Los rubros “incentivo trimestral” y “gratificación anual” deben incluirse en la base salarial para la liquidación final

ImpuestosPartes: Lamas Luis c/ Ferrero Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 31-mar-2014

Cita: MJ-JU-M-86721-AR | MJJ86721

Se incluyen los rubros “incentivo trimestral” y “gratificación anual” en la base salarial para el cálculo de la liquidación final del trabajador, apartándose de la doctrina fijada en el plenario “Tulosai”.

Sumario:

1.-Corresponde incluir los rubros ‘incentivo trimestral’ y gratificación anual en la base salarial para el cálculo de la liquidación final del trabajador, pues la demandada no acreditó la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador.

2.-Resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de ‘bonus’ ‘sueldo 13 o 14’, ‘sueldo complementario’, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es remuneración en los términos del art. 103 de la LCT.

3.-Corresponde destacar la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado del Plenario ‘Tulosai’ , en el cual se fijó una doctrina de gran envergadura con apoyo de sólo doce miembros, por lo que no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara’.

4.-El resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación; por ende, mal puede adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.

5.-El pronunciamiento plenario dictado en débiles condiciones crearía una importante inseguridad juridical, ya que los jueces (de ambas instancias) bien podrían apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.

6.-Podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida.

7.-La medicina prepaga es un beneficio que si la empresa no hubiera acordado, el trabajador hubiera tenido que pagar, y nada permite concluir que se trata de una liberalidad, por el contrario, trátase de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás, reviste lógicamente carácter de habitualidad.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 2014, para dictar sentencia en los autos: “Lamas, Luis C/ Ferrero Argentina S.A. S/ Despido” se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar en lo substancial el reclamo del actor tendiente al cobro de diferencias emergentes del pago de la liquidación final que percibió en virtud del despido directo incausado que decidiera la demandada el día 12 de abril de 2010 es apelada por ambas partes.

Asimismo hay recurso de la perita contadora quien estima exiguos los honorarios que se le han regulado mientras que la parte actora cuestiona la totalidad de los emolumentos porque los considera elevados (v. fs. 816/817, fs. 801).

II. Por razones de mejor método conviene el tratamiento conjunto de ambos recursos, el de la actora (fojas 788/801) y el de la demandada (fojas 811/813).

Discrepa el accionante en primer término por la ponderación que el Sr. Juez a-quo hizo de la prueba de testigos sustanciada en la causa. Con ese objeto reitera en líneas generales las observaciones que hiciera a los testimonios brindados por los testigos propuestos por la demandada (Úbeda, Talarico, Mónaco y Iannone, v. fs. 167/68, fs. 174/75, fs. 425/28, fs. 446/48) como así también disiente con la valoración que se hizo en el fallo de los testigos aportados por su parte (Martorelli, Pereyra, Britos y Badiola, v. fs. 164/66, fs. 169/70, fs. 172/73 y fs. 486/88) e insiste en su tesitura de incluir en la base salarial los diversos rubros sobre los que se explaya y que, al contrario de lo decidido en grado, revestirían carácter salarial, por lo que se aumentaría a su favor la condena de grado en punto a las diferencias derivadas del pago de su liquidación final.

Los ítems a considerar son los siguientes:a) “incentivo trimestral” y “gratificación anual”; b) conceptos adicionales en especie como “vehículo y teléfono móvil (celular); c) art. 14 Ley 14.546 (indemnización por clientela); d) “viáticos y gastos varios”; e) “medicina prepaga”.

Respecto al ítem a) en el decisorio se destacó que al inicio el actor nada habría explicado en cuanto a la existencia de motivación o condición alguna para acceder a su cancelación.

Con ese enfoque se destacó el conteste donde la accionada admite que se abonaba de modo trimestral un incentivo sujeto a objetivos de $

1.100 y de modo anual una gratificación también sujeta a objetivos para lo cual el a-quo con base en los dichos de los testigos de la accionada consideró que el accionante no habría demostrado que dichos ítems revestían la calidad de un salario encubierto, considerando que sellaría la suerte en el punto la doctrina plenaria del Fallo Nº 322 (19/11/09) “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central de la República Argentina” en su punto 2) relativo a que “Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.”

