones verificadas en la actora mientras caminaba por la vereda a la altura de Almirante Brown 1098/1100, las siguientes circunstancias:

1.- La intervención policial y la verificación de las lesiones, además del secuestro del cartel en cuestión que se encontraba junto a la lesionada, así como las características del mismo y su deterioro por el paso del tiempo.

2.- La coincidencia entre la leyenda del cartel referida a la marca Ford y la concesionaria de automóviles de esa marca que tiempo atrás funcionaba en ese edificio.

3.- La cantidad de vidrios que caracterizan al edificio y que se advierten en las fotografías obrantes a fs. 498/501. Observo además que en las fotografías agregadas a fs. 499 se advierten maderas o cartones cubriendo algunas de las ventanas.

4.- Si bien es cierto que el administrador y el portero no recuerdan que el cartel tapara alguna de las ventanas o tapara aberturas al exterior, ello no permite concluir que no lo hubiera.

5.- Resulta relevante, como dice el consultor técnico de la parte actora que en la vereda par toda la cuadra de Brown al 1000 sólo existen instalaciones del edificio de los demandados y que las instalaciones de la acera impar se encuentran a 22 metros.En la planta baja el local está deshabitado donde funcionó la concesionaria Ford y en el primer piso hay cocheras destinadas a algunos de los habitantes de los departamentos que se ubican en la torre edificada en los pisos superiores.

6.- A ello debe agregarse que cuando la policía toma intervención por la lesión de la actora halla el cartel junto a la víctima, en la acera en la cual sólo se encuentra el edifico de los demandados. En este sentido pueden verse las fotografías de fs. 498 donde tal circunstancia se advierte fácilmente.

7.- El consultor técnico de la actora dice que verificó vidrios sin reparar que dan a los otros tres laterales de la construcción no así sobre Almirante Brown.

8.- Las fotografías agregadas a fs. 511 y 512 dan cuenta de un vidrio reparado del primer piso que se diferencia de los demás sobre el lateral que da a la vereda en la cual caminaba la actora cuando sufrió la lesión.

9.- El perito médico concluye sobre de la relación de causalidad entre la caída del cartel y las lesiones sufridas por la víctima, por lo que cabe concluir que el cartel es una cosa potencialmente peligrosa cuando se encuentra a cierta altura y se halla deteriorado como surge del informe pericial realizado a fs. 28/29 de la causa penal.

10.- Las circunstancias apuntadas corroboran también la declaración de Marian Audivert y permiten valorar positivamente sus dichos en el sentido que vio el cartel tapando uno de los vidrios del edificio.

En este aspecto, cabe destacar que en la apreciación de la pru eba testifical el magistrado goza de amplia facultad; admite o rechaza la que a su criterio indique como acreedora de mayor fe, y descarta la incongruente o inverosímil, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (CNCiv. Sala H, dic. 20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CNCiv. Sala D, feb.22-2007, Lexis 1/70037544-1; CNCom.Sala B, abril 13-2007, Lexis 1/1022623).

En efecto, el peso del testimonio debe ser valorado de acuerdo a Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL – SALA K la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros, los testimonios respecto de los demás testigos, en conjunto con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Factores subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc. (CNCiv. Sala H, junio 28-2001. JA 2002- III-síntesis).

Por otra parte, que otros testigos no recuerden los vidrios rotos o el cartel tapando uno de ellos no desvirtúa los dichos de quien lo vio. No debe olvidarse que no se trataba de un cartel en exhibición.

En cuanto a la documental acompañada por la parte demandada respecto del retiro de los carteles, cuando cesó el negocio de la concesionaria de automóviles, no acredita que lo fueran en su totalidad, pues debe reiterarse que el cartel en cuestión no estaba en exhibición.

En consecuencia, las circunstancias aludidas constituyen presunciones que acreditan la relación causal entre la caída del cartel del edificio de los demandados y las lesiones ocasionadas a la actora.

IV.- La responsabilidad de los demandados.

