Empleador y ART responden por los perjuicios de un trabajador metalúrgico por no cumplir con su obligación de prevención

establecimiento-metalurgico-radice-servicios-de-metalurgiaPartes: Juarez Juan Domingo c/ Indimet S.R.L. y otro s/ indemnización incapacidad absoluta

Tribunal: Cámara de Apelaciones en todos los Fueros de Zapala

Fecha: 3-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-86008-AR | MJJ86008 | MJJ86008

Responsabilidad solidaria del empleador y de la ART por el accidente sufrido por el actor que estaba expuesto a agentes perjudiciales en un establecimiento metalúrgico.

Sumario:

1.-Resultan solidariamente responsables la empleadora y la ART ante el reclamo enmarcado en las normas de derecho civil, a los fines de afrontar la indemnización fijada por la incapacidad parcial permanente debida a la relación causal configurada entre el daño sufrido por el dependiente y las labores que desarrollaba en el establecimiento metalúrgico de la primera.

2.-La omisión culposa por parte de la aseguradora en el cumplimiento de las obligaciones preventivas impuestas por la Ley de Riesgos del Trabajo conlleva a la aplicación del art. 1074 del CC, pues de haber cumplido la ART eficientemente sus deberes legales el daño no se habría producido.

3.-El objetivo principal de la ley 24557 fue la reducción de la siniestralidad, ello por ende obligaba a la ART a realizar la actividad necesaria y adecuada para lograr estos objetivos y con ello destruir el nexo de causalidad.

Fallo:

En la ciudad de Zapala, Departamento del mismo nombre, Provincia del Neuquén, a los tres -3- días del mes de abril del año dos mil catorce, se reúne en el Salón de Acuerdos la Excma. Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia con competencia territorial en las II, III, IV y V Circunscripción Judicial, Sala I, integrada por los señores Jueces, Dras. Gabriela V. Calaccio y Alejandra Barroso, y secretaria actuante Dra.

Norma Alicia Fuentes, para conocer del recurso de apelación interpuesto en estos autos caratulados: “JUAREZ JUAN DOMINGO C/ INDIMET S.R.L. Y OTRO S/ INDEMNIZACIÓN INCAPACIDAD ABSOLUTA”, Expte. N. 7607, Año 2014, C.A., del Registro de su Secretaría, venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la III Circunscripción Judicial con asiento en esta ciudad de Zapala.

De acuerdo al orden de votos sorteado a la Dra. Gabriela B. Calaccio, dijo:

Que vienen estos autos a conocimiento por el recurso de apelación deducido por la actora contra la sentencia dictada obrante a fs. 403/430, que admite la demanda entablada, por encontrar acreditado el daño y la relación concausal entre éste y las tareas realizadas y condiciones que era prestada, como así la conducta negligente de la demandada Indimet S.R.L. y en tal sentido fija la indemnización por la incapacidad parcial, conforme las pericias procesadas en autos, recurriendo para la determinación del monto a la fórmula de la matemáticas financieras. Admite por su parte el reclamo de daño moral y la indemnización del daño a la vida plena, con apoyo en doctrina y jurisprudencia que cita y desarrolla. Asimismo desestima la defensa de prescripción parcial opuesta por la co-demandada Indimet S.R.L., argumentando en tal sentido con apoyo en jurisprudencia que cita que el término ha de computarse desde la fecha de los certificados médicos de fs. 12/16 e informe de fs.9/11, por no hallarse acreditado que con anterioridad a la misma el actor conociera que sus dolencias guardaran relación con el trabajo, que se determinara y/o conociera el grado de incapacidad de las mismas y/o su carácter definitivo. Declara la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, con fundamento en jurisprudencia y doctrina que cita.

Por otra parte e ingresada al reclamo formulado por la codemandada Aseguradora de Riesgos de Trabajo, relativas a la defensa de falta de legitimación pasiva, con base en la inexistencia de fundamento legal y/o contractual que habilite a accionar en contra de la ART por prestaciones que exceden las previstas en la ley de riesgos de trabajo y falta de acción, fundada por un lado en la inexistencia respecto del actor de contingencias incluidas en la ley 24557, por tratarse de enfermedades inculpables que no guardan relación causal con las tareas que el accionante realizaba para su empleadora, además del incumplimiento del procedimiento previsto por la ley.

Admite la primera y desestima la segunda. En el primer aspecto, sostiene que la responsabilidad establecida respecto de la empleadora en el marco de las normas de derecho civil, no le resulta extensible, si en cambio en relación a las disposiciones de la LRT, por encontrar acreditada la relación causal entre las patologías certificadas por la pericias producidas, con las tareas desarrolladas y condiciones en que eran prestadas, sin que la aseguradora hubiere probado el carácter inculpable de las mismas, que se produjeran durante la vigencia del vínculo laboral cuando existía contrato vigente entre la ART y la empleadora, fijando entonces el monto del reclamo, con más las mejoras introducidas por el decreto 1694/09. Impone costas y regula honorarios.

Contra ésta se alza la actora, expresando los agravios a fs. 435/439.En el memorial expone en primer lugar su disconformidad con el porcentaje de incapacidad determinado en la sentencia en crisis, considerando que la misma debe considerarse total, por la índole de las tareas que actualmente se halla autorizado a realizar, citando en apoyo de su postura prueba parcial producida y precedentes jurisprudenciales. En segundo lugar, considera errada la decisión de la magistrada en cuanto a eximir de responsabilidad a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, ante el reclamo enmarcado en las normas de derecho civil.

Entiende que debe imponerse la solidaridad. Para ello parte del análisis de la LRT en relación a las obligaciones impuestas a las aseguradoras de riesgos de trabajo, incumplidas por la codemandada, a juicio del requirente, la aplicación de los arts. 901 y 902 del CC y jurisprudencia de la CSJN. Finalmente se agravia por entender que no se ha aplicado en autos, las normas de la ley 26.773, considerando que no requería petición alguna por tratarse de derecho vigente. Cita para ello fallos jurisprudenciales, entendiendo que resulta procedente el mismo, atendiendo a la equidad, el reconocimiento de la máxima indemnización posible, en atención al principio “alterum non laedere” y la vigencia del principio de progresividad.

Corrido el pertinente traslado el mismo es evacuado a fs. 446/447 y 448 /455, por la demandada y aseguradora respectivamente. La primera cuestiona la procedencia del primer y segundo agravio, por considerar que en cuanto al grado de incapacidad debe estarse al determinado por la pericia médica y en relación a la extensión de la solidaridad, no constituye a su criterio un memorial de apelación. Por su parte la aseguradora, disconforme con el primer agravio, considera que la sentencia merituó adecuadamente el resultado de la pericia médica, cuestionada improcedentemente en esta instancia por la requirente. En relación al segundo agravio, entiende ajustada la sentencia apelada, ya que considera que no se han probado en autos, presuntos incumplimientos de la aseguradora que generaran un nexo de causalidad adecuada con el daño determinado en autos.Además entiende que ninguna actividad de su representada, obligaciones de medio, hubiere evitado el mismo, pues la empleadora ejercía el control material, concreto, específico y efectivo del personal bajo su dependencia.

Finalmente en relación al tercer agravio y luego del análisis de la ley 26.773 y citas jurisprudenciales entiende que el mismo debe ser desestimado por no aplicarse a las contingencias acaecidas con anterioridad a la publicación en el BO de la misma, lo contrario violaría el art. 3 del CC, afectando la seguridad jurídica, el principio de congruencia, el derecho de propiedad.

Que corrida la pertinente vista a la Sra. Fiscal de Cámara, la misma es contestada a fs. 461 y vta. manifestando que comparte la solución a la que arriba la juez a quo al declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557, con cita de jurisprudencia.

Encontrándose entonces estos autos en estado de resolver, corresponde en primer lugar evaluar si los agravios esgrimidos por la actora contra la sentencia en crisis, se ajustan a las previsiones del art. 265 del CPCC. En tal sentido, y a pesar de cierta desprolijidad en su fundamentación constituyen una crítica concreta y razonada sobre ciertos puntos de aquella, con lo cual entraré sin más al tratamiento de la cuestión debatida.

En tal inteligencia, por cuestión metodológica los trataré en el orden en que fueran expresados.

En relación al primer agravio, relacionado con el porcentaje de incapacidad, debo concluir con la señora jueza apelada y la demandada, que el mismo se ajusta estrictamente a la prueba producida en autos, con lo cual corresponde su confirmación en este punto.

En esta cuestión la suscripta no comparte los precedentes jurisprudenciales fijados por la Cámara antecesora, apartándome de los mismos, conforme infra se indicará.

La sentencia en crisis parte del porcentaje de incapacidad alcanzado, promediando los porcentuales de las pericias médica y sicológica.Por su parte la apelante partiendo de antecedentes que cita, ente ellos el de Cabral Daniel c/ López Pedro Nolasco s/ Accidente ley 9688″ (68-124-1991, registro del Excmo.

TSJ) considera que debe apartarse del mismo y dado las características del trabajo desempeñado por la actora hasta el momento del distracto, y las conclusiones en cuanto a la índole de las tareas autorizadas a desarrollar, corresponde el 100% de incapacidad.

Por lo dicho cabe en primer lugar conceptualizar a la incapacidad total y parcial, para luego evaluar si cabe o no apartarse de la pericia médica, considerando, además la integridad de la misma.

Al respecto existe una deficiente técnica legislativa y ausencia de definición en la materia. En la doctrina nacional Rubistein afirma que la incapacidad.”es toda disminución física producida por un accidente, por una enfermedad profesional, por una enfermedad concausal o por una enfermedad incurable, que disminuya en forma temporaria o permanente, y ostensiblemente, la suficiencia del obrero en su trabajo, o que implique su afectación estética, con el consiguiente cercenamiento de sus posibilidades en el campo del empleo” Rubinstein, Las incapacidades laborativas, p. 19.-).

En el sentido más arriba esbozado, y sin perjuicio de considerar que toda incapacidad encierra una imposibilidad de realizar cualquier tarea en mayor o menor grado, entiende la suscripta que la incapacidad total se configura cuando afecta definitivamente la posibilidad de ganancia al trabajador por impedirle que se reinserte en el mercado laboral. La incapacidad habrá de medirse teniendo en cuenta la disminución de la capacidad de trabajo, la edad, formación profesional y demás circunstancias personales, familiares y sociales del trabajador, máxime cuando la LRT desde el art. 8 y especialmente con la tabla de evaluación de incapacidades laborativas aprobada por decreto 659/96, califica a la incapacidad permanente en términos porcentuales.Esta calificación se torna rígida a la hora de diferenciar las incapacidades permanentes totales de las parciales, en relación a ello y en términos de la primera, la considera prod ucida cuando sea igual o superior al 66%.

Lo dicho entonces, amerita el exámen de las pericias producidas en autos. En ese contexto tengo en cuenta que la pericia médica obrante a fs. 316/332 arroja un porcentual de incapacidad en el orden del 40,04% parcial y permanente.

Por su parte a fs. 364/365, y ante el pedido de explicaciones e impugnación de fs. 344 y vta. y 354 y vta., deducidos por la actora y demandada, respectivamente, sostiene el experto “.por un lado las capacidades del actor le aseguran las mejores condiciones de reubicación laboral y por lo tanto no ameritaría su recalificación.” cuestión que ratifica a fs. 378 y vta.

Por su parte la pericia sicológica producida a fs. 372/376, arroja una incapacidad psíquica del 32%, sin que hubiere sido cuestionado por las partes.

Luego el porcentual alcanzado en la sentencia en crisis se compadece exactamente con los totales de ambas. La CNAC Trab sala 9 con fecha 21/6/2012 en autos Pelliza Jorge A v. Prosegur SA y otros sentenció.” que aún cuando el informe pericial carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, el apartamiento de sus conclusiones que deriven de una apreciación científica específica de la ciencia médica, que es campo de actuación de los expertos y ajena a los conocimientos, debe encontrar apoyo en fundamentos objetivamente demostrativos de su equívoco (como ser que adolezca de deficiencias significativas, sea por errores de apreciación de las circunstancias de hecho o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados que conduzcan a descartar su idoneidad probatoria).

Por ello considero que las manifestaciones genéricas formuladas por el requirente, son insuficientes para desvirtuar los argumentos sostenidos en la sentencia.Más aún, en la expresión de agravios se cita como antecedente el fallo Cabral y los dictados por la Cámara antecesora con fundamento en aquél.

Sin embargo, tales precedentes considero que no resultan aplicables, y doy las razones de tal afirmación.

El fallo “Cabral” fue dictado por el TSJ con la vigencia de la ley 9688 y su decreto reglamentario 14-1-16, considerando en tal oportunidad que la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería -Sala II-. “ha violado lo dispuesto por el art. 39 inc. 1ero del Decreto Reglamentario de la Ley 9688-14-1-16 y modificatorios, el art. 39 inc. 2 de la misma reglamentación.”.

En aquellos sin perjuicio de considerar no aplicable al caso el decreto reglamentario por las razones allí esgrimidas, se efectuó un análisis de la norma en cuestión, que a diferencia de la aplicable en autos, clasificaba las incapacidades, siendo definidos dichos conceptos a través del decreto reglamentario ya citado.

El TSJ consideró que la ley 9688 otorgaba plenas facultades al juzgador para apreciar en cada caso la reducción de la capacidad laborativa.

Sin embargo, y sin perjuicio del criterio sostenido por la suscripta en párrafos anteriores en relación a los criterios de incapacidad total y parcial, debo concluir que la LRT vigente a la fecha de infortunio, a diferencia de la legislación aplicable en los autos referidos establece en el art. 8vo el porcentaje a considerar para tal declaración.Esta circunstancia hizo que la ley 9688 originara una suerte de regulación jurisprudencial, complementadas por los criterios de los tribunales.

Lo dicho muestra a criterio de la suscripta la diversidad en la forma de resolución, y la inaplicabilidad de los precedentes señalados.

En concreto entiendo que la decisión en crisis en tal aspecto resulta impecable a tenor de la prueba producida, aunada a los criterios sostenidos más arriba, por lo que corresponde confirmarla en este aspecto.

Seguidamente e ingresando al segundo de los agravios vertidos, esto es la extensión de la responsabilidad solidaria a la ART, comparto con la requirente los argumentos esbozados al momento de expresar los agravios que causa a su parte la sentencia en crisis, adelantando opinión en el sentido que deberá revocarse la misma en este aspecto, conforme los argumentos que infra se indicarán.

En tal sentido dice la sentenciante para admitir la defensa de falta de ligitimación pasiva, con fundamentos en antecedentes jurisprudenciales que cita, que no le resulta extensible la responsabilidad establecida en relación a la empleadora en el marco del derecho común.

Por su parte el requirente considera probada la relación de causalidad entre el daño y la conducta omisiva de la ART.

Adentrándonos en el estudio y análisis del agravio en cuestión, entiendo que corresponde en primer lugar, a los fines de la responsabilidad de la ART, evaluar si concurren los presupuestos del deber de reparar, entre los que se encuentran el nexo adecuado de causalidad.

En tal sentido resultan particularmente ilustrativas los resultados alcanzados con las pericias obrantes en autos. Así la médica obrante a fs. 316/332 y ratificada a fs. 364/365. El perito médico indica .”de acuerdo al estudio de su puesto de trabajo -metalúrgica en lugar cerrado- el actor estuvo expuesto a agentes: físicos: cargas de peso, calor, ruido, radiaciones, traumatismos, polvillo, humos, vibraciones localizadas (en miembros superiores), químicos: humos de soldadura y derivados del petróleo.” (ver fs. 320 vta.).

A su turno surge de la pericia en seguridad e higiene laboral obrante a fs.251/270 y ratificada a fs. 315, 349 y 360, que ” no se me entregaron constancias que acrediten que al señor Juárez se lo haya capacitado en los referente a los ítems numerados”; “.no se me entregó documentación que acredite los elementos de protección personal entregados al señor Juárez.”, detallando a renglón seguido los que considera básicos, como tampoco le consta al perito sobre los elementos de protección auditivos, lo que quedan identificados con la documentación respaldatoria de la pericia que acompaña.

Por su parte los testigos son particularmente contestes en afirmar .levantar fierros pesados para cortar para armar la zaranda levantar cuchillas para soldar.las cuchillas tienen entre 15 y 20 eso lo hacíamos solos, hacíamos frente de pala para eso pedíamos ayuda a los compañeros soldadores que habían, porque pesaba 400kg un frente de pala y topadoras pesaban más, se hacía manualmente con barretas. levantaba caños tubi. Todos los fierros pesan 200kg tenían 9 mts de largo.le entregaban guantes, zapatos, antiparras, audífonos .nos daban una vez al año y los teníamos que cuidar nosotros.el humo de la soldadura se iba arriba, nos tragábamos todo el humo, no había ventilación, ni extractores de aire.los ruidos eran de las moladoras .de los golpes de la masa, alisando o enderezando chapas .a veces nos daban unos taponcitos .eran como de gomita. Nos lo daban cada tres o cuatro meses .el cuando entró bien normal., extracto del testimonio del señor Vargas José Felidor obrante a fs. 211 a 213.A su turno Ortiz Héctor Daniel a fs.

214/216 y vta., dice.” le ayudábamos a hacer cosas que no se podían hacer de a uno trabajábamos junto con él como ser las chapas de los molinos que eran pesadas deben pesar como 200kg aproximadamente., hacía soldadura montaje alrededor de los caños tubi que pesa de 50 a 100kg.los movíamos a pulso, manual, no había maquinarias, los movíamos con barretas.a veces cuando venían los rolos de Mallín Quemado teníamos que bajarlos de la camioneta. yo lo hacía con Juárez, los rolos pesaban 50kg c/u aproximadamente y a veces en la camioneta venían 2 o 3. si había un aparejo que sirve para levantar cosas pesadas pero no se usaba por ahí porque tenía una patas fijas, para mover eso teníamos que barretearlo de abajo para correrlo al lugar que se iba a usar pero mucho no se podía correr porque era muy grande. de vez en cuando nos daban guantes de soldador. no alcanzaban a durar tres meses. mamelucos le daba y cuando estaban muy roto le decíamos por cambiar y por ahí decían que no tenían así que andábamos todos parchados, no duraban mucho porque con la soldadura se quema.también tapón auditivo descartables que se podían usar 2 o 3 veces, no eran sordinas. nos lo daban de vez en cuando cada 8 meses .y botas había que pedir por favor. polainas nunca nos dieron. el manipulaba hierro, fierros pesados. el ruido era intenso. no teníamos máscara facial. cuando se trabajaba con electrodos duros se llenaba de humo. no había secciones con un lugar para soldar u otro para molar se trabajaba todo al descubierto y todos juntos.

Por su parte a fs. 217 /218 y vta. el testigo Yáñez Cristian Javier, dice .siempre parados esa tarea se desarrollaba parados o agacharse para levantar las cosas que se levantan a pulso.En el taller no había grúa, montacarga ni auto elevador en el taller. nos daba un par de guante común y no el que se necesita para soldar . había humo bastante porque soldábamos con electrodo 1400 no había motor de aire y al tener el portón cerrado se formaba una cortina de humo. no nos protegíamos de ruido no nos daban para protegernos, era un ruido fuerte no era normal al lugar de trabajo. no teníamos biombo, cuando una suelda a 10 metros el rayo de la soldadura te afecta igual.”.

Sin perjuicio de estos testimonios no puedo desconocer que llega firme a la Alzada y por ello inconmovible el tipo de tareas realizadas por el actor, la relación de causalidad con éstas y el daño y las condiciones en que aquellas eran prestadas, que aunada a las prueba reseñadas en párrafos anteriores, me hacen concluir en que la exigencia del derecho de daños, en cuanto a la relación de causalidad, está probado en autos.

Entiendo entonces, que de haber la ART cumplido eficientemente sus deberes legales el daño no se habría producido. La conducta asumida en la emergencia por la ART, esto es la omisión culposa en el cumplimiento de las obligaciones preventivas impuestas por la LRT, conlleva a la aplicación del art. 1074 del CC. Esta afirmación no ha sido destruida por la codemandada a lo largo del proceso, por el contrario se encuentra reforzada con la prueba indicada más arriba.Digo esto porque la aseguradora no especificó concretamente cuáles fueron las diligencias realizadas ni tampoco los actos necesarios y orientados a la prevención de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba la actora y con meridiana claridad fueran expuestos en la sentencia apelada, a pesar que el ordenamiento jurídico le imponía un obrar positivo.

No puede dejar de considerarse que el objetivo principal de la LRT fue la reducción de la siniestralidad, ello por ende obligaba a la ART a realizar la actividad necesaria y adecuada para lograr estos objetivos y con ello destruir el nexo de causalidad, esto no significa poner en cabeza de la misma una obligación de resultado, a la postre la indemnidad del trabajador. Sólo se quiere decir que resulta altamente probable, que de haber cumplido diligentemente el obrar impuesto, indicándose los factores de riesgo, proporcionado información sobre los recursos preventivos y finalmente señalándose los incumplimientos con oportuna información, se habría podido interrumpir el nexo causal que terminó finalmente en el daño. “.Si la aseguradora de riesgos de trabajo no cumple las obligaciones que legalmente están impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuado a su antijuridicidad por omisión, en la medida que le sea imputable al menos a título de culpa (arts. 512, 902, 1109 y 1074 del CC)”. (fallos CSJN “Galván y Torrillo).

En consecuencia corresponde admitir este agravio y revocar la sentencia apelada en este punto, extendiendo la responsabilidad solidaria de ambas demandadas.

Finalmente e ingresado al estudio del tercer agravio, esto es la aplicación al caso de las mejoras dispuestas por la ley 26.773, arts. 3 y 8, habré de analizar la pertinencia del mismo.En tal sentido, habiendo prosperado en el origen la reparación por la vía civil, que no viene cuestionada ante esta alzada, no corresponde el análisis de las mejoras introducidas en el régimen de la LRT por tratarse de un sistema distinto de reparación. He de resaltar que no viene controvertida por el apelante la procedencia de la reparación civil y de su pertinente cálculo, efectuado por la sentenciante de grado, por lo cual corresponde el rechazo del agravio.

En cuanto a las costas y conforme el resultado del pronunciamiento se distribuyen proporcionalmente, siguiendo el criterio objetivo de la derrota en un 30% a cargo de la actora y 70% a cargo de las demandadas vencidas.

Que por lo expuesto, corresponde revocar parcialmente el decisorio apelado, y condenar solidariamente a las demandadas al pago de la suma de pesos ciento noventa y un mil ochocientos cuarenta y siete con ochenta centavos ($191.847,80), dispuesta en la sentencia de primera instancia, en la forma y con los intereses que allí se establecen. Que asimismo corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en el 30% de lo regulado en la instancia de grado.

Y la Dra. Alejandra Barroso, dijo:

Voy a adherir al voto que me precede, por compartir la solución propuesta, agregando mis razones.

1. En primer lugar considero, al igual que la vocal preopinante, que la expresión de agravios constituye una crítica concreta y razonada del fallo apelado, cumplimentando de esa forma el requisito impuesto por el art. 265 del C.P.C.C.

2. En orden al primer agravio de la apelante, advierto que el planteo lo introduce el quejoso recién en esta instancia, ya que, conforme surge del reclamo efectuado en la demanda, oportunamente cuantificó el daño por la incapacidad calculándola por un 52,65% de la T.O. y realizando los cálculos de conformidad con la fórmula MENDEZ (conf. fs. 35 vta./36); tampoco planteó la cuestión cuando realiza la cuantificación en los términos de la ley 24.557 (ver fs.40 vta.). Ello por sí solo bastaría para el rechazo del agravio interpuesto. Es decir, las nociones introducidas, dirigidas a cuestionar el porcentaje de incapacidad fijado por la a quo, alegándose que debió ser evaluado desde la óptica de las tareas habituales o profesión habitual, constituyen una argumentación novedosa por no haber sido sometida a decisión de la jueza de grado y, por lo tanto, inatendible en esta sede.

Sin perjuicio de lo cual, y atento el análisis efectuado en el voto que me precede, he de agregar algunas consideraciones.

Entiendo que, dado el cuestionamiento formulado cuadra dilucidar si de la prueba producida en autos surgen elementos que permiten tener por acreditado que el grado de incapacidad que afecta al actor le impide en forma total desarrollar sus tareas habituales.

Considerando la prueba producida, de los testimonios rendidos y debidamente valorados en la sentencia apelada, surge que el actor realizaba tareas de esfuerzo; del informe pericial a fs. 364 vta. resulta que el actor aprobaría un examen preocupacional para tareas livianas; de la contestación del perito al pedido de explicaciones e impugnación (fs. 344 vta., 354 vta. Y fs. 378 vta.) resulta que las capacidades del actor le aseguran las mejores condiciones de reubicación laboral, con lo cual tengo por acreditado que su incapacidad le impide realizar sus tareas habituales, es decir que el Sr.Juárez se encuentra imposibilitado de realizar tareas propias de su oficio, que le resulta imposible efectuar las mismas en forma habitual, siendo que correspondería su reubicación o eventualmente tareas livianas conforme surge de la prueba.

Sentado lo anterior, voy a compartir la solución que propicia la colega preopinante, aunque considerando que, en este caso concreto, no resulta de aplicación estricta lo resuelto en precedentes anteriores de la ex Cámara en Todos los Fueros de Zapala atento enmarcarse la pretensión en el ámbito de la responsabilidad civil del derecho común.

Tengo en cuenta especialmente que la apelante emplazó jurídicamente su pretensión en el ámbito de la responsabilidad civil, con lo cual, y más allá del porcentaje de incapacidad finalmente determinado por los peritos, he de considerar que la cuantificación del daño debe efectuarse, como lo hizo la a quo, en el marco de la reparación integral del derecho civil y no conforme el esquema indemnizatorio previsto en la Ley 24557.

Esto no significa que la suscripta no reconozca el emplazamiento sociológico del trabajador, ni la aplicación a la situación fáctica de los principios y reglas del derecho laboral material. Las pretensiones de los diferentes regímenes pueden acumularse, como lo hizo el actor en el presente caso (fs.

37), entendiendo que, ante el pago insuficiente de la ley especial, este se ve complementado o restablecido por la indemnización determinada por el derecho civil, en forma congruente a lo expresamente pedido en demanda.

Las pretensiones se acumulan en forma subsidiaria o complementaria, ya que no se puede pretender se sumen las indemnizaciones, con lo cual, en el presente caso y conforme se resuelve la cuestión de la responsabilidad civil de la ART en esta instancia, la pretensión que prosperará es la fundada en las normas de reparación del derecho civil y no la tarifada de la ley especial. Es decir que las regulaciones legales sobre la indemnización (una tarifada y otra integral) resultan independientes y la regulación legal de la LRT resulta ajena al régimen civil (conf.”LLOSCO”, CSJN).

Consecuentemente, teniendo en cuenta los porcentajes de incapacidad de ambas pericias, aplicando el método de la capacidad restante, considerando la incidencia de ciertos factores de ponderación propuestos por ambos peritos, los que se promedian, la sentenciante arriba a una incapacidad del 42,99%, que no me merece reparo alguno ni ha sido motivo de agravios.

Destaco asimismo que al considerar los factores de ponderación se ha tenido en cuenta justamente el tipo de actividad (alto en este caso) y que no amerita calificación, es decir que se ha apreciado concretamente la dificultad o imposibilidad para realizar sus tareas habituales, efectuándose una valoración integral de la disminución de la capacidad.

En estos términos, considero que la cuestión tiene su eje de discusión en la medida del daño, es decir en su cuantificación, la que resultará mayor en tanto es obvio que la imposibilidad de realizar las tareas habituales repercutirá en las posibilidades productivas del actor y consecuentemente en su capacidad de ganancia, lo que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el monto de los daños a reparar, monto que, en el presente caso, no ha sido motivo concreto de agravios, lo cual me impide ingresar a su revisión en esta instancia.

Por lo expuesto, como dije, he de adherir a la solución propiciada en orden a este primer agravio, proponiendo igualmente su rechazo.

3. Con relación al segundo agravio, entiendo, al igual que en el voto que me precede, que resulta de aplicación al presente caso la doctrina sentada por la CSJN en el precedente “TORRILLO”, que comparto, y conforme el actor lo propiciara en su demanda (fs.34).

Ello en tanto encuentro acreditados los requisitos que hacen procedente la pretensión en tanto se ha probado en autos el acto ilícito consistente en omisiones culpables y el nexo adecuado de causalidad entre los daños y los incumplimientos o deficientes cumplimientos por parte de la aseguradora demandada.

Reproduzco a continuación, muy brevemente, algunas consideraciones efectuadas con motivo de emitir mi voto (en minoría en ese caso) en autos: “MUÑOZ, WALTER OSCAR C/ COPGO WOOD GROUP ARGENTINA S.A. Y OTRA S/ ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL” (Expte. Nro.: 505, Folio: 79, Año 2.010, ex Cámara en Todos los Fueros de Cutral Co), sin perjuicio de la disímil solución que propuse ante la diferencia en las cuestiones de hecho acreditadas.

En dicho precedente expresé: “El factor de atribución por el que se la condena es la cu lpa al omitir el cumplimiento de las obligaciones que la ley pone a cargo de la aseguradora (Art. 1074 del C.C. y Art. 4 ley 23.557 y dec.

Reglamentario 170/96). . de conformidad con la doctrina sentada por la C.S.J.N., por mayoría, en el caso “TORRILLO”, que comparto, no corresponde poner al margen de la responsabilidad con fundamento en las normas del Código Civil a las aseguradoras de riesgos del trabajo, ello es en la medida en que se acrediten los presupuestos exigibles para su procedencia. En el citado fallo se afirma: “. Tratándose de los daños a la persona de un trabajador, derivados de un accidente o enfermedad laboral, no existe razón alguna para poner a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Cód. Civil, en el caso en que se demuestren los presupuestos exigibles, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado -excluyente o no- entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales.” (C.S.J.N. “TORRILLO, Atilio Amadeo y otro c/ GULP OIL ARGENTINA S.A.y otro”, sentencia del 31/3/09, por mayoría, con disidencia del Dr. Lorenzetti).” La Corte, para así decidir, tuvo en cuenta que la LRT, desde su primer artículo encabeza la enumeración de sus objetivos con la idea de la prevención de los riesgos del trabajo, objetivo reafirmado en el mensaje de elevación del P.E. y en el dictamen del miembro informante de la mayoría en el Senado.

Es decir que la faz preventiva en esta materia es, para la ley, de índole primaria, sustancial y primordial, lo que es perfectamente compatible, es más, se impone, teniendo en cuenta el principio protectorio enunciado en el Art. 14bis de la C.N., además de ser consecuente con toda la normativa, estándares y desarrollos internacionales en materia de salud y seguridad del trabajo provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, incluso en normas que son para nosotros derecho interno.

En este camino, para lograr ese objetivo primario e impuesto por normas superiores, la LRT crea un mecanismo, un sistema, en el cual las ART tienen “una participación activa”. En el mensaje del P.E. se afirma: “.el rol fiscalizador representa un paso novedoso que potencia los controles sobre las empresas.”.

Esta “participación activa” de las ART se revela claramente en las obligaciones que la propia ley y su reglamentación mediante el decreto 170/96 ponen a su cargo.

Entre ellas, y conforme se menciona en el fallo de la Corte: “. la citada ley impuso a las ART la obligación de “adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo” (Art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores “un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que aquéllos deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente” (Art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste -y de las normas de higiene y seguridad (Art. 31.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (Art.4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (Art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores “en materia de prevención de riesgos” (Art. 31.2.a).

Es decir: “.las ART no son sólo compañías aseguradoras, sino que la LRT las obliga, además, a promover la prevención de los riesgos, a adoptar expresos deberes de contralor del cumplimiento de cada una de sus empleadoras afiliadas, de las normas de prevención y seguridad que la propia LRT, la Ley de Higiene y Seguridad 19.587 (Adla, XXXII-B, 1954) y sus decretos reglamentarios disponen y en su caso las ART están obligadas a denunciar ante la SRT los incumplimientos que verifique en sus aseguradas. También deben brindar capacitación en materia de prevención a los trabajadores. Estas obligaciones surgen de los artículos 4 inciso 1ro y 31 de la LRT y del Decreto 170/96 (Adla, LVI-B, 1741). La normativa citada permite inferir entonces, a diferencia de los sistemas legales precedentes, que no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino que las ART también son sujetos pasivos de esta carga” (SCHICK, Horacio, LL 2009-C, 169).

Con estas obligaciones legalmente a su cargo, se evidencia que la ley introduce un nuevo sujeto, y que el cumplimiento adecuado de sus obligaciones en la materia es lo que contribuye decisivamente a ese objetivo primario que es la prevención.

Estos sujetos, para cumplir sus obligaciones, han de tener un contacto cercano y permanente con la específica realidad del ámbito laboral, a fin de obrar sobre esa realidad.Además se les exige saberes especializados en materia de prevención, lo que tiene incidencia al momento de tener que evaluar la imputación a título de culpa de la omisión antijurídica.

Colocada la cuestión en este marco normativo, es que la Corte se pronuncia admitiendo que no existe razón para poner al margen del régimen de responsabilidad civil a las ART.

Ello, en tanto se demuestren los presupuestos exigibles para la procedencia de dicha responsabilidad. Es decir, en el marco del proceso, se deben afirmar y demostrar, en este caso, con fundamento en el Art. 1074 del C.C., la omisión antijurídica y culpable y el nexo adecuado de causalidad entre dicha omisión y el daño, lo que considero que en el presente caso ha sido alegado y probado debidamente.

La actora ha afirmado en su demanda concretos incumplimientos, mencionando expresamente qué medidas legalmente previstas fueron omitidas; que ha omitido controlar el cumplimiento de medidas de prevención, que ha omitido efectuar las inspecciones, verificaciones o controles; que ha omitido las denuncias a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo ante los incumplimientos; resultando además, de la prueba producida que estas omisiones antijurídicas y culpables o el cumplimiento deficiente de sus deberes legales, han tenido indudablemente un nexo de causalidad adecuada con daños producidos al actor conforme surge de las pericias obrantes en autos.

Un aspecto clave del fallo “Torrillo”, es justamente este vínculo causal que debe existir entre las omisiones culpables a los deberes legales y el resultado dañoso.

Es decir no puede considerarse que las omisiones de los deberes de control y prevención, por sí solos, autoricen a considerar en forma general y abstracta que son condición apta para producir el evento dañoso; aunque tampoco que, dichas omisiones nunca podrían constituir la causalidad jurídica computable a los fines de la responsabilidad.

No se trata de que cualquier accidente determine la responsabilidad civil de la ART, sino que se deben verificar los presupuestos de la responsabilidad caso por caso, y analizar frente a cada siniestro, si la omisión de la ART a sus deberes de contralor, información y capacitación, fue una condición (excluyente o no) para el acaecimiento del siniestro.

4. Con relación al tercer agravio, he de adherir a los fundamentos y solución propiciada en el voto que me precede, por compartirlos, teniendo en cuenta lo expresamente dispuesto por el art. 1 de la ley 26.773 que determina el ámbito de aplicación del régimen de reparación que la norma contempla.

Por todo ello, esta Cámara Provincial de Apelaciones, Sala I, RESUELVE:

I.- Revocar parcialmente la sentencia obrante a fs. 403/430 de autos, y condenar solidariamente a las demandadas INDIMET SRL e INTERACCIÓN ART SA al pago de la suma de pesos ciento noventa y un mil ochocientos cuarenta y siete con ochenta centavos ($191.847,80), dispuesta en la sentencia de primera instancia, en la forma y con los intereses que allí se establecen, conforme a lo considerado.

II.- Imponer las costas de alzada en un 30% a la actora y en un 70% a la demandada, de acuerdo a lo expresado.

III.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en segunda instancia: Dr. . en la suma de pesos . ($.), Dra. . en la suma de pesos . ($.); Dr. . en la suma de pesos . ($.), Dr. . en la suma de pesos . ($.), conforme a lo considerado, art. 15 Ley 1594.

IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Gabriela B. Calaccio.

Alejandra Barroso.

Norma Alicia Fuentes – Secretaria

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