Pues bien, el recurrente destaca que en general los testimonios brindados por la accionada estarían tildados de parcialidad habida cuenta que se trata del gerente de marketing (Úbeda), el jefe de administración de ventas (Talarico), el gerente comercial (Mónaco) y el jefe de recursos humanos actual (Iannone); condiciones que, en su parecer, constituyen testimonios con un alto grado de compromiso respecto de la demandada sin que el a-quo hubiese reparado en esto ni en las demás impugnaciones que su parte vertiera sobre los mismos (v. fs. 183/4, fs.450/1) referidas a que en el caso Úbeda basó sus dichos en propias suposiciones admitiendo no conocer con exactitud el salario o comisiones que percibía el actor para luego afirmar que era le empresa quien pagaba al actor las sumas que no figuraban en su recibo (v. fs. 167 “in fine”). En el caso de Talarico destaca que el deponente ingresó poco tiempo antes de que el actor se desvinculara de la empresa, situación que lo tilda de brindar un panorama parcial habiendo el testigo aseverado que recursos humanos le pagaba el sueldo al actor; Mónaco tampoco dio fundamento de sus dichos y que su testimonio vislumbraría haber sido puntualmente instruído en el mismo habida cuenta que sostuvo que el actor no cobraba comisiones para luego afirmar que la remuneración era establecida por el departamento de Recursos Humanos, área ajena al testigo. De Iannone destaca su calidad de apoderado de la empresa con amplias atribuciones de representación y administración de la misma lo cual en su parecer lo incluyen en las generales de ley al tener interés en el resultado del pleito.

Considera así arbitrario el criterio del sentenciante quien linealmente dio valor a los testimonios de la accionada para desestimar los rubros que motivan su recurso si a simple vista no superaron el mínimo control judicial y máxime cuando los testimonios brindados por los testigos del actor que llegan firmes y consentidos les dio solo valor en la parte que admite el pago en negro de la suma de $6.000 en concepto de comisiones por ventas destacando el fallo que Martorelli, Britos, Pereyra y Badiola son personas ligadas laboralmente en el período que trabajó el actor en la demandada conociendo lo que relatan y dando debida razón de sus dichos, circunstancia que el apelante considera tiñe luego de arbitraria la decisión del aquo de no considerarlos para tener por demostrados los ítems que fueran rechazados en grado.

III.A mi juicio tiene razón en lo que plantea.

En efecto, en primer lugar se aprecia que en el inicio la parte actora enunció proporción, e importe resultante en cada uno de los ítems motivo de reclamo, por lo que no comparto lo destacado en el decisorio en punto a presencia de un defecto en la demanda de inicio (v. fs. 8 vta., art. 386 del Cód. Procesal).

En segundo término, tal como lo destaca, la testimonial brindada por su parte me forma convicción de que dichos ítems abonados por la demandada constituían un salario encubierto habida cuenta que ninguno dio cuenta que fueran cancelados sujetos a condición de cumplimiento de objetivo alguno siendo corroborado por el informe contable que fueron liquidados y abonados al actor a lo largo de toda su vinculación (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal, “primacía de la realidad”).

Por otro lado, propicio dejar firme la comprobación en el caso del pago al margen del recibo de ley de comisiones por ventas porque las apreciaciones efectuadas por la accionada en su libelo recursivo (v. fs. 811 vta./13) no logran desbaratar el fallo en tanto el recurrente genéricamente pretende desvirtuar los testimonios brindados por la parte actora solicitando careos y, en concreto, no señala en qué pasajes de los testimonios se reflejarían las imprecisiones que afirma (art. 116 L.O., arts. 14 L.C.T. y 386 del Cód. Procesal).

