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Es arbitraria la sentencia que condenó a resarcir los daños sufridos por el menor atropellado, sobre la base de una única declaración testimonial.

sentenciaPartes: P. L. R. en J° 119.461/12.612 M. E. J. y ots. c/ P. L. R. p/ d y p. (acc. de transito) s/ inc.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: primera

Fecha: 19-may-2014

Cita: MJ-JU-M-86937-AR | MJJ86937

Arbitrariedad de la sentencia que condenó al demandado a resarcir los daños sufridos por el menor atropellado, sobre la base de una única declaración testimonial.

Sumario:

1.-Debe revocarse por arbitraria la sentencia que condenó al demandado a abonar la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por un menor, víctima de un accidente de tránsito, entendiendo que ha quedado comprobada la participación del accionado en el hecho, como conductor de la moto que atropelló al demandante, en base a la declaración de una testigo y los indicios que surgen de otras dos testimoniales referenciales. (Del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Nanclares – mayoría)

2.-Si bien la Cámara destaca que la única declaración testimonial no fue objeto de tacha en la etapa oportuna, la audiencia no había sido debidamente notificada, no existiendo la posibilidad de que el demandado tachara el testimonio y, si bien no planteó la nulidad de la audiencia, sí criticó las afirmaciones de la testigo y fundamentó debidamente las oposiciones a sus dichos en las constancias de la causa en la etapa de alegatos, momento en el cual las partes hacen su valoración de la prueba. (Del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Nanclares – mayoría)

3.-El funcionamiento de las presunciones de responsabilidad no releva jamás al damnificado de la carga de acreditar las circunstancias en que se produjo el hecho, ello, el nexo causal entre el mismo y su atribución al demandado; así, es necesaria la demostración de esa relación de causalidad, de lo contrario se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. (Del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Nanclares – mayoría)

4.-Cabe confirmar el fallo recurrido, pues el Tribunal analiza detalladamente la prueba producida, la cual resulta suficiente para acreditar la participación del demandado en el hecho, resultando fundamental la valoración de la declaración de la única testigo a la luz de las de las testimoniales obrantes en el expediente. (Del voto del Dr. Palermo – disidencia)

Fallo:

En Mendoza, a diecinueve días del mes de mayo del año dos mil catorce, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 108.045, caratulada: «P. L. R. EN J° 119.461/12.612 M. E. J. Y OTS. C/ PI-NILLOS L. R. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO) S/INC.»

Conforme lo decretado a fs. 51 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; ter-cero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 1/10 L. R. P., mediante apoderada, deduce recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra la sentencia dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial a fs. 229/237 de los autos n° 12.612/119.461, caratulados: «M., E. J. Y OTS. C/ PINI-LLOS, L. R. P/ D Y P (ACCIDENTE DE TRÁNSITO)».

A fs. 26 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto, ordenándose correr traslado a la contraria, quien a fs. 36/40 contesta y solicita su re- chazo con costas.

A fs. 43 y vta. se da intervención a la Asesora de Menores, quien contesta a fs. 44 adhiriendo a la contestación formulada por la parte actora representante del menor.

A fs. 46/47 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, estima que el recurso interpuesto debe ser rechazado.

A fs. 50 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 51 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I.PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución del presente recurso son, sintética-mente, los siguientes:

1. A fs. 8/13 A. G. M., mediante representante, inicia demanda de daños y perjuicios en contra del Sr. L. R. P., a fin de que se indemnice al menor por la suma de $ 103.500, por los daños sufridos como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido en fecha 11/05/2007. Relata que en dicha oportunidad el menor A. G. M. junto con otros niños, que también venían de la es-cuela, cruzaron la Ruta N° 144 a la altura de la garita, enfrente del Supermercado Casado, en el distrito de Cuadro Benegas y cuando se encontraba terminando de cru-zar la ruta, fue violentamente embestido en su pierna derecha por una moto conducida por el demandado, lo que le habría producido los daños que reclama por la presente demanda.

2. A fs. 20/25 el demandado interpone las excepciones de falta de acción y de falta de legitimación sustancial pasiva, en virtud de no surgir de la misma la indivi-dualización precisa de la cosa con la que se habría causado el daño, ni tampoco logra acreditarse la titularidad registral de la misma, por lo que no se le puede atribuir res-ponsabilidad objetiva a su dueño o guardián. En subsidio, contesta la demanda solici-tando su rechazo con costas dado que tratándose de zona rural el peatón no tenía prio-ridad, por no encontrarse atravesando una senda peatonal que le otorgara prioridad, no puede afirmarse que el demandado condujera a exceso de velocidad, ya que ni siquiera se ha individualizado el vehículo en el que se desplazaba y el accidente se habría producido sobre la carpeta asfáltica, conforme los propios dichos de la actora, por lo que atribuye culpa exclusiva a la víctima.

3. A fs. 33/34 contesta traslado el actor y ratifica la prueba ofrecida.

4. A fs. 41 obra auto de admisión y sustanciación de prueba.

5. A fs.52 obra declaración testimonial de la Sra. Elsa Roxana M. quien afirma haber visto el accidente, que el conductor de la moto que atropelló al menor no se arrimó en ningún momento a auxiliar al niño, que traía casco y que no recuerda si se lo sacó o se le cayó.

6. A fs. 54 obra declaración testimonial del Sr. Rodolfo M. quien mani-fiesta que conoce al demandado sólo de vista y que se corrió el comentario de que P. lo «había pasado a llevar» al pibe.

7. A fs. 55 obra declaración testimonial del Sr. Oscar Daniel Sorroche, quien conducía el colectivo que llevaba al niño. Menciona que dejó al menor en la parada y se retiró y que a 20 mts. los niños le avisaron que habían atropellado a A., y que, por los dichos de los niños había sido R. P. quien lo había atropellado. Indi-ca que en la parada donde se baja el actor descienden unos 11 niños y que la línea de colectivos para la cual trabaja es la empresa Buttini. No recuerda qué niños le dijeron haber visto el accidente ni la forma o modo en que el mismo se produjo. Explica que el accidente ocurrió sobre la banquina derecha de la Ruta 144 yendo de Este a Oeste.

8. A fs. 75 se proveen diversas medias probatorias, entre ellas la fijación de audiencia para el día 10/12/09 a las 8:30 hs, para reconocimiento de contenido y fir-ma de instrumental por la Sra. Directora de la Escuela N° 1-222 y para recepción de testimonial de la Sra. Patricia Clara M.

9. A fs. 114/115 obran cédulas de notificación del proveído de fs. 75, median-te las cuales se pone en conocimiento de las partes, testigo y reconociente de la au-diencia del 10/12/09 a las 8:30 hs, pero sólo para el reconocimiento de instrumental.

10. A fs. 119 obra declaración testimonial de la Sra. Patricia Clara M.quien afirma que ella venía por la vereda Oeste de la Ruta n° 144, cerca de la garita, llegando a ésta y que el colectivo venía de Sur a Norte, paró y bajaron los chicos. Luego el colectivo de la empresa Buttini arrancó, pasó un poco de chicos y el último era el nene A. que iba llegando a la raya blanca al camino de tierra o banquina y ahí lo agarró la moto como venía. Manifiesta que el conductor de la moto que atrope-lló al menor era el Sr. R. P., al que conoce porque en Cuadro Benegas se conocen todos.

11. Del expediente N° 18.880, caratulado: «F. C/ P., L. R. P/ LESIONES CULPOSAS GRAVES», originarios de la Segunda Fiscalía Penal de Menores surge lo siguiente: a fs. 01 obra acta de procedimiento donde se da la nove-dad de la lesión sufrida por el menor A. G. M., a quien se le diagnosti-ca fractura de miembro inferior izquierdo y que aparentemente habría sido lesionado por el conductor de una moto. A fs. 05 obra declaración testimonial del menor, quien relata que venía en el colectivo de Buttini de la escuela hacia su casa, toca el timbre, se detiene frente a la garita y se baja junto a otros niños, cruza la calle por adelante del colectivo y cuando iba por la mitad de la calle una moto que venía muy rápido de color azul lo chocó en las piernas y quedó tirado en el piso, afirma que no conoce al conductor de la moto, que éste agarró la moto y se fue. Su progenitora afirma que una vez que averigüen los datos del ciudadano se presentarán en la Comisaría 38. A fs. 07 obra cédula de citación al Sr. L. R. Pinillo. A fs. 08 obra declaración indagatoria de éste último a quien se le atribuye el delito de lesiones culposas graves y en la cual se abstiene de declarar, asumiendo idéntica postura en la indagatoria obrante a fs. 18. A fs.20 obra nueva declaración testimonial del menor A. G. M. quien manifiesta que en el lugar del hecho se encontraban sus hermanos Jonathan y Ariel, Marcelo, hijo de Silvia que es la señora que puso el auto para llevarlo al hospi-tal, la Señora Quela, que es la empleada de la Señora Silvia y había otra vecina que no sabe su nombre. A fs. 35 obra declaración testimonial de la Sra. Elsa Roxana Mo-rales Quiroga, vecina de la víctima, quien manifiesta que en el lugar se encontraba una Señora Quela y los dos hermanos de A., Jonathan y Ariel, afirma que no vio la moto y no prestó atención a lo demás porque se dedicó a cuidar al niño que estaba muy mal. Manifiesta además que el niño fue auxiliado por las personas que se encon-traban en el lugar y que se arrimaron muchos vecinos. A fs. 37 obra pedido del Fiscal de citación a juicio de la presente causa, en la que se ha perpetuado el delito previsto y penado por el art. 94 C.P. A fs. 48 se fija audiencia de debate para el día 28/03/11. A fs. 53 la Defensora Oficial interpone incidente de suspensión de juicio a prueba. A fs. 65/70 el Primer Juzgado Correccional acuerda al imputado la suspensión del juicio a prueba imponiéndole diversas reglas de conducta. A fs. 125 se sobresee definitiva-mente al imputado por extinción de la acción penal por prescripción, habiéndose veri-ficado el cumplimiento de las reglas de conducta ordenadas.

