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Responsabilidad del banco por la extracción de sumas de la caja de ahorro de la actora por parte de un tercero sin su consentimiento.

image (1)Partes: Carballo Insua Maria del Carmen c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios – resp. contractual estado

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 24-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-86290-AR | MJJ86290

Responsabilidad del banco por la extracción de sumas de la caja de ahorro de la actora por parte de un tercero sin su consentimiento.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios que perseguía la restitución de las sumas extraídas en dos ocasiones de la caja de ahorros de la actora, que se entregaron a terceros sin su consentimiento, pues el hecho de impostores o de robo de identidad constituye una cuestión previsible y en principio evitable, a tal punto que la Comunicación A 3336 del Banco Central prescribe que se deberán extremar los recaudos a fin de prevenir la apertura de cuentas a personas inexistentes debido a la presentación de documentos no auténticos.

2.-La relación que vincula al banco con el cliente que tiene una caja de ahorros, y sin perjuicio del origen de los fondos, es un contrato de depósito, siendo que la orden de retiro de una caja de ahorros tiene una naturaleza diferente a la del cheque (ya que no es un título circulatorio), y requiere de otros recaudos para su cobro: debe hacerlo su titular, completando el formulario de retiro y presentarse personalmente ante el cajero, ante quien debe identificarse.

3.-Los recaudos que se establecen para la extracción de fondos en la Comunicación A 3336 del BCRA son mínimos, lo que significa que las entidades bancarias pueden (y deben) arbitrar aún mayores medidas de control a partir de sus propias reglamentaciones internas, toda vez que el supuesto de responsabilidad bancaria por falsa identidad o error en la identidad es una las hipótesis que más frecuentemente se encuentran en la materia, la cual abarca desde la responsabilidad por la apertura de cuenta corriente, hasta cheques falsificados, errores en la información de morosos, extracciones, transferencias, etc., siendo la falsificación de la firma uno de los medios más utilizados para usurpar la identidad.

4.-Si bien el banco fue objeto de un delito, el efecto económico del mismo no puede trasladarse al cliente, puesto que las órdenes de retiro no fueron plasmadas en formularios que estuvieren en poder del titular de la cuenta, sino en aquellos que ofrece el banco a cualquier interesado; de allí que no hay culpa siquiera parcial de la víctima, y es el banco quien debe asumir la total responsabilidad, por sus mayores posibilidades de controlar el carácter genuino de la orden de pago.

5.-En supuestos donde se debate la responsabilidad de entidades bancarias por indebida extracción de montos depositados en una caja de ahorros, la responsabilidad es contractual, y ello hace que la normativa básica para juzgar aquellas relaciones sea la que dimana del Código Civil , a más de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

6.-El banco debe considerarse prestador de un servicio público, y el interés general exige, por la incidencia que su actividad tiene en la sociedad moderna, que los servicios bancarios funcionen adecuadamente, de modo que cuando tal directiva es infringida la responsabilidad del banquero profesional es extensa.

7.-Cabe confirmar el rechazo del daño punitivo reclamado, pues la sola ausencia de convenientes elementos tecnológicos de seguridad de vanguardia, ni los hechos de autos demuestran haberse dispensado un trato indigno al consumidor, puesto que no puede verse -en la defraudación que sufrió el propio banco- una conducta gravemente reprochable en términos subjetivos hacia la actora; además, no se verifican elementos que indiquen que la demandada se desentendiera deliberadamente del reclamo, o lo hubiera obstruido y dilatado indebidamente, o bien que no haya colaborado con la actora (tratando de eludir o entorpecer sus gestiones); o que por su posición de superioridad, se hubiera abusado o menospreciado los derechos del cliente.

Fallo:

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 24 días del mes de abril de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JORGE LUIS ZUNINO y MARIA FERNANDA NUEVO, para dictar sentencia en el juicio: «Carballo Insúa, María del Carmen c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios», causa SI30786/2010; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Zunino y Nuevo, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Zunino, dijo:

I) La sentencia de fs. 150/158 hizo lugar a la demanda promovida por María del Carmen Carballo Insúa contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a quien condenó a pagar u$s 14.000 y $10.000, e intereses y costas.

