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El marido no puede considerarse incurso en la causal de abandono voluntario si la situación que atravesaban los cónyuges justificaba su alejamiento.

Divorsio 4Partes: G. F. M. c/ R. M. Del V. s/ separacion personal

Tribunal: Cámara de Familia de Mendoza

Fecha: 3-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-86404-AR | MJJ86404

El marido no puede considerarse incurso en la causal de abandono voluntario y malicioso si la situación que atravesaban los cónyuges en su hogar, marcada por una tirantez insostenible, justificaba su alejamiento.

Sumario:

1.-Es improcedente considerar al marido incurso en la causal de abandono voluntario y malicioso art. 202, inc. 5 , Cód. Civil, si se acreditó que existía un deterioro en la relación del matrimonio y la propia esposa reconoció que la convivencia era insostenible, lo que demuestra que el retiro de aquél del hogar conyugal fue consensuado.

2.-Si como lo refiere la apelante al contestar la demanda, se consideraba maltratada por su esposo y víctima de violencia, debió reconvenir por la causal de injurias graves y no quedarse en el tipo del divorcio objetivo, pues la prueba ofrecida no puede ser analizada ni valorada en función de dicha causal no invocada, sino sólo respecto a la de abandono voluntario y malicioso y únicamente para determinar cuál de los cónyuges fue el culpable de la separación de hecho, ya que de lo contrario se violaría el principio de congruencia.

Fallo:

En Mendoza, a los tres días del mes de Junio de 2.014, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Germán Ferrer y Estela Politino, y traen a deliberación para resolver en definitiva en la causa N°1568/9/1F-134/10, caratulada G. F. M. C/R. M. DEL V. P/SEPARACION PERSONAL , originaria del Primer Juzgado de Familia, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs.231 contra la sentencia recaída a fs.218/221vta., por la que el juez de grado hace lugar a la demanda de separación personal por la causal objetiva prevista por el art.204 del C.C.; rechaza el pedido de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente formulado por la demandada; declara disuelta la sociedad conyugal; impone las costas de la acción principal en el orden causado y las de la incidencia a la demanda y regula honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs.294, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Ferrer, Zanichelli y Politino.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.-

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. GERMAN FERRER DIJO:

I. La apelante expresa agravios a fs.242/245. Se agravia del dispositivo II de la parte resolutiva en cuanto no hace lugar al pedido de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente formulado por su parte. Se agravia por lo que considera una omisión en la valoración de toda la prueba rendida y una errónea interpretación de la misma, por la que el juez llega a la conclusión que no se encuentra configurado el elemento subjetivo de la causal de abandono voluntario y malicioso.Cuestiona que de la respuesta de la demandada a la primera posición el a quo presuma que el retiro del hogar del actor se debió a una «aguda crisis matrimonial , cuando simplemente respondió con un «si a la pregunta formulada en el sentido de que el matrimonio se fue deteriorando con el tiempo. La misma crítica hace de la interpretación de la respuesta a la 15ª. posición, pues la demandada al responder, lo hizo en relación a la situación existente a ese momento pero, de los expedientes por alimentos provisorios y homologación de convenio, surgiría que el actor debió ser ejecutado judicialmente para su cumplimiento. Se queja porque el juez no meritua la pericia psiquiátrica realizada al actor en los autos n°.1178/7 traídos AEV., de la que surge que G. presenta un trastorno delirante que requiere de tratamiento psiquiátrico y que ella presenta indicadores compatibles con violencia familiar. Sostiene que tampoco el a quo tuvo en cuenta las declaraciones que en dicho expediente realizaron los hijos de las partes y de las que se infiere el hostigamiento del que ha sido víctima. En cuanto al pedido que realizara de exclusión del hogar del actor, explica que fue por los hechos de violencia entre G. y su hijo D., por lo que no resulta incompatible con el posterior retiro voluntario y malicioso del hogar por parte del actor. Afirma que G. se retiró del hogar para perjudicarla tanto moral como económicamente al restarle apoyo afectivo y recursos económicos para adquirir la medicación por el tiempo en que lo requirió el tratamiento del cáncer al carecer de ingresos propios, por lo que considera que el alejamiento del actor del hogar se produjo con ánimo de sustraerse a los deberes matrimoniales, por lo que solicita se revoque el fallo en dicho dispositivo, haciendo lugar al pedido de declaración de inocencia.

II. El actor contesta los agravios a fs.249/253, solicitando su rechazo.

III.El Fiscal de Cámara dictamina a fs.293 y vta., en el sentido de confirmar el fallo en lo que ha sido materia de agravio.