Ahora bien, creo necesario traer a colación que,”. al votar en el Fallo Plenario Nro.322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561″- he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros, por lo que -en mi óptica- no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara”.

“En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: “Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I,

p. 124; Jorge Sartorio en “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en “Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial”, D.T.1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y ésta -a su vez- hubiera delegado en las Cámaras de Apelaciones, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente”.

“En el “sub lite” además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio “Favor Operari” consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no -lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes.” y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social.” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que -como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa”. “A tales expresiones debo agregar también que -como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función:por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación”.

“Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios ven ideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen”.

“Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario”.

“Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse.”.

“Se ha dicho que el plenario es una “suma de muchos casos” según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado”.

“En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.y otros” , ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria”.

“Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se da con relación a una “mayoría aparente” que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros”. (ver en igual sentido, mi voto in re S.D. nro.: 43957 del 30/11/2011 “Campos Juan Martín C/ IBM Argentina S.A. S/ Despido” , entre otros).

Despejado este primer aspecto, en cuanto a la segunda cuestión que contempla la doctrina plenaria comentada y que hace al caso de autos, he de señalar que “.la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable”.

“Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”.

“Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma trimestral (en el caso) semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.”.

“Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sinhesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.”.

“Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546″ Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución”.

“La doctrina del Plenario Tulosai, en lo que respecta a los bonos estableció: “Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.” (ver “Campos.” antes cit.).

Pues bien, en el caso que nos ocupa los ítems en cuestión para quedar comprendidos en el plenario, debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude, cuando como se expuso se encuentra configurado y firme.Esto sumado a todo lo expuesto en punto a que, a mi juicio, la demandada no acreditó la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador me convencen de modificar el fallo en este aspecto e incluir los rubros solicitados en la base salarial para el cálculo de la liquidación final del trabajador.

IV. Ítems b) “Vehículo y teléfono celular” y e) “Medicina prepaga”.

En grado se desestimó su pretensión sobre la sola base de que constituían herramientas de trabajo proporcionadas por la empresa para el cumplimiento por parte del actor de su función de jefe de ventas del interior y sin perjuicio de que se pudiesen encuadrar como una prestación complementaria no remunerativa (ver fundamentos a fs. 778).

A mi juicio le asiste razón en su planteo.

En efecto, en el punto coincido con la línea jurisprudencial que sostiene que podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del celular evitó el gasto que de todos modos hubiera realizado el actor y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la L.C.T. (en igual sentido esta Sala in re “Macchi Muller, Susana C/ Publitax S.A. y otros S/ Despido”, S.D. Nro.: 42676 del 17/05/2010, entre otros).

Por otro lado, la medicina prepaga es un beneficio que si la empresa no hubiera acordado, el trabajador hubiera tenido que pagar.Nada permite concluir que se trata de una liberalidad, por el contrario, trátese de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás, reviste lógicamente carácter de habitualidad (en igual sentido, esta Sala in re “Macchi.” ya cit.).

En el punto quiero memorar que el artículo 1º del Convenio Nro.: 95

O.I.T. (8/06/1949) expresa que el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Ya en el Derecho Romano se acuñó el adagio: “pecunia soluta presumitur solventis, nisi contrarium provetur”.

Así, debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato laboral y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surja de la ley.

En consecuencia propongo incluir dentro de la base indemnizatoria los rubros en cuestión.

Sugiero modificar el fallo en este punto.

V. Ítem c) “Indemnización por clientela”.

En este aspecto el accionante afirma que, al contrario de lo apreciado por el a-quo, los testigos aportados por su parte dieron noticia cierta de que en los últimos años de trabajo del actor las tareas de venta/cobranza de clientes Premium excedieron en cuanto tiempo, calidad e importancia a las de Jefatura, tareas que debió privilegiar en su quehacer diario, por lo que considera que la aplicación del estatuto invocado debería prosperar (v. fs.795/795 vta.).

En mi opinión, a pesar de las aristas que resultan de las tareas que desplegó el actor para la empresa, considero que hay que confirmar el fallo en el punto.