Para así decidir, la Sra.Juez de Primera Instancia consideró que la actora inició el presente juicio para reclamar la restitución de u$s 14.000 -a causa de dos extracciones llevadas a cabo los días 10.10.2008 y 23.10.2008 de su caja de ahorros-, que se entregaron a terceros sin su consentimiento.

También valoró que el Banco de la Provincia de Buenos Aires reconoció la titularidad de la caja de ahorros en cabeza de la actora, pero que pese a haber dado el dinero, había obrado de manera diligente, desde que sus obligaciones eran de medios y no de resultados.

Ello así, la magistrada evaluó la vinculación entre las partes por un contrato, la existencia de u$s 14.000 en una caja de ahorros de exclusiva titularidad de la actora, y que dicho importe se extrajo los días 10.10.2008 y 23.10.2008 por alguien que no era la accionante.

En este sentido la sentenciadora ponderó que en el marco de la Instrucción Penal Preparatoria, se concluyó que las firmas insertas en los comprobantes de extracción no pertenecían a la actora.

Al respecto la Juez anterior analizó que el banco es un comerciante con alto grado de especialidad, lo cual lo obliga a desempeñarse con profesionalismo; lo que si bien no implica que deba hacer una investigación policial o pericial, sí debe ajustarse a un estandar de superior responsabilidad. En cuyo caso puntualizó que del peritaje contable no surgía de qué forma el banco comunicaba a la actora los resúmenes bancarios. Además, la Jueza señaló que si la actora no había extraviado su documento de identidad, el banco debió haber verificado la falsedad de aquel que se presentó para realizar las extracciones.

De ahí que la juzgadora concluyó en que el banco demandado permitió que un tercero impostor retirara el dinero de la actora en sólo 13 días a través de dos extracciones de idéntico importe mediante falsificación de firma.Por lo que la demandada incumplió con su obligación de custodia pese a su actividad lucrativa con fondos de terceros. Que por eso el banco debe asumir riesgos y afinarse el concepto de causalidad, el cual debe analizarse con un patrón de mayor severidad dada la responsabilidad profesional del banquero, obligado a adoptar dispositivos de seguridad, que fallaron respecto a la correcta identificación de la persona que extrajo los valores.

Así pues, la Juez a quo ordenó la devolución de los u$s 14.000 a título de daño emergente (más un interés del 10% anual), y una indemnización en concepto de daño moral de $10.000 (también con una tasa de interés del 10% anual). Mas rechazó el daño punitivo reclamado.

Tal pronunciamiento ha sido apelado por la actora (fs. 162, v. fs. 186) y por la demandada (fs. 164); expresándose agravios a fs. 171/174 y a fs. 175/185 (siendo contestados los de la accionada a fs. 187/191).

II) Se agravia el Banco de la Provincia de Buenos Aires porque interpreta que hubo incorrecta apreciación probatoria. Entiende que para que medie responsabilidad contractual de su parte, debió haber una consecuencia cuyo incumplimiento le sea imputable por dolo o culpa; siendo que en el caso quedó establecida la acción ilícita por terceros que perjudicaron a las partes, lo que interrumpe el nexo causal.

La recurrente señala que al autorizarse las extracciones, se requirió de la persona presentada -que lucía como la actora- su firma, y la exhibición del documento nacional de identidad que aquélla presentó y tenía en su poder. Pero que el banco no puede constatar la autenticidad de dicho instrumento, que es extendido por el Estado Nacional, salvo anomalías y/o adulteraciones manifiestas, que, en el caso, el documento no tenía; en tanto que su número se correspondía con el registrado a nombre de la actora.Es decir que se cumplió con la normativa del Banco Central de la República Argentina y con la prudencia que las circunstancias exigían, ya que a los empleados bancarios no puede reclamárseles un cotejo pericial. En este aspecto el banco sostiene que el primer examen pericial efectuado en la causa penal, concluyó en la imposibilidad de determinar si las firmas correpondían o no a la actora; habiéndose efectuado -dice- tres peritajes hasta que se dictaminó sobre una cuidadosa maniobra de imitación. Con lo cual -mediando tres informes periciales practicados por expertos (que no son sino elementos sujetos a la apreciación del juez)-, la situación planteada no puede endilgarse a su parte, ya que no se trató de una falsificación ostensible y notoria, que a simple vista pudiera desentrañar el empleado bancario medio, diligente y cauteloso. Por lo que no medió conducta irresponsable.

III) El banco demandado se agravia de la tasa de interés dispuesta para el monto de condena en dólares estadounidenses, por carecer de fundamentación. Afirma que en su caso debería aplicarse la que su propia entidad paga para inversiones en dólares a 30 días, vigente en los distintos períodos de aplicación. De lo contrario, y de mantenerse la tasa dispuesta, se consagraría -dice- un indebido enriquecimiento a favor de la actora.

IV) La actora se agravia porque estima que la indemnización establecida en $10.000 en concepto de daño moral, es arbitraria. Sostiene que la sensación de ansiedad, incertidumbre y preocupación, redundó en una alteración divaliosa de su estado de ánimo, que no se refleja en el mínimo resarcimiento concedido. Además la recurrente enfatiza sobre el prestigio de la demandada y la confianza en ella depositada; y considera que en el caso el daño material es un parámetro de valoración del detrimento moral.Por lo que propone que se eleve la indemnización a la suma de $30.000.

También se queja la actora, en este aspecto, de la tasa de interés fijada para el resarcimiento en moneda de curso legal. Sobre el particular manifiesta que contrariamente a lo dicho en el fallo, la moneda local no es estable sino que se ha depreciado, por lo que debería aplicarse la tasa que cobra el banco accionado en sus operaciones de descuento a 30 días.

V) La actora se agravia porque se rechazó su reclamo de daño punitivo, solicitado a fin de desalentar a las entidades bancarias a mantener sistemas de prevención ineficaces y obsoletos, que permiten la concreción de maniobras delicitivas. Sostiene que en la especie están dadas las condiciones para su imposición; y que el presupuesto de una conducta especialmente reprochable (como se apuntó en la sentencia) efectivamente se ha dado en el caso, desde que la demandada nada ha demostrado en cuanto a haber agotado los medios necesarios de seguridad que le son exigidos para el desarrollo de su actividad profesional. Añade la apelante que la argumentación de la compleja verificación pericial de la firma falsa, no es argumento válido para desestimar el daño punitivo, si se se consideran los adelantos teconológicos que pueden implementarse a fin de aventar maniobras como la sucedida.

VI) El banco debe considerarse prestador de un servicio público, y el interés general exige, por la incidencia que su actividad tiene en la sociedad moderna, que los servicios bancarios funcionen adecuadamente. Cuando tal directiva es infringida, la responsabilidad del banquero profesional es extensa (conf. causa 93.917 del 27.4.05 de la anterior Sala IIª). Tiene el banco, entre otros deberes, prestar un correcto servicio; de modo que en caso contrario, si sobreviene un daño, comete un acto ilícito. Entonces la determinación de la culpa del banquero profesional debe hacerse de acuerdo a los principios generales del derecho común (art.512 C.Civil), teniendo presente que cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, y ha de estimarse por la condición especial de los agentes (arts. 902 y 909 C.Civil; conf. Sala Iª de este Tribunal, 10-12-1991, in re «Gui c/Banco Nueva Era»; DOCTRINA JUDICIAL 1993-1, págs. 346 y ss.; ex Sala IIª causas 65.868 del 14.7.95 y 100.343 RSD 252/2006 del 24.10.2006; causa 105.945 RSD 169/2008 del 4.11.2008 Sala IIª residual).

Se ha resuelto que en supuestos donde se debate la responsabilidad de entidades bancarias por indebida extracción de montos depositados en una caja de ahorros, la responsabilidad es contractual (conf. Marsala, «Responsabilidad derivada de la Falsa Identidad», pág. 269, en Rev. de Derecho de Daños nº 2013-1, Daños en la Contratación Bancaria, Rubinzal Culzoni Ed.), y ello hace que la normativa básica para juzgar aquellas relaciones sea la que dimana del Código Civil (arts. 1197, 1198, 1109, 512, 902), a más de la Ley 24.240 (y su modific. Ley 26.361) de Defensa del Consumidor.

La relación que vincula al banco con el cliente en estos casos, y sin perjuicio del origen de los fondos, es un contrato de depósito. Y la orden de retiro de una caja de ahorros tiene una naturaleza diferente a la del cheque (no es un título circulatorio), y requiere de otros rec audos para su cobro: debe hacerlo su titular, completando el formulario de retiro y presentarse personalmente ante el cajero, ante quien debe identificarse (conf. CC0002 MO 58494 RSD-304-11 S 27-12-2011, sum. JUBA B2353164).

El hecho de impostores o de robo de identidad, constituye una cuestión previsible y en principio evitable. Nótese que la Comunicación A 3336 (del año 2001) del Banco Central -regulatoria de la Caja de Ahorros (v. fs. 98, arts.409, 421 del CPCC)- prescribe que se deberán extremar los recaudos a fin de prevenir la apertura de cuentas a personas inexistentes debido a la presentación de documentos no auténticos (punto 1.4).

Por otra parte no es cierto que en el marco de la causa penal (que ambas partes ofrecieron como prueba) se hicieran tres peritajes, sino más bien uno, que, en rigor, fue ampliado. En efecto; siempre intervino una misma perito calígrafa, quien en su dictamen inicial, concluyó en que no era factible determinar si las firmas eran falsas (fs. 43/45). Al practicarse luego un cuerpo de escritura que no fue llevado a cabo ante la experta (fs. 50), ésta sostuvo a fs. 52 que debía practicarse una diligencia aún más extensa, la cual sí le permitió, esta vez a fs. 58/67, establecer que si bien se había tratado de una cuidadosa maniobra de imitación, lo cierto era que las firmas insertas en los comprobantes de extracción no se correspondían con las indubitadas, ni eran del puño escritor de la actora.

Si analizamos el robo de identidad desde el punto de vista penal, no hay dudas que la entidad bancaria es víctima. Ahora bien; desde el punto de vista de la responsabilidad profesional de aquélla en el ámbito del derecho privado, el análisis se centra no en la conducta del estafador sino en la falta de controles de la entidad que facilitan el daño causado a un tercero (en el caso, su propia cliente), cuyos datos personales son utilizados para cometer el fraude.El meollo de la cuestión pasa por determinar si la entidad bancaria puso todos los recaudos para evitar el daño al suplantado; y así, el riesgo por el robo de identidad forma parte del negocio bancario y por lo tanto debe ser asumido por la entidad financiera; porque es un riesgo calculable y por lo tanto asegurable (de hecho los bancos tienen seguros contra otro tipo de delitos como ser el robo en cajeros automáticos). El banco es un profesional especializado, que debe adoptar todos los recaudos de diligencia; y su negligencia resulta de comparar la conducta obrada, con la esperable a la de un profesional del negocio bancario. De modo que el estándar para medir la culpa del banco es altísimo. La confianza -como elemento esencial del sistema- obliga a la entidad financiera, en su carácter de intermediario entre la oferta y demanda de dinero, a actuar responsablemente, adoptando todos los recaudos que se esperan del profesional especializado. En definitiva, la actividad bancaria, por su trascendencia social, ha sido caracterizada particularmente, considerándose al banquero un agente profesional cuyo desempeño le impone cargas y justifica el extremado control al que está sujeto y su obligación de actuar con especial diligencia, concluyéndose en que los supuestos de otorgamiento de créditos o aperturas de cuentas (por personas que roban la identidad de otras), configuran un incumplimiento del deber de previsión atribuible a título de culpa (arts. 512, 902, 909 y 1109 del C.Civil; conf. Martínez Medrano, «Fraude Bancario y Robo de Identidad», La Ley 8.7.2008, 2008-D-955, cita on line AR/DOC/1640/2008).

Cabe recordar, entonces, que la culpa del deudor consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (art. 512 del C.Civil). Y una de las facetas de la culpa es, justamente, la negligencia, que se da cuando el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso; no hace lo que debe hacer o hace menos (SCBA Ac. 31.702 del 22-12-87; conf. causa 66.268 del 30-9-95 de la ex Sala IIª).

Desde esta arista, ha expresado el banco apelante que quien en su momento se apersonó y extrajo el dinero, lucía como la actora y tenía en su poder el DNI de aquélla. No obstante, ese documento ni siquiera fue fotocopiado: no se sabe entonces cuál fue precisamente el documento de identificación presentado ni qué estado tenía. Entonces es imposible indagar acerca del documento con el cual se valió la persona para retirar los fondos en dos ocasiones. Tampoco se sabe si se corroboró que el documento presentado fuera «duplicado», tal como dictaminó el peritaje contable a partir de los datos obrantes en los registros bancarios (v. fs. 134, 137/138, art. 474 del CPCC). Es más, los comprobantes de extracción no lucen el nº de DNI (v. fs. 23/24, 36 y 40 de las fotocopias certificadas de la IPP nº 14-07-003638-10 que se tienen a la vista, fs. 130/131 del anexo pericial contable del presente expediente). Además no se sabe si la entidad bancaria labró algún sumario administrativo. Y el banco no ofreció como prueba, ni lo ha expresado, contar con alguna filmación o cinta de video como para tratar de cotejar -con la de la actora- la fisonomía del impostor. Mientras que el empleado bancario que lo atendió, no ha sido mencionado u ofrecido como testigo; ni habría inquirido al falsario el motivo por el cual no utilizaba la tarjeta de extracción magnética que indudablemente la cliente tenía conforme surge de la documentación glosada a fs. 8/10 (arts. 332, 354 inc. 1º y cc.del CPCC). Tampoco se evaluó -aunque más no fuera superficialmente- si el impostor tenía acceso a la clave electrónica para operar por cajero automático. Menos aún se sabe si se preguntó por el CUIT, CUIL o CDI (dato éste reglamentado en el punto 5.2 de la Comunicación A 3336 y que el banco tenía en el formulario de registro de firma -fs. 133-). Sobre todo, si se considera que a la actora no se le remitían resúmenes bancarios, según se desprende del peritaje contable (fs. 137/138) y ello está previsto en la Comunicación A 3336 del BCRA (punto 1.11); habiéndose descubierto la defraudación casi dos años después de las extracciones, lo cual habría contribuido a la dilucidación de la cuestión (arts. 384 y cc. del CPCC).

Es que los recaudos que se establecen para la extracción de fondos en el punto 1.7 de la Comunicación A 3336 del BCRA, son mínimos, lo que significa que las entidades bancarias pueden arbitrar aún mayores medidas de control a partir de sus propias reglamentaciones internas, toda vez que el supuesto de responsabilidad bancaria por falsa identidad o error en la identidad, es una las hipótesis que más frecuentemente se encuentran en la materia, la cual abarca desde la responsabilidad por la apertura de cuenta corriente, hasta cheques falsificados, errores en la información de morosos, extracciones, transferencias, etc., siendo la falsificación de la firma uno de los medios más utilizados para usurpar la identidad. Por lo que el banco no se libera de responsabilidad acreditando haber dado cumplimiento a las normativas legales, sino que además deberá demostrar que ha extremado todos los recaudos necesarios a fin de evitar el engaño (conf. Marsala, ob. cit., págs. 265/266, 269/270, en Rev. de Derecho de Daños nº 2013-1, Daños en la Contratación Bancaria, Rubinzal Culzoni Ed.). Lo cual, en el caso, según se puntualizó, no ha sucedido (arts.375, 376 del CPCC), y la ausencia de prueba en cabeza de la demandada -a quien le incumbía la carga respectiva- le impide alegar su errónea interpretación, como por ende la ruptura del nexo de causalidad.

Los instrumentos de extracción no son oponibles a la actora (cliente del banco) porque su firma fue falsificada y no es de su autoría. Así se ha decidido que si bien el banco fue objeto de un delito, el efecto económico del mismo no puede trasladarse al cliente, puesto que las órdenes de retiro no fueron plasmadas en formularios que estuvieren en poder del titular de la cuenta, sino en aquellos que ofrece el banco a cualquier interesado. De allí que no hay culpa siquiera parcial de la víctima, y es el banco quien debe asumir la total responsabilidad, tanto por sus mayores posibilidades de controlar el carácter genuino de la orden de pago (CNFed. Civil y Comercial, Sala I, 29.2.1980, «Banco de Londres y América del Sud y otros c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otros», LA LEY, 1980-C, 481), como por el riesgo profesional que genera la actividad bancaria y la obligación de seguridad en punto al servicio que presta (conf. CNCom., Sala B, 30.4.1993, «Ragazzi Jorge c/Banco Europeo para América Latina s/ordinario»; ídem CNCom., Sala B, 3.5.2002, «Cibercom S.R.L.c/Banco de Quilmes SA»).