12. A fs. 182/189 el Juez de primera instancia hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta, atribuyendo la responsabilidad por el evento dañoso al deman-dado y condenándolo a pagar al actor la suma de $ 72.000. Considera el juzgador originario que de la citación a juicio solicitada por el Ministerio Fiscal a fs. 37/38 del expediente penal surge que P.conducía a bordo de una moto color azul, con dirección al Este y habría atropellado al menor, finalizado el cruce, circulando el im-putado a velocidad antirreglamentaria, apoyándose en la declaración de la Sra. Elsa Roxana M. Quiroga y la declaración del menor. Resalta que del accidente no se dio conocimiento a la policía sino que ésta intervino en razón de que la guardia del Hospital la contactó dando noticias del hecho. Afirma que no hubo testigos en sede penal que declararan quién conducía la moto ni su matrícula. El imputado se negó a declarar y se acogió a los beneficios de la suspensión del juicio a prueba. Entiende que se ha acreditado que quien conducía la moto era el demandado por la declaración de la Sra. Patricia Clara M., que no ha sido tachada de falsedad, la que analiza unida al resto de las testimoniales rendidas.

13. Apela el demandado.

14. A fs. 229/232 la Cámara rechaza el recurso de apelación y, en consecuen-cia, confirma la sentencia de primera instancia. Razona de la siguiente manera:

(a) La declaración no fue objeto de tacha en la etapa oportuna, siendo que ésta es la manera correcta de restar eficacia al testimonio, lo que se debe efectuar antes de la audiencia o en el acto de ésta. De no hacerlo así no se puede pretender luego restar valor probatorio a los testigos cuestionados.

(b) Si bien pudo existir un error en la declaración de la testigo Patricia Clara M. en relación al sentido de circulación de la ruta y la posición en que se encon-traba la garita, el relato de la testigo coincide con los hechos narrados por el menor y por la Sra. Elsa M. en el expediente penal, como así también los datos aporta-dos, por ejemplo, que la empresa de transporte era Buttini, lo que fue ratificado por el Sr. Sorroche.

(c) Si bien del relato de Rodolfo M.y Oscar Sorroche surge que no vie-ron al demandado, sino que la información la obtuvieron de otras personas, lo expues-to por ellos debe considerarse como indicios que respaldan la testimonial de la Sra. Patricia Clara M.

(d) El demandado es responsable por su participación en el evento dañoso como conductor de la moto, poniendo la cosa riesgosa en circulación, por lo que es irrelevante a los fines de aplicar la normativa del art. 1113 del Código Civil que no se haya demostrado su patente de dominio o su titularidad registral.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

La actora invoca como fundamento de su recurso el inc. 3 del art. 150 C.P.C., entendiendo que la sentencia del ad quem es arbitraria por haber interpretado la prue-ba en forma tan distorsionada, que la ha despojado de su real significación. Razona de la siguiente manera:

a. No surge del expediente penal dato alguno del cual se pueda extraer la iden- tificación del conductor de la moto, tal como lo refiere el Tribunal de Apelación en sus considerandos.

b. No existen razones alegadas por la testigo para sostener que el demandado R. P. fuera el conductor de la moto. La expresión vaga e imprecisa de que en el lugar se conocen todos no implica dar razones de su conocimiento, datos filiato-rios o

identificatorios de la persona, domicilio, características personales o relaciones. El propio testimonio se encuentra teñido de voluntarismo y parcialidad.

c. Toda la relación causal y la identificación de la persona de R. P. surge de un único testimonio, que se encuentra plagado de yerros, como el lugar don-de dice haber estado ubicada la testigo que afirma haber venido o estar llegando a la garita por la vereda Oeste, siendo que no existe tal vereda, y que el colectivo venía de Sur a Norte, cuando la ruta corre de Este a Oeste.

d. La testigo Patricia M. no da razón de por qué se encontraba en el lugar del hecho. A mayor abundamiento, la testigo Elsa Roxana M.Quiroga que se encontraba en la garita es interrogada acerca de otras personas que estaban allí e iden-tifica a la Sra. Quela y otras personas que esperaban a los niños de la escuela, pero no menciona a Patricia M.

e. De acuerdo a la declaración de la testigo Elsa Roxana M. el conductor de la moto traía casco, lo que impide u obsta su individualización. Asimismo, tanto esta testigo como Fanny Graciela Lara y Rodolfo M. afirman no conocer al de-mandado.

f. La audiencia testimonial de la Sra. Patricia Clara M. no fue notificada a esta parte, por lo que nunca tuvo la oportunidad de repreguntar ni de tachar a la tes-tigo, lo que puede observarse en las cédulas de notificación de fs. 114 y 115 de autos.

g. El demandado es un trabajador agricultor, una persona que desarrolla su trabajo en el campo, en forma independiente, por lo que la demostración del hecho negativo de no haber estado en el lugar del accidente resulta de la prueba de este hecho negativo.

Elaborar una coartada resulta imposible por la carencia de testigos que lo ubican en medio del campo en un momento en que se lo pretende situado en el lugar de los hechos.

h. El testigo Sorroche que manifiesta haber escuchado de parte de los niños que era P. quien conducía la moto, no pudo siquiera individualizar quién fue el o los niños que aportaron estos datos, siendo que se ha acreditado que no era una per-sona conocida en la zona.

i. El medio idóneo para probar la titularidad, incluso para demostrar que el conductor se encontraba en una relación de guarda, señorío de la cosa es el informe registral acerca de la propiedad de un bien registrable (moto-vehículo). Estos elemen-tos estuvieron al alcance del actor y ni siquiera fueron ofrecidos en la demanda.

j.No se ha podido identificar con un grado de certeza absoluta, ni siquiera relativa, quién fuera el conductor de la moto, ni en sede penal ni en sede civil, ni tam-poco se ha podido determinar con precisión el elemento riesgoso en sí mismo u atri-buir ese elemento ya sea al conductor o titular registral para imputar a alguno de éstos la responsabilidad del evento dañoso.

III. LA CUESTIÓN A RESOLVER.

Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria una sentencia que confirma la reso- lución de primera instancia, condenando al demandado a abonar la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por un menor, víctima de un accidente de tránsito, entendiendo que ha quedado comprobada la participación del accionado en el hecho, como conductor de la moto que atropelló al demandante, en base a la declaración de una testigo y los indicios que surgen de otras dos testimoniales referenciales.

V. SOLUCIÓN DEL CASO.-

A) RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las cau-sales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

Conforme criterio inveterado de este Tribunal, «la tacha de arbitrariedad re-quiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronuncia-miento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o con-tradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de con-sideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188- 311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)».

De la misma forma se ha afirmado que «la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación, o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios.Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios se pretende lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la cau-sa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera ins-tancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (art. 150 y nota del C.P.C., LA 91-143, 94-343, 84-257, 89-357, LS 157-398).

Bajo estas premisas debe considerarse la sentencia recurrida.

B) ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

Previo a iniciar el análisis de la causa, corresponde tener presentes los hechos que han quedado definitivamente fijados en las instancias de grado:

a. Con fecha 11/05/2007 el menor A. G. M. regresó a su domi-cilio a bordo de un colectivo de la empresa Buttini. Descendió del mismo junto con otros diez menores al llegar a la altura del supermercado «Casado», ubicado sobre la Ruta N° 144, donde se encuentra la garita.

b. Los niños comenzaron a cruzar la ruta, siendo el actor el último y, cuando estaba llegando a la banquina de la mano contraria lo atropella un hombre que cir-culaba en una moto azul a gran velocidad.

c. El menor cayó al piso y sufrió heridas de consideración.

d. El conductor de la moto se retiró del lugar sin auxiliar al menor ni dejar sus datos personales.

e. La denuncia es realizada luego de que el menor ingresara al hospital local, en donde quedó internado en el área de pediatría, con fractura de miembro infe-rior.

Adelanto mi opinión en sentido discordante con el Procurador General de este Tribunal, atento que considero que el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto de-be ser acogido por las razones que expongo a continuación.

Estimo que las probanzas de autos resultan por demás endebles para imputar razonablemente responsabilidad al demandado por los hechos cuestionados en autos, por lo que, la sentencia recurrida me parece arbitraria. Efectivamente, la única prueba de la cual podría desprenderse la participación del Sr. P.en el accidente que se discute en autos, es la declaración testimonial de la Sra. Patricia Clara M., quien afirma que el demandado era el conductor de la moto.

En relación a la valoración del testigo único Devis Echandía (en «Teoría gene-ral de la prueba judicial», Tomo II, p. 279) sostiene que no se justifica la exclusión total o parcial del mérito probatorio único en el derecho moderno porque se trata de una injustificada cortapisa a la libre valoración por el Juez de la credibilidad que le merezca el testigo. Por su parte, Palacio (en «Derecho Procesal Civil», Tomo IV, p. 654), apunta que la declaración de un testigo singular es susceptible de fundar las conclusiones de una sentencia acerca de la existencia o inexistencia de uno o más hechos controvertidos si aquella merece fe de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de que el Juez en tal caso se atenga a pautas de apreciación más estrictas que cuando media una pluralidad de testigos (citados ambos por Pose, Car-los, en Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, di-rigida por Allocati, Amadeo, Astrea, Bs. As., 1999, Tomo 2, p. 296 y 297).

Asimismo ha dicho reconocida doctrina que «En el derecho actual, salvo casos excepcionales como el art. 993 C.C. se ha suprimido la tasación o tarifación en el sistema de valoración de las pruebas, disponiendo el art. 207 que salvo disposición legal en contrario, ella se hará por medio de las reglas de la sana crítica, por lo que está fuera de discusión que el testigo único es prueba válida y perfectamente aprecia-ble por el juzgador, sin perjuicio por supuesto, de su rigurosa apreciación si no hubie-ra otros medios de prueba» (Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Coordinador: Horacio C. Gianella, Tomo II, Ed. La Ley, 1° Edición, Buenos Aires, 2009. Pág.315).