No obstante, la incertidumbre que se presenta en el caso no gira en torno a la existencia de las lesiones producidas y a la caída del cartel del edificio de los demandados, sino desde que ventana cayó o fue arrojado.

En este sentido, resulta comprensible que la actora que caminaba por la acera no pueda determinar el lugar donde se encontraba el cartel antes de su caída, pues fue sorprendida por un golpe en su rostro.

Pero ello no exime de responsabilidad a los demandados, pues resulta de aplicación el art.1119 del Código Civil, tercer párrafo cuando dispone que son responsables “los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle o en terreno ajeno o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de modo peligroso que lleguen a caer.” y agrega la norma: “Cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será responsable”.

Sin perjuicio de la fórmula del artículo que se refiere a padre de familia o a los inquilinos, ello no excluye a los propietarios y a los que ejercen la autoridad sobre la cosa o a todos los que vivan en común pero sin autoridad doméstica.

Como se ha sostenido el artículo destaca la autoridad doméstica y la habitación, con independencia de la calidad de dueño, locatario, usufructuario, usuario, poseedor, comodatario, depositario, etc. Tampoco interesa que lo locación comprenda toda la casa o sólo algunas habitaciones (Llambías, obligaciones, T IV.A, núm. 2559; Cazeaux-Trigo Represas, T III, p. 374; Borda, Tratado de Derecho Civl, Obligaciones, T II, núm. 1424, Boffi Boggero, Tratado, T V, núm. 2114).

Como se advierte cuando se ignora la habitación de la procede la cosa arrojada o caída, la responsabilidad es de todos, lo que responderán mancomunadamente, conforme lo prevé el art. 1121 del Código Civil.

Esta acción así considerada nació en el derecho romano, para evitar que los perjuicios quedaran impunes cuando, como en el caso, no puede determinarse el autor del daño. En este sentido, Cammarota sostiene que estas razones se intensifican en la vida moderna ante los cientos de ventanas que suponen otras tantas habitaciones en los grandes edificios de departamentos (Autor citado, Responsabilidad extracontractual, núm.385; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario art. 1119, Código Civil dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, T 5, p. 651).

Desde esa perspectiva, todos los demandados resultan responsables.

Pirani Díaz S.A., quien dice que ya no es propietaria del local también debe responder, pues como surge de la declaración de Oscar José Díaz, uno de los socios de esa empresa a fs. 243 de la causa penal, tenía acceso al local y mantuvo el seguro por rotura de vidrios, asumiendo la responsabilidad por el buen estado del local antes y después del cese de la actividad. Agrega en su declaración que usaba el local para guardar herramientas y mobiliario y como contraprestación se ofreció a ocuparse de supervisar que no hubiera problemas edilicios.

Como ya dije el cartel es una cosa potencialmente peligrosa por el lugar desde donde cayó, por el deterioro que presentaba, por lo que cabe aplicar el factor objetivo de responsabilidad. Por ello, para eximirse de responsabilidad los demandados deberán demostrar la responsabilidad ajena o que el daño proviniese de culpa de la víctima o de un caso fortuito o fuerza mayor extraño, extremos que ni siquiera han sido invocados en autos.

V.- La indemnización.

1) Incapacidad física y psíquica. Tratamiento psicológico.

Como es sabido la incapacidad es la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima.(Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª, Daños a las personas, (Integridad sicofísica), p.343).

Reiteradamente se ha sostenido que la incapacidad computable en materia resarcitoria no es solamente la laboral sino que alcanza a todas las actividades de la persona disminuida por una incapacidad, es la llamada “vida de relación” que debe ser ponderada (Mosset Iturraspe, El valor de la vida humana, p. 63 y 64).

En el caso de autos, de acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense de fs. 426/431, que a mi criterio desvirtúa las conclusiones del informe pericial médico de fs. 393/394, el que carece de fundamentos que lo sostengan respecto de las incapacidades estimadas, la actora no presenta incapacidad física ni psíquica.

En este aspecto, al examen presenta marcha sin componentes patológicos, Adams negativo. Tono y tropismo muscular conservados. Fuerza muscular, sensibilidad y reflejos conservados. Adson, Valsalva, comprensión y distracción negativas. Movilidad de columna cervical conservada en valores normales. Examen neurológico: sin signos de déficit- Examen radiográfico sin lesiones.

Examen somatoneurológico sin signos de déficit: funciones craneales sensoriales, motoras, de equilibrio y sensitivo motoras de cara, boca, cuello preservadas. No se observaron latero pulsiones, rotaciones anómalas, ataxia, desequilibrio ni nistagmus.

En cuanto a la incapacidad psíquica, se concluye que Laura Igarzabal Novoa denota un buen nivel intelectual. Las funciones yoicas y el criterio de realidad están conservados, con un rendimiento acorde a su nivel. No presenta indicadores psicológicos de conflictos significativos, cuenta con suficientes defensas eficaces y operativas al servicio de la organización y cohesión yoica y habilidad para afrontar las situaciones de la vida cotidiana.

Como consecuencia, propondré no hacer lugar a los gastos futuros de tratamiento psicológico, pues no se ha acreditado que dicha psicoterapia resulte necesaria.

Las impugnaciones de la actora, teniendo presente la ratificación del Cuerpo Médico a fs. 441/442 y las constancias médicas agregadas a fs.383 e informe médicos obrantes en la causa penal dando cuenta de lesiones leves, no resultan procedentes, por lo que de acuerdo a las reglas de la sana crítica y ante la ausencia de elementos probatorios que admitan concluir en el error o en el inadecuado uso que el Cuerpo Médico hubiera hecho de los conocimientos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, el que resulta apto no sólo para determinar la entidad de las lesiones sino además su relación causal con el hecho, las conclusiones aportadas al proceso han alcanzado plena eficacia probatoria (art. 386 y art. 477 del Código Procesal).

Si bien es cierto que no se ha acreditado que las secuelas del accidente produjeron incapacidad permanente en la actora, lo cierto es que con las constancias médicas obrantes en la causa penal y en estas actuaciones se acreditó que como consecuencia del accidente la accionante sufrió traumatismo en el rostro, por lo que no cabe duda de acuerdo a los antecedentes reseñados padeció incapacidad transitoria durante el lapso de recuperación de la lesión.

Como viene señalando esta Sala, con voto del Dr. Ameal, posición a la que he adherido, la incapacidad transitoria no puede concebirse como una categoría distinta, autónoma al género incapacidad, sino que representa una forma en que ésta puede manifestarse ya sea de manera permanente o bien temporaria (conf.Expedientes 79.283/02 y 10.019/02 entre otros).

Por ello, hemos sostenido que el daño que deriva de la incapacidad transitoria debe ser resarcido y ello en virtud de la reparación plena que gobierna la materia y que debe ser tenido en cuenta por el juzgador cuando se encuentren reunidos los requisitos que ameriten el resarcimiento.

En el supuesto de autos la reclamante ha sufrido una incapacidad, que aunque temporaria, merece ser resarcida teniendo presente que la reparación del daño debe ser integral, por cuanto durante ese período tiene vigencia un impedimento o una dificultad para el ejercicio de la funciones vitales, que trae consigo una disminución de las potencialidades que disfrutaba la víctima.

Ello encuentra debido fundamento en los antecedentes médicos obrantes en la causa penal, inmediatos al accidente de donde se desprende con precisión la entidad de la lesión y el consiguiente período de convalecencia. Se trata pues de una incapacidad transitoria que se caracteriza porque es posible la recuperación del damnificado, a diferencia de la permanente.

