fbpx

Se ordenó el cese de la publicidad de un jabón para lavarropas por sembrar la idea de que es sponsor oficial del Seleccionado Argentino de Fútbol

EscudoAFA2Partes: Asociación del Fútbol Argentino y otros c/ Unilever de Argentina S.A. s/ medidas cautelares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 10-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-86422-AR | MJJ86422

Se ordenó el cese inmediato de la campaña publicitaria «sponsor oficial de todo lo que aprendemos cuando estamos creciendo», por sembrar la idea de que el producto publicitado es sponsor oficial del Seleccionado Argentino de Fútbol, lo cual prima facie no es cierto.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución y hacer lugar parcialmente a la medida requerida, ordenando en consecuencia a la demandada que cese en forma inmediata en la difusión y proceda a la remoción de aquellas publicidades ya exhibidas, en cualquiera de las versiones de la campaña publicitaria cuestionada y/o cualquier variante que incluya la composición descripta en la presente resolución, por cualquier tipo de medio de comunicación, ello, previa integración de la caución dispuesta.

2.-La campaña publicitaria impugnada puede verosímilmente traer a confusión al público en tanto siembra la idea de que el producto publicitado es sponsor oficial del Seleccionado Argentino de Fútbol, lo cual prima facie no es cierto, sin que sea prudente descartar el impacto negativo para quien verdaderamente reviste esa categoría en el mercado de los detergentes en polvo y líquido para máquinas lavadoras automáticas, que tal premisa -errónea- podría provocar en el consumidor a la hora de formular su elección entre los distintos productos que se le ofrecen, en virtud de lo cual se hace lugar a la medida cautelar requerida.

Fallo:

Buenos Aires, 10 de junio de 2014.

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 167, fundado a fs. 169/172, contra la resolución dictada a fs. 163/166; y, CONSIDERANDO:

I . La Asociación del Fútbol Argentino («AFA»), Santa Mónica de Argentina S.A. y Procter & Gamble Argentina S.R.L. («P&G»), con fundamento en los artículos 232 del Código Procesal, 50 del ADPIC -aprobado por la ley 24.425-, 10 y concordantes del Convenio de París, 953 del Código Civil y la Ley de Marcas, solicitaron el dictado de una medida cautelar persiguiendo que se ordene a Unilever de Argentina S.A. el cese inmediato de la difusión en cualquiera de las versiones de su campaña publicitaria «sponsor oficial de todo lo que aprendemos cuando estamos creciendo» y/o cualquier variante, por cualquier tipo de medio de comunicación, por considerar que causa confusión en el público al asociar la marca «ALA» como patrocinador oficial de la Selección Nacional de Fútbol, cuando de hecho no lo es.

Explicaron que a raíz de la contratación que celebraron, cuya copia acompañan, es «P&G» quien está facultada a utilizar las designaciones, imágenes y marcas de la «AFA» en su carácter de proveedor oficial categoría nacional; en otras palabras, que es «P&G» quien puede asociar la imagen corporativa de su marca «ARIEL», a la imagen de las selecciones nacionales representativas de «AFA».

II. Dicha solicitud cautelar fue denegada por el magistrado a quo, quien ponderó que de la documentación adjuntada no se infería de manera alguna el uso por parte de la destinataria de la medida de los signos marcarios registrados por la «AFA».

III. Esta decisión originó la apelación de las peticionarias, quienes cuestionaron la resolución por desentenderse de la real pretensión planteada, y además prescindir de los elementos incorporados a la causa.En ese sentido, hacen hincapié en que pretenden la detención de la campaña publicitaria de carácter engañoso que los perjudica, en tanto -según sostienen- la combinación de todos los elementos que utiliza «Unilever», a pocos días del Campeonato Mundial de Brasil, manifestando ser sponsor oficial asociado a los colores celeste y blanco y con la imagen del subcapitán del seleccionado ubicado en el túnel de un estadio de fútbol, implica hacerse pasar por sponsor oficial de la selección mundial de futbol, lo que así es percibido por el consumidor, como surge del sondeo de opinión efectuado por la empresa «TrialPanel», aportado en autos.