IV. De la lectura de la sentencia surge que el magistrado que nos precedió en la instancia consideró que en el presente no se daba el elemento subjetivo configurativo de la causal de abandono voluntario y malicioso prevista por el art. 202 inc.5 del C.C. , debiéndose la interrupción de la convivencia, al deterioro sufrido por la relación marital hasta alcanzar su quiebre irreversible en abril de 2007; resalta que la propia demandada reconoce, al absolver posiciones, que G. nunca faltó a las necesidades del hogar y señaló la existencia de hechos de violencia intrafamiliar que llevó a que ambas partes pidieran casi simultáneamente la exclusión del hogar del otro (Exptes. n° 1178/7/4F y n°921/11/1F y absolución de posiciones del actor). El a quo entiende que dichas actuaciones policiales y judiciales justifican el retiro del hogar efectuado por el actor y que por ende, no lo hizo con la intención de sustraerse a los deberes emergentes del matrimonio.

V.Entrando al análisis y valoración de los agravios esgrimidos en función de las argumentaciones de las partes y de la prueba incorporada, ya que no existen discrepancias en relación al encuadre jurídico y caracterización conceptual realizada por el juez de la causal de abandono voluntario y malicioso en que la apelante funda su declaración de ser cónyuge inocente de la separación de hecho (art.204 C.C.), advierto que al contestar la demanda la ahora apelante niega que haya tenido intención de sustraerse de compartir la vida marital o de vivir independientemente el uno del otro (fs.19) pero, seguidamente, reconoce que existió un quiebre de la relación por los graves hechos de agresión, violencia e intimidación sufridos por su parte y provocados por el actor y vuelve a contradecirse cuando expresa que no existió causa alguna que diera origen al retiro del hogar de G.cuando, como veremos, admite las agresiones sufridas por el actor de parte de su hijo D. y que por tal motivo ella pidió también la exclusión del hogar de su esposo. Tal como lo señala el a quo, de los expedientes venidos AEV, en especial el n°1178/7/4F «G., F. c/ R., M. del V. y D. G. p/Med. Protecc. de Dchos. (ley 6672) , surge que G. se presentó el 30/04/2007 ante el Cuarto Juzgado de Familia, solicitando el reintegro al hogar y la exclusión del mismo de su esposa e hijo, debido a que el día anterior tuvo que huir del hogar por agresiones físicas sufridas de parte de su hijo con la complicidad de la madre (fs.7/8). A fs.13 de dichos obrados comparece la apelante el mismo día de la denuncia en horas de la tarde y pide que se lo excluya del hogar al actor. Por ende no es verdad que ella no tenía intención de interrumpir la convivencia. En las conclusiones de la pericia psíquica realizada a ambos cónyuges por el C.A.I.Salud Mental a fs.11y vta., del referido expediente, se infiere que la apelante presentaba indicadores compatibles con la existencia de violencia intrafamiliar y que en el actor señalan un probable trastorno delirante, advirtiendo una relación de pareja patológica por lo que se sugiere discontinuar la convivencia entre ambos progenitores. A su vez, las testimoniales de ambos hijos a fs.14 y 15, describen los supuestos hechos de violencia y maltrato de G. a su esposa.

El hecho de violencia relatado por el actor en oportunidad de pedir el reintegro al hogar, es denunciado por éste en los autos n°33.819/07 por «Averiguación hecho , originarios de la Unidad Fiscal n°4 de Guaymallén, , recibidos A.E.V., surgiendo del acta de denuncia que luce a fs.1/2, que para fecha 29/04/2007, a raíz de una discusión generada con su hijo D. por el tema laboral, G. habría recibido de éste golpes y amenazas, con el apoyo y asentimiento de su madre. A fs.22 se agrega el informe de Sanidad Policial, por el que se le constatan al denunciante escoriaciones en región mucosa de labio superior y labio inferior y refiere dolor por traumatismo en región cervical, abdomen , región lumbar, hombro izquierdo y traumatismo occipital. La apelante también reconoce este hecho en que su hijo D. golpea a su padre al absolver posiciones (respuesta a la segunda ampliación).

Dado que en el escrito de demanda el actor refiere este hecho acaecido en abril de 2007 como el que da origen a la separación de hecho, admitido por la demandada al contestar, va de suyo que el mismo no resulta idóneo a los efectos de dejar a salvo los derechos que la ley acuerda al cónyuge inocente de la separación pues, resulta obvio, que el retiro del hogar estuvo lejos de ser voluntario, en el sentido de «espontáneo o sin motivación alguna, sino que fue producto de la grave disfunción intrafamiliar advertida por las peritos actuantes por el C.A.I.en los autos n°1178/7/4F, al punto de calificar a la relación conyugal como «patológica .

«El marido no puede considerarse incurso en la causal de abandono voluntario y malicioso, pues la situación que atravesaban los cónyuges en su hogar, marcada por una tirantez insostenible, justificaba su alejamiento.

«Es improcedente considerar al marido incurso en la causal de abandono voluntario y malicioso art. 202, inc. 5, Cód. Civil, si se acreditó que existía un deterioro en la relación del matrimonio, y la propia esposa reconoció que la convivencia era insostenible, lo que demuestra que el retiro de aquél del hogar conyugal fue consensuado.

Ahora bien, si como lo refiere la apelante al contestar la demanda, se consideraba maltratada por su esposo y víctima de violencia, debió reconvenir por la causal de injurias graves y no quedarse en el tipo del divorcio objetivo pues, la prueba antes reseñada, no puede ser analizada ni valorada en función de dicha causal no invocada, sino sólo respecto a la de abandono voluntario y malicioso y únicamente para determinar cuál de los cónyuges fue el culpable de la separación de hecho pues, de lo contrario, se violaría el principio de congruencia representado en la alzada por el límite que a la Cámara le impone el contenido de los agravios en función de la plataforma fáctico jurídica planteada al juez de grado, por ser ésta sobre la que se pronunció el a quo y respe cto a la que argumentaron y probaron las partes (derecho de defensa). Considero oportuno recordar que en nuestro sistema impugnativo el recurso de apelación tiene una finalidad netamente revisora del fallo puesto en crisis, no representando la segunda instancia la apertura de un nuevo juicio.

En este sentido se ha dicho:En virtud del efecto devolutivo que caracteriza al recurso de apelación, mediante su planteo, se trae al tribunal de alzada el pleno conocimiento de la cuestión que ha sido objeto de la resolución impugnada, es decir, el tribunal de alzada tiene idéntico poder y amplitud de conocimiento que el juez de primera instancia (Cf. Loutayf Ranea, «El recurso ordinario de apelación en el proceso civil , Ed. Astrea 2009, p.83 ). «El tribunal ad quem debe ceñirse, sí, a los puntos objetados, pero dentro de ellos tiene amplias facultades, iguales a los que sobre la materia tenía el a quo (ídem, p.84), «Pero dentro de aquello que es materia de revisión por la alzada, el tribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdicción y se encuentra en la misma situación que en la que se encontraba el juez en grado para resolver tales asuntos (ídem p.136).

El principio de congruencia ha sido definido como la exigencia que obliga a establecer una correlación total entre dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión, donde el término pretensión incluye tanto la pretensión propiamente dicha ejercida por el actor, cuanto a los términos de la resistencia del demandado (cfr. Guasp, citado por Morello, Augusto Mario en «Prueba, incongruencia, defensa en juicio , pág. 37, Abeledo Perrot, Bs. As. 1977).

Existen varios tipos de incongruencia: a) en cuanto a las partes; b) en cuanto a la cosa reclamada que puede darse por exceso o por defecto- y c) en cuanto a los hechos de la litis que puede darse por exceso (cuando la sentencia resuelve una cuestión no planteada), por defecto (cuando el decisorio omite resolver una cuestión oportunamente planteada) y mixta (cuando se resuelve una cuestión distinta) (cfr. Ricer, Abraham, «La congruencia en el proceso civil , Revista de Estudios Procesales, tomo 5, pág.22, 1970).

En definitiva, considero que el hecho invocado por la apelante para dejar a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente por el art.204 del C.C., no resulta idóneo para tener por probado que ella no dio causa a la separación de hecho y en consecuencia, la valoración hecha por el juez a quo del material probatorio respeta los principios y reglas de la sana crítica (art.207 del C.P.C.), correspondiendo rechazar el recurso en trato.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTION LA DRA. ESTELA POLITINO DIJO:

Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR.GERMAN FERRER DIJO:

Teniendo en cuenta la forma en que se resuelve la apelación, corresponde imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante por resultar vencida (art.36 I del C.P.C.).

SOBRE LA MISMA CUESTION LA DRA. ESTELA POLITINO DIJO:

Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 3 de Junio de 2.014.

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal

RESUELVE:

I. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs.231 contra la sentencia recaída a fs.218/221vta., la que se confirma en todas sus partes.

II. Imponer las costas de alzada a la apelante.

III. Regular los honorarios profesionales de la Dra. Paola Eliana Sánchez, en la suma de pesos ($.); a la Dra. Celia Liliana Castillo, en la suma de pesos ($.); al Dr. Elio Omar Arnau, en la suma de pesos ($.) y al Dr. Cristian J. Arnau, en la suma de pesos ($.), (arts., 3, 15 y 31 de la ley 3641).

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Germán Ferrer – Juez de Cámara

Estela Inés Politino – Juez de Cámara

CONSTE: que la presente resolución no es suscripta por la Dra. Carla V. Zanichelli, por encontrarse en uso de licencia (art. 141 del C.P.C.).

Mendoza, Secretaría 3 de Junio de 2.014.-

Federico Bruno – Secretario Cámara de Familia

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