En efecto, si bien es dato firme que el Sr. Lamas se desempeñó como jefe de ventas del interior de los productos de la demandada y que tal como se destaca en el decisorio, la prueba de informes (v. fs. 297 Luzzara S.A., fs. 465 Hilal Hnos., fs. 506 Piantoni Hnos., fs. 647 Logi Dist S.A., fs. 663 Distribuidora Maxi, fs. 686 Bonivardo S.R.L., fs. 737 Alco S.A., entre otros) da cuenta de la interacción del actor con clientes de la demandada, no resulta menos cierto que del relato de inicio el Sr. Lamas afirmó haber participado de modo vital en la conformación de la estructura misma del Departamento de Interior de la empresa (ver fojas 7 vta/8) y, si bien en ese objetivo debió efectuar viajes para el contacto con los clientes “premium” no resulta menos cierto que lo hizo como Jefe de Ventas del Interior, tareas que, a mi juicio, empece encuadrarlas como la de un simple viajante ello desde la perspectiva de enfoque que dimana del art.1º de la Ley 14.546 que dice

: “. Quedan comprendidos en la presente ley los viajantes, exclusivos o no, q ue haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración.”. (el subrayado me pertenece).

En efecto, si bien el actor en su ocasión intermedió con clientes “Premium” de la empresa lo cierto es que dicha actividad no la realizó de modo habitual como viajante de comercio, circunstancia que, al contrario de lo apreciado por el apelante no se infiere de la testimonial que cita, ya que a lo sumo corroboran su relato de inicio, esto es su calidad de jefe del sector y el consiguiente manejo y contralor del grupo de la zona que atendía además de los clientes “Premium”; todo lo cual me forma convicción de que en la estructura jerárquica empresarial la tarea de jefatura del Sr. Lamas era la que predominaba sobre las de comercialización de productos que hiciera ( ver Martorelli, Pereyra, Britos y Badiola a fojas 164/65, fs. 169, fs. 172, y fs. 486, arts. 90 L.O. 386 del Cód. Procesal, “primacía de la realidad”).

Por consecuencia, sugiero así confirmar el fallo en este aspecto.

VI. Ítem d) “viáticos y gastos varios” (fs. 795 vta./797 vta.).

Insiste el apelante en que percibía de modo mensual la suma de $7.500 por tal concepto y que la misma no estaba sujeta a rendición de cuenta alguna.Afirma que está demostrado a tenor de la informativa a AMEX (fs.294), los testigos propuestos por su parte y el propio reconocimiento de la accionada de la primera vista como también del peritaje contable que dio cuenta de que la demandada no exhibió documental a la perita relacionada por lo que no pudo contestar este aspecto del peritaje contable.

Considero que le asiste razón.

En efecto, compruebo del peritaje contable que la accionada no exhibió documentación alguna para que la experta pueda dar acabado cumplimiento al punto en litigio, circunstancia que sumado a los testimonios brindados por la parte actora me convencen de propiciar la viabilidad del rubro que pide habida cuenta que las constancias probatorias me persuaden de que los invocados viáticos y gastos generales de la accionada en el caso no eran más que una parte de la remuneración con lo cual respecto de ella se evadía la realización de aportes y contribuciones ( arg. arts. 55 y 106 L.C.T., arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, ver lo actuado a fojas 677/678, fs. 739, fs. 745 y fs. 748).

Voto por modificar el fallo en este punto.

VII. En mi opinión considero que también le asiste razón cuando se agravia porque no se aplicó la sanción del art. 275 L.C.T. a la conducta asumida por la demandada.