La sola existencia de una lesión da derecho a reparación aunque no queden secuelas incapacitantes, puesto que el propósito de la indemnización consiste en compensar mediante una suma de dinero, todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por las víctimas del hecho generador:

Es daño, lo que altera la integridad físico-psíquica, por más que la curación y readaptación en función de aquellos supuestos, sea más o menos, completa, porque aun siendo así, no podría devolverse al organismo alterado, la situación de indemnidad anterior al accidente. Constituye como fuera dicho un perjuicio reparable, quedando su determinación al prudente arbitrio del juzgador conforme a la afectación y particularidades del caso (C.N.Civ., Sala B, del 31/5/96 en autos: “Blumetti de Fulco c/ Guarini s/ daños y perjuicios”; C.N.Civ.Sala L, del 29/3/96, “Márquez, Ofelia c/ González, s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Sobre el particular, y en la orientación enunciada, Zavala de González reconoce que el sujeto sometido a tratamiento terapéutico inmediato al hecho puede hallarse entre tanto en situación de inhabilidad para un despliegue vital normal, pero en una de incapacidad sobreviniente (stricto sensu) si sus lesiones son de pronta curación (conf. Resarcimiento de daños T. 2a. p. 346).

Teniendo en cuenta la incapacidad transitoria que surge de las especiales circunstancias del caso y de acuerdo al daño físico solicitado en forma amplia, deberá resarcirse este rubro en la suma de $ 8.000.

2) Lucro cesante.

La actora reclamó la suma de $ 1.500, en concepto de “Lucro cesante”.

El art. 1069 del Código Civil prevé la reparación no sólo del perjuicio efectivamente sufrido (daño emergente) sino también de la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito (lucro cesante) y que el Código Civil designa como “pérdida e intereses” El lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros sino el daño que supone privar al patrimonio del damnificado de la obtención de ganancias a las cuales su titular tenía derecho al tiempo del hecho.

Por ello, el daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían lograrse con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el accidente. No se trata de la mera posibilidad de esas ganancias, tampoco de la seguridad de que ellas se hubieran obtenido, se debe aplicar el criterio de “probabilidad” objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso.

En la especie no se ha traído prueba alguna que acredite la perdida de ganancias pretendidas, por lo que este reclamo será rechazado.

3) Gastos médicos y farmacéuticos.

La accionante también reclama los gatos médicos y de farmacia.

Es sabido que los gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad física de la víctima del hecho.Por lo demás, debe recordarse que es criterio prácticamente uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala en “Soria, Margarita Rosa c/ Transportes de Colectivo de Pasajeros S.A s/ daños y perjuicios 23/03/06 libre R:429.027).

En este sentido, se ha sostenido que los gastos médicos y de farmacia no requieren necesariamente ser probados con la documentación respectiva, pues no resulta razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala 1998 11 11, La Ley 1999 D 180; CNCiv. Sala D, feb. 28 1986, ED 119 208; CNCiv. Sala E, set. 20 1985, La Ley 1986 A 469; CNCiv. Sala G, 1999 12 826, La Ley 1999 E 17; CNCiv. Sala C, 1999 4 27, La Ley 1999 F 666).

Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv, Sala A, “Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv, Sala c, ” Sassano, Josefina A c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios, Libre 23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En tal entendimiento, en atención a las lesiones sufridas por la parte actora, de acuerdo a las constancias médicas acompañadas, propongo al acuerdo fijar como indemnización de los gastos médicos, de farmacia y traslados, a suma de $ 800.

4) Daño moral El art.1078 del Código Civil se refiere a la obligación de resarcir, de reparar el agravio moral.

El daño moral constituye, pues, lesión a intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso. (conf. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2 parte, vol.II, p. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, p. 99, núm.15; Salvat-Galli, Obligaciones en General, T I, p. 215, núm.187; Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, p. 371; Busso, Código Civil Anotado, T III, p. 414; Orgaz, El daño resarcible, p. 230, núm.57; Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, La Ley 109-1173; Brebbia, El resarcimiento del daño moral después de la reforma, E.D. 58- 230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm.509; Mosset Iturraspe, Reparación del daño moral, J.A. 20-1973-295; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, p. 321 y ss.

Se identifica al daño moral con la ofensa o lesión a un derecho o a un interés de orden extrapatrimonial. Es claro que, así concebido, todo acto ilícito, por definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión en la esfera de los derechos ajenos. El sólo hecho de una intrusión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado. El daño no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, a un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión.Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño moral importa pues una aminoración en la subjetividad de la persona derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral”, p. 46 y ss.).