IV. Así delimitada la jurisdicción revisora del Tribunal, cabe recordar que el artículo 50 del Trip´s (aprobado por la ley 24.425) permite a las autoridades judiciales adoptar medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a «evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquellas; inclusive las mercancías importadas inmediatamente después del despacho de aduana» (apartado1.a). Tal medida puede ser dispuesta aún sin ser oída la parte contra la cual se pretende impedir la explotación, siempre que el peticionario presente las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer con un grado suficiente de certidumbre que es el titular del derecho y que su derecho es o va a ser objeto inminente de infracción (apartados 2 y 3). Esto quiere decir que se debe formar la convicción del juez acerca del derecho del peticionario (confr. apartado 3 cit. y esta Sala, causa n° 5.004/03 del 21.08.03, entre muchas otras).

Es que el requisito de la verosimilitud en el derecho (artículo 195 del Código Procesal) no es, en principio, ajeno a las medidas específicas del derecho industrial (ver art. 35 de la ley 22.362 y art. 25 del decreto-ley 6673/63; conf. esta Sala, causas n° 5.004/03 cit.y 5.888/07 del 04.09.07), y en un examen dirigido a determinar su concurrencia no se puede soslayar que -como se señaló precedentemente-, la medida del artículo 50 del Trip´s permite obtener anticipadamente el cese de la explotación o el uso (conf. Otamendi, Jorge, «Derecho de Marcas», 4ta. edición, Abeledo Perrot, pág. 298).

Ello implica que la cautelar solicitada tiene las particularidades de una medida innovativa, y por ende, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, debiendo observarse un criterio estricto toda vez que su dictado supone la alteración del estado de hecho o de derecho existente y un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (doctr. Fallos 320:1633 , entre otros). Por eso, este Tribunal tiene dicho que la verosimilitud en el derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa y requiere algo más que un «fumus bonis iuris» (conf. causas n° 5.888/07 cit., 11.829/04 del 22.10.04 y 366/09 del 17.03.09, entre otras).

Asimismo, se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (confr. Peyrano, J.W. «La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa», L.L. 1985-D, 112). En sentido concordante, el Máximo Tribunal ha señalado que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (confr. Sala II, causa n° 1.163/13 del 5.07.13 y sus citas).

V.Dicho lo expuesto y visto el anuncio publicitario objeto de las presentes medidas (CD en Anexo K-1 -fs.93-), el Tribunal estima que la verosimilitud en el derecho invocado encuentra adecuado sustento en el citado artículo 50 del ADPIC, lo dispuesto en el artículo 10 bis del Convenio de Paris, la titularidad de las marcas invocadas (ver fs. 132/161), y en el contrato de patrocinio obrante a fs. 28/49; de éste se derivaría el derecho de uso exclusivo de «P&G» -en su carácter de proveedor nacional- de asociar la imagen corporativa de su marca «ARIEL» a las Selecciones de Fútbol representativas de la «AFA» y sus símbolos oficiales, en la comercialización de artículos de limpieza para máquinas lavadoras automáticas, en el período 1°/06/13 – 31/12/15.

En efecto, la publicidad de referencia se encuentra protagonizada por el futbolista Javier Mascherano, figura actual del Seleccionado Argentino de Fútbol; éste aparece representado de niño vistiendo una camiseta con los colores celeste y blanco; de adulto el futbolista luce una camiseta azul con su nombre impreso en la espalda, vislumbrándose lo que parece el número que lleva en el equipo, el «14». Así se lo muestra en el túnel de acceso al campo de juego, con una pelota, disponiéndose a ingresar a disputar un partido de fútbol. El anuncio finaliza con una leyenda y con voz en off de un locutor que dice: «ALA SPONSOR OFICIAL DE TODO LO QUE APRENDEMOS CUANDO ESTAMOS CRECIENDO». Similar composición presentan los anuncios en Internet (conf. fs. 54/79), donde además la imagen de Mascherano aparece junto a la frase «ALA YA ESTAMOS LISTOS PARA TRANSPIRAR LA CAMISETA.», sobre un fondo celeste y blanco y papelitos de idéntico color cayendo sobre la frase (ver fs.69).

En la proximidad del Mundial Brasil 2014, la imagen del jugador Mascherano tal como es presentada en la publicidad, junto a la referencia «SPONSOR OFICIAL», puede razonablemente generar confusión en el público en el sentido de que «ALA» es sponsor oficial de la Selección Argentina de Fútbol. De hecho esa es la conclusión a la que arribaron 8 de cada 10 personas encuestadas en el marco de la medición ad hoc efectuada por «TrialPanel» a pedido de las peticionarias (ver fs. 81/86).