En idéntico sentido se ha sostenido que «En la actualidad, y vigente el sistema de valoración de la prueba denominado de la sana crítica, la referida exclusión (fun-dada en la máxima testis unus testis nullus) carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, sino que deja li-brada su apreciación al Juez, con arreglo a reglas lógicas y experimentales que acon-sejan su valoración con severidad y en conjunción con todo el resto del material pro-batorio producido. El testigo único debe ser evaluado con rigor, porque a pesar de que la regla testis unus, testis nullus no tiene acogida en nuestro Derecho procesal, sus afirmaciones deben valorarse con la mayor severidad, tratándose de desentrañar el mérito o inconsistencia de sus palabras (CNECC, sala V, 23-4-86, J.A. 1986-III, sín-tesis; CNCiv. Sala B, 27-9-88, J.A. 1989-I, síntesis)» («Teoría de la prueba y medios probatorios», Jorge L. Kielmanovich, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2° Ed. Actualizada, 2001, Santa Fe. Pág. 203/204).

En virtud de los criterios expuestos, corresponde analizar la testimonial rendi-da con mayor rigor que si existieran varias declaraciones en el mismo sentido, aún cuando no corresponda restarle valor absolutamente por esa sola circunstancia. En este sentido, es dable mencionar que la mentada declaración padece de numerosas deficiencias, a saber: a) en primer lugar su realización no fue debidamente notificada a las partes ni tampoco a la testigo, ya que el decreto de fs. 75, en el cual se dispone la realización de la audiencia testimonial en cuestión, se notifica sólo parcialmente, ob-viándose, justamente la audiencia de la Sra.Patricia Clara M.; b) en segundo lugar, la testigo declara sólo en sede civil, no habiendo sido mencionada siquiera en el expediente penal, ni por la víctima del hecho, ni por los otros testigos del mismo; c) en tercer lugar, la declaración no resulta circunstanciada, ni da razones de sus di-chos, dado que se limita a afirmar que en Cuadro Benegas se conocen todos, sin espe-cificar cómo advirtió que era el Sr. P. el conductor si éste venía con casco, de acuerdo a las declaraciones no cuestionadas de la Sra. Elsa Quiroga, tampoco aclaró cómo conoce al demandado y finalmente confunde los puntos cardinales al reseñar la forma en la que ocurre el accidente.

La Cámara destaca que la declaración testimonial no fue objeto de tacha en la etapa oportuna. En este punto debemos mencionar que, no habiendo sido debidamen-te notificada la audiencia, no existió la posibilidad de que el demandado tachara el testimonio y, si bien no planteó la nulidad de la audiencia, sí criticó las afirmaciones de la testigo y fundamentó debidamente las oposiciones a sus dichos en las constan-cias de la causa en la etapa de alegatos, momento en el cual las partes hacen su valo-ración de la prueba. Si bien la defectuosa notificación no dio lugar a nulidad alguna por la falta de planteo oportuno por parte del recurrente, tampoco puede obviarse ese dato al momento de valorar la prueba, atento la rigurosa apreciación que debe efec-tuarse respecto de la declaración del testigo único.

En virtud de ello y dadas las falencias señaladas, resulta arbitraria la sentencia que se funda en este testimonio.

Por lo demás, las testimoniales de los Sres. Sorroche y Rodolfo M.tam-poco revisten trascendencia a los efectos del presente recurso dado que no testifican en virtud de lo que hayan visto u oído por sus propios sentidos, sino que manifiestan lo que habrían escuchado de terceras personas, a quienes ni siquiera pueden o quieren identificar.

De las demás pruebas aportadas en la causa no surge tampoco la participación del demandado en los hechos de marras. Esta situación complementada con el princi-pio de inocencia y el deber de acreditar sus dichos que tienen las partes, impide res-ponsabilizar al demandado por los daños y perjuicios reclamados en autos.

En este punto cobra relevancia el criterio sostenido por este Tribunal, conforme el cual «El funcionamiento de las presunciones de responsabilidad, no releva jamás al damnificado de la carga de acreditar las circunstancias en que se produjo el hecho, ello, el nexo causal entre el mismo y su atribución al demandado. Es necesaria la demostra-ción de esa relación de causalidad, de lo contrario se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Es decir que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y, tal imposición, no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Tal situación se vincula con la carga de la prueba – art. 179 del C.P.C. – , la que juega ante la insuficiencia probatoria. Única-mente entonces, es posible acudir a los principios sobre la carga de la prueba, por verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias dañosas y que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido» (Expte. n° 99.669 – «OTERO CLARA EN J 110.797/10.866 OTERO CLARA C/ DISCO S.A. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.!

Fecha: 10/03/2011 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1- Magistrado/s:

ROMANO-NANCLARES- Ubicación:LS 423-192- Normativa:

Código Procesal Civil n°: 2269 art.: 179).