En efecto, desde antiguo ha decidido este Tribunal, en precedentes similares (ver, entre otros, SD nro. 28.465 del 02/12/96 “Mariño, Gabriela c/ Zetaune, Carlos y otro s/ despido”), para determinar si se ha configurado la “conducta maliciosa y temeraria” a la que alude el art. 275 L.C.T., hay que tener considerar que la imposición de sanciones no obedece al sólo hecho de que las acciones o defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar las garantías constitucionales de defensa en juicio (cfr. esta Sala in re “Orellana, Roberto c/ Torres, Luis s/ despido”, SD nro.23.213 del 10/5/94), puesto que la aplicación de tal sanción no debe ser un medio para coartar el ejercicio de derecho en juicio, resultando así aplicable sólo en los supuestos contemplados por el mencionado artículo debido a que alguna de las partes hayan tenido un proceder temerario y sin razón.

Pero, en el caso, considero que la empleadora ha actuado de tal manera al sostener la inexistencia de pago del salarios de manera clandestina, al alterar la naturaleza de los rubros que componían la remuneración del trabajador y pretendiendo así reducir la base salarial a la hora de practicar la liquidación final, rubros que, como se vio, eran remuneración, por lo que considero que la accionada ha tenido bien conciencia de la sinrazón de su negativa, ya que no podía desconocer que no tenía razón para mantener la postura que asumió en autos, que sólo puede tener como propósito obstruir el desarrollo del proceso y dilatar su conclusión ( arts. 62 y 63 L.C.T., en igual sentido ver, entre otras muchas de esta Sala, “Mendez, Gustavo Roberto c/ New Colors S.A. y otro s/ despido” S.D. 40.586 del 15/11/07, S.D. nro.: 41.533 del 19/02/2009 in re “Colusso, Julio C/ Norte Indumentaria S.A. y otro S/ Despido”), atento lo cual propicio hacer lugar al agravio de la actora en este aspecto, y fijar como importe de condena correspondiente a este rubro la suma de $ 20.000.

VIII.Conforme la nueva solución propuesta, corresponde recalcular la condena del caso con base en un salario de $28.903 que considero es el que resultó acreditado ($16.382,30 + $7.500 (viáticos y gastos) +

$1.077,23 (vehículo y celular) + $ 1.526,20 (medicina prepaga) + $2.417 (incentivo y grat.).

Ahora bien, en lo atinente a la indemnización por antigüedad el planteo genérico y esquemático con cita parcial de jurisprudencia no aplicable al caso y carente del desarrollo y solidez impuestos por la gravedad de la descalificación perseguida por el actor quien pretende se lo exima de la aplicación de la doctrina que dimana del fallo “Vizzoti, Carlos A. C/ Amsa S.A. S/ Despido” , no resulta atendible.

IX. Tampoco resulta idónea la queja que exhibe la parte demandada respecto de la entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. habida cuenta la comprobación en el caso de la irregularidad en el registro del salario del actor.

X. Por consecuencia, el actor tiene derecho a los siguientes importes:

1) Antigüedad.$ 251.745 (13 períodos).

2) Integración.$ 17.341 (18 días).

3) Preaviso.$ 57.806 (2 períodos).

4) Vacac proporc.$ 7.707 (8 días).

5) sac s/ 2 y 4.$ 4.175

6) sac proporc.$ 8.189 (102 días).

7) Df sac 2008/09.$ 18.891,75 (v. fs. 782 pto. 2) firme).

8) Art. 1º Ley 25.323.$ 251.745

9) Art. 2º Ley 25.323.$ 163.446

10) Art.80 L.C.T. $ 86.709 (3 sal).

11) Art. 275 L.C.T.$ 20.000

TOTAL.$ 887.754,75

ABONADO.$ 173.017,15

CONDENA.$ 714.737,60

A dicho importe de condena se le aplicará la tasa de interés prevista en el Acta 2357 (Res. 8 CNAT del 30/05/02) desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

XI. Conforme todo lo antedicho corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios de grado (arts. 68 y 279

del Cód.Procesal), a cuyo efecto, considero justo imponer las costas en ambas instancias a la demandada que resultó vencida en lo substancial del reclamo actor (art. 68 del Cód. Procesal), y regular los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17%, los de la parte demandada en el 15% y los de la perita contadora en el 8% respectivamente a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

XII. De tener adhesión mi voto, los honorarios de segunda instancia propicio regularlos para la representación y patrocinio letrado del actor en el 30% y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia (art. 14 Ley del arancel).

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO:

La parte actora afirma que la sentencia le causa agravio porque rechazó su pretensión de considerar el incentivo trimestral y la gratificación anual a los fines de la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, y en el punto adelanto que en mi opinión le asiste razón.

En efecto, de acuerdo con el Plenario Nº 322 recaído en los autos “Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina”, “.descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 LCT”.

Es decir que deben darse dos presupuestos para excluir esos montos de la base de cálculo:a) la ausencia de periodicidad mensual; y

b) la existencia de un sistema de evaluación de desempeño del trabajador.

En tanto es el empleador el interesado en eximirse de la inclusión de esos rubros en la base de cálculo, sobre el mismo recae la carga de la prueba respecto del sistema de evaluación de desempeño, y en este punto considero que la demandada en autos no ha cumplido con la carga procesal.

En primer lugar no advierto que en el responde de fs. 42/50 se haya cumplido en este punto con el preciso relato de los hechos que exige el art. 65 L.O., en tanto la demandada se limitó a señalar que tanto el incentivo como la bonificación estaban sujetos a objetivos, pero en ningún momento explicitó cuáles eran esos objetivos ni de qué manera se evaluaba el cumplimiento de los mismos.

Ello se proyecta sobre la prueba producida en autos, en tanto la prueba de testigos no es suficiente por sí misma para tener por probada la existencia de un sistema de objetivos el cuál por otra parte no fue detallado en el momento procesal oportuno.

En todo caso, debería haberse producido prueba a través de la pericia contable para demostrar los objetivos establecidos y la evaluación llevada a cabo en cada oportunidad, prueba que no solo no se produjo sino que tampoco hubiera podido admitirse ante la ausencia de definiciones concretas en la traba de la litis.

En consecuencia, por lo expuesto, considero que en el presente caso no resulta aplicable la doctrina del Plenario Nº 322, en tanto no se ha probado ni la existencia de un sistema de objetivos para cada uno de los rubros ni mucho menos las evaluaciones llevadas a cabo respecto del actor.

Por lo expuesto, he de adherir a la propuesta del primer vo to, en tanto dispone ponderar los rubros mencionados para determinar la base salarial del art. 245 LCT.

La parte actora también se agravia porque se rechazó su reclamo fundado en el art.9 Ley 25.013, pero en este punto he de disentir con todo respeto de la opinión de mi distinguido colega Dr. Néstor Rodríguez Brunengo.

Efectivamente, tal como lo he sostenido en casos precedentes, considero que el art. 2 Ley 25.323 impone una sanción sobre la base de constatación de conductas que se superponen con las previstas en el art. 9 de la Ley 25.013, y en tanto ambas son sancionatorias deben ser evaluadas en un todo de acuerdo con el principio del “non bis in ídem”.

Por ello, en este punto, propongo confirmar lo actuado en primera instancia.

En todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravios, adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Néstor Rodríguez Brunengo.

En consecuencia, de prosperar mi voto, el monto nominal de condena ascendería a la suma de $ 867.754,75, de la cuál debe descontarse la suma de $ 173,017,15, ya abonados, lo que deja un saldo nominal de condena de $ 694.737,60 sobre la cuál deberán adicionarse los intereses establecidos en primera instancia.

Sin perjuicio del resultado arribado, adhiero asimismo a la propuesta del voto que antecede en lo atinente a costas y honorarios.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de $714.737,60 (SETECIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON SESENTA CENTAVOS) más

sus intereses conforme lo ya explicitado en el considerando X. del compartido primer voto. 2) Costas en ambas instancias a la demandada vencida en lo substancial del reclamo. 3) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), los de la parte demandada en el 15% (QUINCE POR CIENTO) y los de la perita contadora en el 8% (OCHO POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 4) Regular los honorarios de segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

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