A esta altura, es pertinente recordar que este Tribunal tiene dicho que una determinada estrategia publicitaria es una manifestación de la libertad de expresión y goza de protección constitucional (arts. 14 de la Constitución Nacional; 13, incisos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); no obstante ello, quien desarrolla una campaña publicitaria no queda exento de responder por las conductas que, eventualmente, infrinjan las leyes que reglamentan legítimamente el ejercicio de los derechos, por ejemplo, los contemplados en las leyes 22.362 y 22.802, el Convenio de Paris (ley 17.011) y el ADPIC (ley 24.425) (confr. Sala I, causa n° 2.117/09 del 26.03.09 y sus citas).

De otro lado, debe tenerse presente el derecho constitucional de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de la libertad de elección; y que, por su parte, las empresas que actúan en el mercado local tienen derecho a concurrir conforme a prácticas leales y lícitas y también tienen derecho a acciones positivas de las autoridades tendientes a evitar toda forma de distorsión indebida (art.42, segundo párrafo, de la Constitución; causa 2.117/09 cit.).

Desde esta óptica, en función de los elementos hasta el momento agregados, es dable concluir que la campaña publicitaria impugnada puede verosímilmente traer a confusión al público en tanto siembra la idea de que «ALA» es sponsor oficial del Seleccionado Argentino de Fútbol, lo cual prima facie no es cierto, sin que sea prudente descartar el impacto negativo para quien verdaderamente reviste esa categoría en el mercado de los detergentes en polvo y líquido para máquinas lavadoras automáticas, que tal premisa -errónea- podría provocar en el consumidor a la hora de formular su elección entre los distintos productos que se le ofrecen.

En consecuencia, recordando que para la procedencia de una cautelar como la pretendida -aun cuando tiene carácter innovativo-, no es condición que el derecho invocado configure una realidad incontrastable, bastando que presente suficiente grado de verosimilitud, acorde con la naturaleza de la medida, y que esta situación, apreciada con el carácter provisional propio de la problemática examinada, se da en el caso a partir de la difusión de la aludida campaña publicitaria, corresponde acceder a la pretensión de las accionantes, bien que excluyendo lo peticionado en torno al packaging de los productos (conf. punto II-(ii) de fs. 115vta.). Ello así, toda vez que no se advierte en la presentación de los artículos exhibidos en las góndolas (ver fotografías y acta notarial de fs. 98/114 y elementos reservados como anexo N) la composición de elementos que favorecen la asociación directa con la Selección Nacional (v.gr. figura del jugador Mascherano o la terminología «sponsor oficial de.»).

VI.Teniendo en consideración el alcance e impacto patrimonial de la medida, y que la contracautela real no tiene solamente por finalidad garantizar el efectivo resarcimiento de los daños que se pudieren causar, sino su rápida y expeditiva percepción -propósito que no encuentra adecuada garantía en la caución juratoria que pretenden las apelantes (ver fs. 125vta.)-, el Tribunal estima apropiado fijar una caución real de pesos quinientos mil ($ 500.000) (confr. art. 50 cit., inc. 3), que se considera acorde con los intereses en juego, la importancia y el giro comercial de los sujetos involucrados. Su integración deberá satisfacerse con carácter previo al diligenciamiento de la medida, ante el juez de primera instancia, y podrá ser sustituida por un seguro de caución.

Por ello, y sin que lo decidido implique avanzar opinión sobre la cuestión de fondo, el Tribunal RESUELVE: revocar la resolución de fs. 163/165vta. y hacer lugar parcialmente a la medida requerida. En consecuencia, se ordena a Unilever de Argentina S.A. que cese en forma inmediata en la difusión y proceda a la remoción de aquellas publicidades ya exhibidas, en cualquiera de las versiones de la campaña publicitaria «sponsor oficial de todo lo que aprendemos cuando estamos creciendo» y/o cualquier variante que incluya la composición descripta en la presente resolución (conf. Considerando V), por cualquier tipo de medio de comunicación. Ello, previa integración de la caución ut supra dispuesta.

Hágase saber a los letrados que deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (conf. Acordada CSJN n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-).

La doctora Graciela Medina no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese a la recurrente con carácter urgente, en el día, con habilitación de días y horas, oportunamente publíquese y devuélvase.

Ricardo G. Recondo.

Guillermo A. Antelo

 

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: