Rechazo de la demanda de daños deducida contra el Estado Provincial a raíz de la muerte de las víctimas que se ahogaron en un canal de riego.

Partes: R. S. M. y otros c/ Provincia de Santiago del Estero s/ daños y perjuicios – casación civil

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero

Sala/Juzgado: Civil y Comercial

Fecha: 8-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-85835-AR | MJJ85835 | MJJ85835

Rechazo de la demanda de daños y perjuicios deducida contra el Estado Provincial a raíz de la muerte de las víctimas que se ahogaron en un canal de riego.

Sumario:

1.-Debe revocarse el fallo que había acogido parcialmente la demanda de daños y perjuicios a raíz de la muerte de las víctimas que se ahogaron en un canal de riego, y rechazar totalmente la acción deducida, pues no es posible responsabilizar al Estado provincial por la falta de servicio relacionado con el canal, atento que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la obligación de prestar los deberes relacionados al servicio de agua fueron cubiertos diligentemente (revestimiento), y en la medida en que dicha obligación cedió frente a la conducta de las víctimas que evidencia una exposición voluntaria a un riesgo que puso en peligro su integridad física. (Del voto del Dr. Argibay, al que adhieren los Dres. Juárez Carol y Herrera – mayoría)

2.-El aprovechamiento del recurso hídrico fuera de los límites propios de su destino corre por cuenta y riesgo de quien lo utiliza, sin que el Estado deba responder por las consecuencias dañosas de su uso particular. (Del voto del Dr. Argibay, al que adhieren los Dres. Juárez Carol y Herrera – mayoría)

3.-No existe razón genérica ni determinada para atribuir responsabilidad al Estado, por cuanto el hecho luctuoso no se produjo como consecuencia de una actividad relacionada al servicio de riego, de manera que las circunstancias particulares en las que fue utilizada (refrescarse en un día caluroso) no pudieron obligar al demandado a informar sobre los riesgos existentes, la profundidad del canal ni los peligros derivados de su uso indebido. (Del voto del Dr. Argibay, al que adhieren los Dres. Juárez Carol y Herrera – mayoría)

4.-El canal no tiene una potencialidad dañosa por sí propia en los términos del art. 1113 CC, por lo que la invocación de tal calidad depende ínsitamente de su trazado y ubicación, así como también de las circunstancias de tiempo, modo y lugar propias de este caso y la actitud de las personas involucradas frente a dicha cosa. (Del voto del Dr. Argibay, al que adhieren los Dres. Juárez Carol y Herrera – mayoría)

5.-El curso de agua donde acaeció el hecho no constituye un cauce destinado a uso recreativo de la población, su trazado no responde a tal finalidad, por lo que su mantenimiento tampoco tiene en miras el consumo humano directo; todo lo contrario, por encontrarse en una zona montuosa, alejada de la civilización, aledaña a un camino de tierra, no constituye un medio al que las personas pueden fácilmente acceder y bañarse libremente. (Del voto del Dr. Argibay, al que adhieren los Dres. Juárez Carol y Herrera – mayoría)

6.-El razonamiento desarrollado por los Tribunales inferiores para concluir en la viabilidad del reclamo indemnizatorio de daños y perjuicios, ha sido producto de una errónea elección y aplicación de las normas legales, ya que pretender fundar la responsabilidad en la existencia de una cosa riesgosa y en la falta de servicio, constituyen afirmaciones totalmente alejadas de la realidad del caso, que a la postre producen un quiebre en la calificación legal del mismo. (Del voto del Dr. Argibay, al que adhieren los Dres. Juárez Carol y Herrera – mayoría)

7.-Corresponde atribuir 70% de responsabilidad a la actora y 30% al Estado demandado, pues las causas imputables a la primera se fundaron en el quebrantamiento de los deberes de protección, cuidado y vigilancia activa que deben ejercer los padres sobre las personas de sus hijos, sometidos a la patria potestad, además en la negligencia in eligendo, al permitir que sus hijas salieran del domicilio acompañadas de su tía de veintidós años, en quien delegaron la custodia de éstas y consentir que las mismas se expusieran al peligro de sentarse al borde de un canal que no presentaba medidas de seguridad adecuadas, pese a conocer el lugar y también desviar el destino original que era un quiosco de golosinas. (Del voto del Dr. Lludgar – disidencia)

Fallo:

En la Ciudad de Santiago del Estero, a los ocho días del mes de abril de dos mil catorce, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Sebastián Diego Argibay, como Presidente, y los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Raúl Alberto Juárez Carol, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Armando Lionel Suárez y Gustavo Adolfo Herrera, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 466/474 del Expte. Nº 17.349 – Año 2011 – Autos: “R. S. M. y otros c/ Provincia de Santiago del Estero s/ Daños y Perjuicios – Casación Civil”. Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Eduardo José Ramón Llugdar y en segundo y tercer lugar, los Dres. Sebastián Diego Argibay y Raúl Alberto Juárez Carol respectivamente; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Gustavo Adolfo Herrera y Armando Lionel Suárez.

El Sr. Vocal, Dr. Eduardo José Ramón Llugdar dijo:

Y Vistos:

Para resolver el recurso de casación deducido por la accionada a fs. 476/485 de autos.

Y Considerando:

I) Que la recurrente impugna la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 08/09/10 (fs. 466/474), que admite parcialmente el recurso de apelación incoado por la parte actora y, en su mérito revoca el acápite sexto de la sentencia impugnada en cuanto rechaza la demanda incoada por S. M. R., en nombre y representación del menor René Eduardo Contreras, admitiendo dicho reclamo. Modifica el monto de las indemnizaciones otorgadas a los hijos menores de la víctima (Ramón René Contreras) por daño moral y fijar las mismas en la suma de Pesos Sesenta mil ($ 60.000.-) para cada una.Rechaza el recurso de apelación interpuesto por el Superior Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero, imponiendo las costas del siguiente modo: por el recurso de apelación impetrado por la actora en un 50 % a la misma y en un 50 % al demandado quien refutó el memorial de agravios, en atención al porcentaje que prosperaron sus agravios; por el recurso de apelación del demandado: imponer las costas al vencido dado que ninguno de sus agravios fueron acogidos en esta instancia y la reducción de la indemnización para los hijos se practicó de oficio por el Tribunal.

II) Que para resolver de ese modo, la Cámara consideró que la interpretación de las normas que efectúa el Juez de primera instancia para rechazar la demanda incoada por la Sra. S. R. en representación de su hijo menor René E. Contreras es de un rigor formal inadmisible, en tanto de la copia de poder para juicios otorgada por la actora se consigna que acredita la patria potestad sobre sus hijos menores con las respectivas actas de nacimiento, con lo que la filiación del menor René E. Contreras fue constatada por el escribano al momento de confeccionar dicho poder, el que por otra parte no fue redargüido de falsedad. Señaló -con relación al deber de vigilancia de los padres- que en el caso se configuró la negligencia in eligendo, porque surge de forma manifiesta que la persona en quien delegaron la custodia de las niñas, no impidió que éstas se expusieran al peligro (sentarse al borde del canal que no presentaba medidas de seguridad) y se desviaran de su destino (comprar golosinas), estimando que los porcentajes de atribución de responsabilidad asignados a los actores son correctos. A continuación analizó la responsabilidad del Estado, manifestando que debió adoptar las medidas de seguridad en los lugares peligrosos aledaños a la población o de fácil acceso a los vecinos, quienes a raíz de las altas temperaturas que se presentan en esta provincia pudieran lógicamente buscar alivio en dichos canales.Citó el artículo 1.113 C.C., afirmando que el destino que tenía el canal de riego no lo desplaza como efectivo causante del daño y resulta intrascendente la autonomía de la cosa con relación a la conducta humana, pues lo decisivo es el riesgo. Estimó que la relación causal entre el daño y la actuación de esa cosa no ofrece reparos, concluyendo en la incuestionable atribución de responsabilidad del Estado. También desestimó el agravio referido a la conducta de los rescatistas, señalando que ante la situación de pánico y desesperación, no deben ser receptadas las alegaciones en el sentido de que se debieron buscar otros medios para salvar a las víctimas. Asimismo merituó los montos indemnizatorios fijados, considerando que los mismos deben ser confirmados, con excepción del daño moral asignado al hijo menor por el fallecimiento de sus hermanas, dejando subsistente el fijado a éste por el deceso de su padre, determinado en la suma de Pesos sesenta mil ($ 60.000.-).-III) Que del análisis del memorial presentado por la accionada, surge que sus quejas pivotean en la errónea aplicación de la ley y la doctrina legal, como así también en la absurda valoración de la prueba. Afirma que existe error en el fallo en cuanto a la relación de causalidad en la responsabilidad del Estado, en tanto el ejercicio razonable de sus poderes propios no puede ser fuente de indemnización, aún cuando traiga aparejados perjuicios, porque de lo contrario podría detener la actividad gubernativa.También entiende que se configura el error en la atribución de responsabilidad por la supuesta omisión del Estado de adoptar medidas para eliminar o atenuar el riesgo, entendiendo que la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Alega que el fallo resulta arbitrario, en tanto la absurda valoración de la prueba lesiona las reglas del debido proceso legal, el principio de defensa en juicio, irrespetando la supremacía de los preceptos constitucionales. Entiende que los extremos constatados en autos no son suficientes como para considerar ocurrida la omisión o falta de servicio y por lo tanto condenar al Estado al pago de los daños supuestamente sufridos por los reclamantes. A continuación reprocha la antojadiza exclusión del deber de vigilancia que debía recaer en los padres, el que de haberse efectivizado hubiera evitado el siniestro, entendiendo que es arbitraria la distribución de culpas fijada en un 50 % para cada una de las partes, ya que en el caso se configura la culpa de la víctima. Sostiene que la arbitrariedad también se manifiesta en cuanto se extienden las consecuencias de la omisión del Estado a los daños sufridos a las personas que ingresaron con posterioridad al ahogamiento de la primera víctima, con lo que considera aplicable al sub lite el artículo 1.111 C.C., en mérito a que hubo una asunción de riesgos irrazonables e innecesarios de parte de las víctimas que eximen de responsabilidad al Estado. También entiende inadecuada la estimación practicada por el Juzgador en el rubro valor vida, como asimismo en el monto fijado en concepto de daño moral.Por último, considera que se ha soslayado la aplicación del artículo 369 del C.P.C.C., que impone la carga de la prueba a quien afirma la existencia de un hecho controvertido y del 34, inc, 4º del mismo cuerpo legal, que obliga al Juez a fundar toda sentencia respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia.

IV) Que la contraria contesta el traslado conferido a fs. 496/497, solicitando el rechazo del recurso impetrado, con costas. Sostiene que el causante solo manifiesta su desacuerdo con el fallo, reproduciendo cuestiones que ya se ventilaron en autos, pero sin achacarle al mismo la violación ni aplicación falsa o errónea de la ley o doctrina legal. Manifiesta que, al tratar el tema referido al error en cuanto a la relación de causalidad en la responsabilidad del Estado, el demandado se limita a R.lizar citas doctrinarias y jurisprudenciales que en nada cuestionan el fallo. Del mismo modo, señala la deficiente fundamentación en el acápite referido al error en la atribución de responsabilidad por la supuesta omisión del Estado, en tanto no se señala en términos precisos la pretendida contradicción, ni se indica en que consistiría la supuesta falsedad o error, ni cuál sería la aplicación que se pretende. También aduce que no es dable cuestionar en esta instancia la valoración de la prueba hecha por el sentenciante, pues se trata de una cuestión ya precluida que no puede integrar los fundamentos de un recurso de casación. A continuación rechaza el agravio referido a la exclusión del deber de vigilancia de los padres sobre los hijos, por cuanto el A quo atribuyó un 50 % de responsabilidad a los progenitores, con la consecuente disminución proporcional del monto indemnizatorio fijado. Concluye solicitando se rechace el recurso intentado, con costas.

V) Que, a fs. 506/508 obra dictamen del Sr. Fiscal General del Ministerio Público, aconsejando el rechazo del remedio intentado.Entiende debe desestimarse el agravio que pivotea en los supuestos errores del A quo al analizar la relación de causalidad en la asignación de responsabilidad otorgada al Estado y en la atribución consignada a éste por su accionar omisivo, en tanto no se R.liza una crítica razonada y concreta acerca de las pretensiones deducidas y de las pruebas rendidas en el proceso. También señala que no se advierte en el fallo impugnado la arbitrariedad denunciada por el recurrente, en tanto los fundamentos aparecen correctos, enunciados con buen criterio y adecuada relación con el litigio. A renglón seguido, considera que tampoco procede el reproche basado en la exclusión de deber de vigiliancia de los padres sobre los hijos, ya que tanto el Juez de Primera Instancia como la Cámara de Apelaciones analizaron y m erituaron convenientemente dicha defensa introducida por el impugnante. Por último, sostiene debe desestimarse el agravio direccionado a cuestionar los montos indemnizatorios fijados, por ser esta materia ajena a esta instancia casatoria.

VI) Que corresponde, en primer lugar, analizar los requisitos de admisibilidad de los recursos que se intentan, en orden a verificar las condiciones formales exigidas por la ley ritual Nº 6.910. De las constancias de autos surge que los mismos han sido promovidos en contra de una sentencia definitiva (arts. 292 y 293), dentro del plazo legal establecido por el art. 297 y que el recurrente se encuentra exento de ejecutar el depósito prescripto por el art. 300 del citado ordenamiento legal, atento lo normado por el art. 315, inc. “a” del Código Fiscal de la Provincia.

VII) Que superado el test de control formal del recurso, el Tribunal debe abocarse al tratamiento de los agravios que se esgrimen para obtener la apertura de esta vía extraordinaria. Del estudio de los mismos, surge que el recurrente denuncia como supuesto habilitante del remedio intentado la violación y aplicación errónea de la ley, como así el absurdo y la arbitrariedad en la valoración de las constancias probatorias.También sostiene que el fallo incurre en incongruencia en su fundamentación, al omitir la valoración de prueba conducente y explícita, lo que desemboca en inobservancia al debido proceso y al principio que impone la carga de la prueba.

VIII) En primer lugar, toca el tratamiento del agravio que gira en torno a la disconformidad en la subsunción del caso en la normativa del artículo 1.113 del Código Civil, entendiendo que es inevitable la aplicación de la normativa contemplada en el artículo 1.111 C.C., al existir una asunción de riesgos irrazonables por parte de las víctimas, lo que exime de responsablidad al Estado.

A dicho respecto, cabe sentar que de los hechos narrados por la actora surge que dirige su pretensión resarcitoria en contra del Estado provincial, reprochándole a éste un acto de omisión o abstención consistente en no haber tomado los recaudos mínimos a fin de resguardar a las personas de los potenciales peligros que genera el canal de riego a cielo abierto ante una eventual caída, lo que se verifica por la ausencia de defensas y/o señalamiento de advertencia, que de haber sido tomados oportunamente se hubiera evitado la tragedia que concluyó con el luctuoso episodio, objeto de este proceso. Que para establecer si se ha incurrido en los errores in iudicando alegados resulta necesario determinar la naturaleza del curso hídrico en donde se sucedieron los hechos, el canal revestido Contreras-López, que pertenece al dominio público provincial, conforme lo establece el artículo 2.340, inc. 3º del Código Civil, al estar incluido dentro del concepto de “toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general”, siendo utilizado en el riego de los predios agrícolas y ganaderos de la zona que atraviesa (cfr. fs.379). En el sentido indicado cabe aludir que no existe en el derecho público normativa referida a la responsabilidad estatal, por las consecuencias causadas por la incurrencia de omisiones en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, por lo que se acude a la analogía de otros cuerpos normativos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil y en ese sentido debe juzgarse la situación descripta dentro de la óptica del artículo 1.074 de dicho ordenamiento de fondo. En efecto, resulta indudable que en el caso de marras nos encontramos ante un hecho que impone juzgar sobre la existencia o no de una responsabilidad extracontractual del Estado Provincial y conforme el planteo de los hechos, vinculado al ejercicio del poder de policía de seguridad, en la esfera de prevención, a los fines de evitar la producción de daños a la integridad física de los ciudadanos. Que el artículo 1074 del Código Civil responsabiliza a aquél que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Si bien, el poder de policía de seguridad es una función propia del Estado, instituida por norma constitucional, se debe tener presente que su sólo ejercicio o invocación no es suficiente para un reproche de responsabilidad referido a un acontecimiento en el que no tuvo participación de modo directo ninguno de sus órganos, funcionarios o dependientes, por lo que dicha atribución de responsabilidad por omisión es limitada y debe ser juzgada razonablemente, no pudiendo extenderse a todas las consecuencias dañosas que se produzcan dentro del radio de su jurisdicción.En dicho sentido, resulta imperioso apreciar las circunstancias concretas del caso a los fines de establecer la relación causal adecuada, en base a las prevenciones del artículo 906 del Código Civil, mediante un juicio de probabilidad que permita establecer la existencia de la omisión del cumplimiento del deber de seguridad impuesto por el ejercicio del poder de policía pertinente y en su caso, en que medida ha incidido dicho incumplimiento en la producción del hecho dañoso, conforme al curso natural de las cosas.