De igual forma se ha dicho en doctrina que «La carga de la prueba es un impera-tivo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito» (Valoración probato-ria del testigo único en una acción de daños – Espeche, Irene Carolina – Publicado en: Sup.

Doctrina Judicial Procesal 2012 (mayo), 28 – Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G ~ 2011-11-14 ~ «Guerriero, Esteban Lucas c/ Trans-portes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/ daños y perjuicios» – Cita Online: AR/DOC/1929/2012).

De esta manera, no habiéndose acreditado con certeza la participación del demandado en el hecho que ocasionó los daños sufridos por el actor, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad planteado, revocando la sentencia de Cámara y rechazando la acción de daños y perjuicios interpuesta por el demandante.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

SOBRE LA MISMA CUESTION EL DR. OMAR PALERMO (EN DISIDEN-CIA), DIJO:

Por diversas razones considero que corresponde rechazar el recurso extraordina-rio de inconstitucionalidad formulado por L. R. P. Paso a explicarlo

A mi modo de ver el Tribunal recurrido analiza detalladamente la prueba produ- cida en autos, la cual resulta suficiente para acreditar la participación del demandado en el hecho. En este sentido resulta fundamental la valoración de la declaración testimonial de la Sra. Patricia Clara M. a la luz de las demás testimoniales obrantes en autos.

Ciertamente, la Sra. M. afirma que era L. R. P. quien conducía la moto involucrada en el evento dañoso, afirmación que coincide con los dichos de los testigos M. y Sorroche quienes habrían escuchado comentarios en el mismo sentido, lo que puede ser tomado como indicios que confirman la testimonial de fs. 119.Asimismo, considera la Cámara que, si bien pudo existir un error en relación al sentido de circula-ción de la ruta, el resto de los datos aportados por la testigo coinciden con los relatos del niño y, con los demás datos obrantes en el expediente penal así como las declaraciones de los demás testigos de este proceso civil.

Así las cosas, considero que el razonamiento efectuado por la Cámara no luce como arbitrario dadas las particulares circunstancias de la causa. Paso a explicarlo.

Ante todo corresponde tener presente que el caso que origina las presentes ac- tuaciones se trata de una acción de daños y perjuicios a fin de que se indemnice a un niño de 8 años al momento del accidente. Éste sufrió lesiones graves a raíz del aconte- cimiento, se lo intervino quirúrgicamente y debió rehabilitarse durante un lapso prolon- gado, conforme surge del informe del Cuerpo Médico Forense. Conforme certificado obrante a fs. 7, el Dr. Armando Ignacio Dauvere, estima que el menor ha quedado con una incapacidad del 20%. Esta situación resulta relevante dado que nos encontramos ante un niño lesionado, situación que no puede ser soslayada al analizar las constancias de la causa.

De este modo, al momento de resolver, corresponde considerar el interés supe-rior del niño, consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La norma dispone que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las insti-tuciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades adminis-trativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». A su vez, el art.3 de la Ley 26.061 ordena que «A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley».

Sobre la cuestión la doctrina ha señalado que el interés superior del niño «consti- tuye una pauta hermenéutica constitucional y principio rector para la solución de los derechos en pugna cuando en los mismos intervienen niños». Así, cuando se encuentre en juego un interés sobre niños, niñas o adolescentes, tanto las instituciones públicas como privadas, deban adoptar las decisiones desde la referida óptica interpretativa, es decir, encontrar la solución que satisfaga del mejor modo posible los derechos de los niños y respete sus garantías, en un marco teórico que lo reconozca como sujeto de de-rechos (TOLEDO, Pablo R. «Dimensión procesal del interés superior del niño» LLNOA-2012 (julio)- 606).

Conforme lo expuesto cabe entender que cuando el interés de niños, niñas y ado- lescentes se encuentra en juego al momento de decidir las pautas de valoración de los elementos de prueba no pueden ser idénticos que en los demás procesos. Dicho de otro modo: el interés superior del niño impone una valoración probatoria acorde a su protec- ción. Esto es la traslación del ámbito de protección establecido por aquel principio al terreno específico de lo procesal, particularmente de la valoración de la prueba.

El agravio del recurrente se basa en un diferente criterio a la hora de analizar la prueba rendida en los autos principales, toda vez que resta valor a la declaración testi- monial de la Sra. Patricia Clara M.por tratarse de la única persona que dice haber visto al demandado conducir la moto.

A mi modo de ver la acreditación de la materialidad de un acontecimiento daño-so y eventual autoría de éste no puede depender de manera alguna del número de testi-gos que puedan haberlo presenciado y que se presenten en el proceso a fin de declarar. Una posición como la sostenida por el recurrente implicaría el regreso al sistema de la prueba tasada contrario a la sana crítica racional consagrada por el art. 207 del C.P.C. de la provincia de Mendoza. Dicho de otro modo: no resulta determinante el número de testigos existentes en un proceso sino la convicción, sólida y contundente, que generan en el juzgador.

En este sentido se señala que «Muchas veces resulta imposible conseguir al me-nos dos testigos para declarar sobre un mismo hecho, como sucede precisamente en la hipótesis de accidentes viales… Aquí hay igual responsabilidad -automotores de las partes- y la misma fuente indemnizatoria -su recíproca colisión-, así que cualquiera que echa en la balanza probatoria un elemento de juicio -digamos un testigo- impone a la otra parte cuando menos, la necesidad de aportar otro elemento de signo contrario. O sea que si el actor trajo a los autos sólo un testigo presencial, esa mínima obligación proba-toria le cabía también al demandado. Y eso es lo que debía haber hecho en lugar de exi-girle al actor que le busque más testigos» (ROTMAN, Rodolfo B. «Testigo único: límite de su admisibilidad». LL-1979-A-214.

Asimismo, a nivel nacional, es abundante la jurisprudencia que admite la validez del testimonio único.De esta manera se ha resuelto que «debe desestimarse el agravio que considera a la declaración de un único testigo como insuficiente para probar la atri-bución de responsabilidad en un juicio por daños y perjuicios, si en el caso el juez, que es soberano en la valoración de los testimonios, no encuentra razones para disminuir la credibilidad de sus dichos, máxime cuando tampoco existen pruebas que contraríen sus afirmaciones» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, fallo del 14 de di- ciembre de 2012, «Montes Hilda c. Transporte Larrazábal C.I.S.A. y otros s/daños y perjuicios»).

En igual sentido se ha decidido que «El testigo único debe ser apreciado con mayor severidad y rigor crítico, pero si sus dichos resultan convincentes, no son desvir-tuados por otro medio de prueba, ni son discordantes con las demás circunstancias que ofrece la causa, debe tenerse por acreditado el hecho sobre el que depone» (Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, fallo del 5 de mayo de 2009, «Bahía María Sara Lucrecia c.Torres Mario Enrique») y que «Es dable asentar un decisorio en un tes-timonio único o singular —en el caso, en una acción de daños y perjuicios derivada de un accidente ocurrido en la vía pública—, si por las particularidades del caso pudiese configurarse la convicción que puede no existir otro medio de prueba directo al alcance de las partes» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, fallo del 6 de di-ciembre de 2006, «Zapata, E. c.Cristoff y otro»).

En el caso de autos, no debemos olvidar que los testigos presenciales del hecho fueron en su gran mayoría los niños que se transportaban con el actor en el colectivo o que descendieron con él en la misma parada la que, de alguna manera, dificulta el acceso de su declaración al proceso.

La circunstancia referida en el párrafo precedente, sumada a la gravedad del niño al momento del accidente, la que acaparó toda la atención de las personas que se encon- traban en el lugar y ocasionó que, por ejemplo, la testigo Elsa Roxana M. no prestara atención al conductor de la moto, sino al niño que estaba en el suelo gravemente herido, hacen que deba ponderarse con mayor detenimiento los elementos que obran en la causa y que puedan servir al esclarecimiento hecho.

La dificultad probatoria en la que se encuentra el actor para acreditar la identidad del conductor de la moto o los datos identificatorios del biciclo se debe, principalmente, a que el conductor del vehículo que lo atropelló huyó del lugar de los hechos sin brindar dato alguno ni auxiliarlo. De esa manera, no resulta irrazonable la exigencia de mayor diligencia probatoria al demandado justificada, especialmente en el caso de autos, por la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el actor: un menor que acciona a fin de obtener la reparación de las lesiones personales sufridas a raíz de un accidente.-

Pero tal deber del demandado también encuentra fundamento en la buena fe procesal exigible a todo litigante. Así, el demandado, al verse involucrado en una situa- ción semejante, no debió válidamente limitarse a negar los hechos sin aportar prueba alguna. Ciertamente, no puede dejar de valorarse la actitud remisa del accionado, quien se limitó a efectuar una serie de negativas, sin intentar siquiera desvirtuar la prueba obrante en su contra.

En cuanto al agravio referido a que la testigo Patricia Clara M. no pudo reconocer al demandado porque el conductor de la moto llevaba puesto el casco, entien-do que la testigo Elsa Roxana M.sólo afirma que el motociclista si traía casco, lo que no impide que alguien que lo conociera lo hubiera reconocido igualmente, no obs-tante esta circunstancia o que, se quitara el casco en algún momento, situación que no fue negada por aquella deponente, quien solo afirmó que no lo recuerda.

Igualmente, cabe destacar que la afirmación de la participación del Sr. P. coincide, como bien señala el Tribunal recurrido, con los datos que surgen de las otras declaraciones testimoniales, Rodolfo M. y Oscar Daniel Sorroche. Éstos testigos señalan que habrían escuchado de terceras personas que fue el demandado quien condu-cía la moto. Estas testimoniales fueron tenidas como indicios que confirman la testimo-nial de la Sra. Patricia Clara M., actitud que es conteste con lo afirmado por reco-nocida doctrina, conforme la cual «… si puede ser desestimado el rumor como testimo-nio, no cabe desecharlo como indicio, sujeto a las mismas normas de valoración que cualquier otro.

Respecto del testimonio de referencia, sobre todo cuando es conocido el sujeto de percepción, deberá ser admitido como tal, sin perjuicio de su crítica valoración probatoria por parte del juzgador, debiendo ser más rigurosa a medida que se avance en la cadena de narraciones sucesivas» (GIANELLA, Horacio C. (Coordinador). «Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza». Ed. La Ley. Buenos Aires. 2009. T. II. Pág. 327/328).

De la misma forma, debe rechazarse el agravio planteado por el recurrente en virtud del cual cuestiona la validez de la declaración testimonial de la Sra. Patricia Clara M. por no haber sido notificado el acto debidamente al demandado.En este sentido es importante mencionar que éste no incidentó de nulidad aquella declaración oportu- namente, ni siquiera se refirió a los defectos de notificación en la etapa de alegatos ni al momento de formular el recurso de apelación, por lo cual, la valoración de esta prueba debe limitarse a la cuestión de fondo y no a la situación formal que fue, obviamente, consentida por el recurrente.

Finalmente, considero que tampoco puede prosperar el agravio relacionado con la prescindencia de solicitar un informe al Registro Automotor para acreditar la titulari-dad de la motocicleta tampoco puede ser resuelto favorablemente, dado que, como se dejó expresamente aclarado en la sentencia de Cámara, la responsabilidad imputada al demandado lo fue por su calidad de conductor de la moto y no por la titularidad registral de la misma. Así, bien podría haber ocurrido que el demandado no fuera propietario de ningún vehículo y, no obstante ello, condujera una moto prestada o que la hubiera adqui- rido sin realizar la transferencia pertinente, por lo que un informe del registro acerca de si era o no propietario registral de una moto no hubiera aportado mayor luz al proceso.

CONCLUSIONES:

Por todo lo expuesto, entiendo que el recurso interpuesto debe ser rechazado, confirmando la sentencia de segunda instancia.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad planteado y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs.

229/237 de los autos n° 12.612/119.461, caratulados: «M., E. J. Y OTS. C/ P., L. R. P/ D Y P (ACCIDENTE DE TRÁN-SITO)» por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judi-cial.

En su lugar, deberá hacerse lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado y revocar la sentencia dictada por el Cuarto Juzgado Civil de la Segunda Circunscripción Judicial, obrante a fs. 182/189 del expediente principal, rechazando en definitiva la demanda instaurada por E. Jesús M.y Sandra Marisol Ugalde Gutiérrez, en representación de A. G. M., en contra de L. R. P.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

En razón de las particulares situaciones de la causa, la vulnerabilidad del me-nor, la dificultad probatoria y el daño efectivamente sufrido por la víctima, corres-ponde imponer las costas de todas las instancias en el orden causado.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a conti-nuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 19 de mayo de 2.013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.

Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad a fs. 1/10 y, en consecuencia, revocar la sentencia obrante a fs. 229/232 de los autos n° 12.612/119.461, caratula-dos: «M., E.

JESÚS Y OTS. C/ P., L. R. P/ D Y P (ACCIDENTE DE TRÁNSITO)» y, en su lugar, disponer:

«I- Admitir el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 197 y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia, obrante a fs. 181/189, la que quedará redactada de la siguiente manera:

«I- Rechazar la demanda instaurada por E. Jesús M. y Sandra Marisol Ugalde Gutiérrez, en representación de su hijo menor A. G. M., en contra de L. R. P. «.

«II- Imponer las costas en el orden causado».

«III. Regular los honorarios profesionales devengados en primera instancia de los Dres. Arturo A. PEREYRA, en la suma de ($.); Fernando G. MOLINA, en la suma de ($.); Gustavo A. LORENZO, en la suma de ($.); Raúl Alberto OYOLA, en la suma de ($.); Angel Leandro YACANTE, en la suma de ($.) y José L. GUARDIA, en la suma de ($.) (arts.2, 3 y 31 de la Ley 3641)».-

«II. Imponer las costas de Alzada en el orden causado».-

«III. Regular los honorarios profesionales de Alzada de la siguiente ma-nera:

Dres. Fernando G. MOLINA, en la suma de ($.); Gustavo A. LORENZO, en la suma de ($.); José L. GUARDIA, en la suma de($.); Angel Leandro YA-CANTE, en la suma de ($.)(arts. 15 y 31 de la Ley 3641)».-

II. Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado.

III. Regular los honorarios profesionales devengados en esta instancia a los Dres.

Claudia URRICHE, en la suma de ($.); José L. GUARDIA, en la suma de ($.) y Angel Leandro YACANTE, en la suma de ($.) (arts. 15 y 31 de la Ley 3641).-

IV. Dar a la suma de pesos CUATROCIENTOS ($ 400) de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 13, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

DR. JORGE H. NANCLARES

DR. OMAR PALERMO

(En disidencia)

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