En definitiva, aún prescindiendo de la cuidadosa y ensayada falsificación de las firmas y por consiguiente del control sobre la misma, lo concreto es que conforme se expuso, no fueron acertadas las demás medidas de seguridad en la identificación de la persona que efectuó las extracciones (lo que configura culpa por negligencia). De manera que el recurso del banco accionado, en punto a la responsabilidad que le ha sido atribuida, no puede tener andamiaje, puesto que -contrariamente a lo que postula- no puso todos los medios a su alcance para cumplir idóneamente sus obligaciones.

VII) La Comunicación A 3336 del BCRA dispone que en materia de intereses, las tasas aplicables se determinarán libremente entre las partes (puntos 1.8.1 y 5.5 y ss.). No obstante, no media interés convenido, al menos de acuerdo a las constancias obrantes en autos (art. 1197 del C.Civil). Y aunque la tasa de interés fijada en la instancia de origen carezca de fundamentación, lo mismo pasa con aquella que la demandada brega desde sus agravios (tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos en dólares a 30 días). Además, el rédito que pudo devengar la caja de ahorros durante su funcionamiento ha sido en su caso meramente compensatorio y n o moratorio (v. fs. 129/130). Por lo que en función de lo dispuesto en el art. 622 del C.Civil, y considerando asimismo la estabilidad de la moneda de condena (de restitución de fondos), la entidad del incumplimiento incurrido por el banco y el tiempo transcurrido desde las extracciones, estimo que los intereses ordenados en la instancia de origen resultan elevados (arg. art. 656, 2º párr. del C.Civil) y por eso propongo fijarlos en el 4% anual, adoptando en lo pertinente el criterio de este Tribunal en la causa nº 37823-2012 r.i. 529/2013 del 5.12.2013.VIII) En materia contractual, el daño moral es de interpretación restrictiva para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o carezcan de trascendencia jurídica (SCBA Ac. 35.579 del 22-4-86). Y cuando es admisible, requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica (causa 99.383 del 28-4-06 ex Sala IIª), quedando a cargo de quien lo invoca acreditar con precisión el perjuicio que dice haber padecido (arts. 522 del C.Civil, 375 del CPCC, causa nº 108.012 rsd. 160/09 del 1.12.09 Sala IIª).

La actora no ha acreditado problemas psicofísicos a partir de los hechos debatidos en el caso: no hay testimonios, peritajes ni informes. Ante dicha orfandad probatoria, no demostró el padecimiento de angustias, molestias o amarguras y/o una repercusión anímica o espiritual por encima de la tolerable al mundo corriente de los negocios. Sobre todo si la actora no probó haber tenido que estar inmersa en multiplicidad de trámites y diligencias que la desbordaran y complicaran en demasía sus actividades cotidianas o laborales. No está demostrado que hubiera estado expuesta a un peligro inminente a raíz del hecho. Tampoco se ha probado que haya perdido credibilidad en el medio social, laboral o negocial, o que a causa del hecho le atribuyeran deudas pendientes, que fueran conocidas en su entorno, con pérdida de confianza en su círculo comercial. No ha sido inhabilitada ni tenido bloqueo de cuentas bancarias, ni figurado o aparecido en bases de datos del BCRA -como deudora morosa o insolvente- ni en la Organización Veraz, con el consiguiente estado de angustia y desprestigio o descrédito que ello acarrea.Ni siquiera está acreditado que se hayan efectuado gestiones ante entidades de defensa de derechos de los consumidores.

No obstante, dado el principio de la reformatio in pejus, de rango constitucional -y derivado del apotegma tantum devolutum quantum apellatum-, que indica que el juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos, lo cual veda la posibilidad de agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la situación del recurrente, e impide que se prive a la impugnación de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable (art. 272 del CPCC, SCBA c. 34.184, sent. del 13-VIII-1985; Ac. 43.697, sent. del 11-XII-1990; Ac. 54.479, sent. del 5-III-1996; Ac. 74.366, sent. 19-II-2002), estimo que la indemnización fijada, no mediando recurso de la demandada, debe confirmarse. E idéntico temperamento debe adoptarse en relación a la accesoria cuestión de la tasa de interés (de la moneda de curso legal). De manera que los agravios de la actora, en este sentido, deben desestimarse.

IX) Se ha definido al daño punitivo (art. 52 bis de la ley 24.240, t.o. ley 26.361) como las «sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos hechos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (conf. Pizarro, «Derecho de Daños», 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, págs. 291 y ss.; expte.143.790 «Machinandiarena Hernández Nicolás c/Telefónica de Argentina s/reclamo contra actos de particulares», Cámara de Apelación Civil y Comercial Mar del Plata, Sala II, 27/05/2009). Y la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, que despliegan su actividad tanto en el área de prevención como de la reparación (Farina, «Defensa del Consumidor y del usuario» 4º ed., Astrea, Bs. As., 2008, pág. 567).