Como sostiene Brebbia, siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Autor citado, El daño moral, p. 85 y ss.).

Además se contempla el daño moral con sentido resarcitorio, y por otra parte se lo considera en su más amplia dimensión conceptual, razón por la cual sus límites no se fijan en el tradicional pretium doloris sino que se extienden a todas las posibilidades -frustradas a raíz de la lesión- que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida (Bueres, El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daños, Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, p. 176).

La determinación del quantum tiene que guardar razonable proporción con la entidad del agravio.Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino en cada caso, es justo que la reparación del daño moral esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se repara.

Si bien, como he sostenido en varios precedentes, el daño moral no tiene vinculación con el daño material, esto es, no puede fijarse en consideración de su cuantía, pues no es complementario, ni accesorio de éste, ello no implica que para determinar el daño moral no se haga mérito del dolor, los padecimientos, la angustia, el menoscabo, la inquietud espiritual, las molestias producidas en las víctimas por los daños físicos, psíquicos y las secuelas de los mismos.

En consecuencia, considerando las lesiones sufridas, propongo al acuerdo, fijar por este concepto la suma de $ 15.000, teniendo presente que se ha demandado lo que en más o menos resulte de la prueba.

VI.- Intereses.

De acuerdo a la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios” , corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora, hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En virtud de ello, debe est ablecerse para el cálculo de los intereses moratorios la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora, o sea la fecha de ocurrencia del hecho, hasta el cumplimiento de la sentencia.

VII.- Costas.

De acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota.En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv. Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom. Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A, DJ 2000-3-1055; CNTrab. Sala I, 1999-11- 30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242).

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (Esta Sala 2000-4-28 en autos Lekini, Mónica O c. Tsitso, Ricardo y otros, La Ley 2000-E-585; CNCiv. Sala E, 2000-3-14, Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A y otro, La Ley 2000-F-313, CNCiv. Sala F, 1999-10-11 V.J c. Editorial Perfil RcyS, 2000-884; CNCiv. Sala A. 1998-11/19, Roghera SA c. Bustos Claudio L, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14-813 y JA 1999-III-191).

En consecuencia, las costas del juicio deben imponerse a los demandados vencidos.

Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia, haciendo lugar parcialmente a la demanda. En consecuencia se condena a Automotores Pirani Díaz S.A., Construcciones Pirani Díaz S.A.y Consorcio de propietarios Brandsen 389/91/93/95 esquina Almirante Brown 1098/1100 a pagar a la actora la suma de Pesos Veintitrés seiscientos ($ 23.800.-), con más los intereses calculados conforme apartado VI, dentro del plazo de 10 días de notificados de la presente bajo apercibimiento de ejecución; 2) Se extiende la condena a Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418, ello sin perjuicio de la reserva que efectuara al contestar la citación en garantía; 3) Las costas de ambas instancias se imponen a los demandados en su condición de vencidos (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Domínguez y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, junio de 2014.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas por mayoría de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia, haciendo lugar parcialmente a la demanda. En consecuencia se condena a Automotores Pirani Díaz S.A., Construcciones Pirani Díaz S.A. y Consorcio de propietarios Brandsen 389/91/93/95 esquina Almirante Brown 1098/1100 a pagar a la actora la suma de Pesos Veintitrés seiscientos ($ 23.800.-), con más los intereses calculados conforme apartado VI, dentro del plazo de 10 días de notificados de la presente bajo apercibimiento de ejecución; 2) Extender la condena a Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418, ello sin perjuicio de la reserva que efectuara al contestar la citación en garantía; 3) Las costas de ambas instancias se imponen a los demandados en su condición de vencidos (art. 68 del Código Procesal).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Difiérase la regulación de honorarios para una vez apribada en autos la liquidación de finitiva (art. 279 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

LIDIA B. HERNANDEZ.

CARLOS A. DOMINGUEZ.

OSCAR J. AMEAL.

RAQUEL ELENA RIZZO (SECRETARIA).

Es copia.-

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