La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de hechos ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. Stiglitz, Rubén y Pizarro, «Reformas a la ley de defensa del consumidor», LL 2009-B, 949; Ghersi y Weingarten, «Visión integral de la nueva ley del consumidor», Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alterini, «Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después», Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alvarez Larrondo, «La incorporación de los daños punitivos al Derecho del Consumo argentino», JA 2008-II, Núm. Esp. «Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma»; mismo autor, «La consistencia de los daños punitivos», LL 2009-B, 1156).

Con sutiles variantes, se coincide en identificar este instituto con finalidades bien definidas. Más allá de los matices doctrinales, esas finalidades pueden sintetizarse en tres primordiales: 1) desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el acto ilícito; 2) sancionar al agente dañador; y 3) prevenir hechos lesivos similares (despacho unánime en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil reunidas en Santa Fe en 1999).

Tal como expuse en mi voto en la causa nº SI31119-2010 de la Sala Iª de esta Cámara del día 25.2.2014 («Toledo, Celsa C.c/Banco Supervielle SA s/cumplimiento de contrato»), es prudente establecer como requisito de admisión de las condenas punitivas, la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado; y que la multa procede sólo cuando se ha causado daño, patrimonial o extrapatrimonial. Pero no basta con un «simple daño»; por el contrario, debe tratarse de un daño que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. En este orden de ideas, conviene limitar la aplicación de penas privadas a casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a supuestos de ilícitos lucrativos, siendo necesario «que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado» (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil); una conducta que exhiba desprecio por los derechos del tercero, trato desaprensivo en perjuicio del consumidor y un abusivo aprovechamiento de la situación de superioridad en la relación proveedor-cliente.

Comparto la doctrina que descarta que por medio de esta figura sólo proceda sancionar conductas calificadas por el dolo o la culpa grave. Me inclino por la postura que considera que la multa es aplicable, además, en casos de obtención de enriquecimientos indebidos derivados del acto ilícito o por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos del consumidor.

Pero la sola ausencia de convenientes elementos tecnológicos de seguridad de vanguardia, ni los hechos de autos, demuestran haberse dispensado un trato indigno al consumidor, puesto que no puede verse -en la defraudación que sufrió el propio banco (al margen de los objetivos controles para prever y evitar la maniobra engañosa)- una conducta gravemente reprochable (en términos subjetivos) hacia la actora. Ello teniendo en cuenta que no se trató de una grosera y visible falsedad de firma (sino que se necesitó del concurso de un perito). Y más allá de la nota remitida por la actora el día 25.2.2010 -al solicitar el detalle de la cuenta (fs.5 de la c.penal, fs. 100)- y del trámite de mediación previa que no se concretó por decisión de las partes (v. fs. 4/6), lo cierto es que no se verifican en el caso elementos que indiquen que la demandada se desentendiera deliberadamene del reclamo, o lo hubiera obstruido y dilatado idebidamente, o bien que no haya colaborado con la actora (tratando de eludir o entorpecer sus gestiones); o que por su posición de superioridad, se hubiera abusado o menospreciado los derechos del cliente. Como tampoco está probado que la demandada haya obtenido un indebido beneficio o utilidad por el hecho de autos. Por lo que propongo -considerando además las circunstancias expuestas al tratar lo relativo al daño moral- confirmar lo decidido y rechazar el agravio de la demandante.

No siendo necesario tratar más cuestiones que las conducentes a la adecuada solución del pleito (art. 266 del CPCC), y a no ser por la modificación propuesta en materia de intereses en el acápite VII, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Juez doctora Nuevo por las mismas consideraciones, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia apelada únicamente en cuanto a la tasa de interés establecida para la condena de u$s 14.000, que se reduce y se fija en el 4% anual, b) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas devengadas en esta Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68 del CPCC), a cuyo fin se posterga la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del D.L. 8904).

Reg., not. y dev.

María Fernanda Nuevo – Juez

Jorge Luis Zunino – Juez

Guillermo D. Ottaviano – Secretario

 

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