Que los requisitos necesarios para la atribución de responsabilidad extracontractual por conducta omisiva por parte del Estado, impone: 1) la existencia de antijuridicidad; 2) un daño cierto; 3) relación adecuada entre estos y en lo específico: 1) la omisión del órgano estatal en tomar las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de hechos disvaliosos, conforme las circunstancias de modo, hecho y lugar, impuestas por una obligación legal o implícita; 2) la efectiva producción del daño como consecuencia directa de dicha omisión que actúa como causa adecuada para su acaecimiento. Conforme a lo dicho y llevando estos conceptos al hecho concreto se puede afirmar que la pretendida responsabilidad extracontractual del Estado provincial radica en el incumplimiento de sus obligaciones legales impuestas ya sea por normativa vigente, por las costumbres e incluso por los principios generales del derecho en orden al ejercicio del poder de policía de que se trata, que se traduce en un deber definido, que cuando se verifica una omisión configura una responsabilidad de tipo objetiva, con las consecuencias jurídicas que de ella se derivan.Lo dicho lleva a concluir que la fuente obligacional de responsabilidad en el presente caso radica primariamente en el incumplimiento aludido, que involucra a la obligación de seguridad, más que en el riesgo de la cosa, que se traslada a un plano secundario, por lo que no se encuentra su fundamento en el artículo 1.113 C.C., sino en el ya mencionado 1.074 del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de lo cuál, por ser una responsabilidad de tipo objetiva (si bien permite afirmar que se justifica la queja del recurrente al respecto), los efectos no varían, puesto que la accionada deberá demostrar la existencia de un factor de atribución causal ajeno a la misma que enerve de un modo parcial o total la presunción inherente a este tipo de responsabilidad.

IX) Además del error de tipo legal, otro de los agravios en que sustenta su recurso la demandada consiste en la denuncia de arbitrariedad del fallo impugnado, en orden a una absurda valoración de la prueba que ha llevado en forma errónea a atribuir al Estado provincial una supuesta responsabilidad por omisión. Que el vicio lesiona gravemente las reglas del debido proceso como la garantía de defensa en juicio; se sustenta en una antojadiza exclusión del deber de vigilancia (culpa in vigilando); extiende indebidamente la responsabilidad por la supuesta omisión a los daños sufridos a los que ingresaron con posterioridad al ahogamiento de la primera víctima y amplía ilimitadamente la responsabilidad extracontractual del Estado. Que todas estas cuestiones van a ser abordadas en conjunto, atento a que se encuentran íntimamente vinculadas entre sí, y aluden a situaciones fácticas respecto a cómo se produjo el luctuoso acontecimiento y a la determinación del grado de responsabilidad de cada una de las partes.En orden a lo expresado, y por tratarse de cuestiones de hecho y prueba, se debe advertir primeramente que, en principio, resultan extrañas a esta instancia de excepción, salvo que se denuncie y demuestre acabadamente la existencia de los vicios de absurdo o arbitrariedad en la valoración de estas cuestiones por parte de los sentenciantes de grado. “Que conforme se ha sostenido reiteradamente, la arbitrariedad en la valoración probatoria que lleva a configurar absurdo, es un remedio excepcional que obliga a quien lo plantea a demostrar que lo resuelto escapa de las leyes de la lógica y la experiencia común, o que su conclusión resulta de imposible aceptación por carecer de un mínimo de razonabilidad que la torna contrario al sentido común, por haberse apreciado deficitariamente las probanzas producidas en el litigio.Que la arbitrariedad y el absurdo es una causal de nulidad del fallo, por encontrarse afectada su fundamentación y motivación.” (S.T.J., sent. del 21/09/09, en autos “Arévalo, Dominga Faustina c/ Tissera de Elías, Silvia del Valle y/u Otros s/ Daños y Perjuicios Casación”; Voto Dr. Llugdar).Que el casacionista ha denunciado el vicio mencionado, identificando los pasajes del decisorio en los que se manifestarían y ha R.lizado la pertinente argumentación destinada a demostrar en dónde se patentizan los mismos. Pasando al tratamiento de los agravios, surge que la actora promueve demanda de daños y perjuicios en contra del Estado provincial como consecuencia del fallecimiento de Ramón Contreras, Nancy Paz, Elizabeth Contreras y Ana Contreras, aludiendo que en ocasión de que el primero de los nombrados fue de visita a la localidad de Los Cardozo a casa de un familiar, junto a su familia compuesta por su esposa S. R. e hijos, entre ellos Elizabeth y Ana Contreras, de 10 y 9 años, respectivamente.Que las menores, junto a un primo -Hugo Paz- y su tía Nancy Paz de 22 años fueron hasta un negocio cercano para adquirir golosinas y al regreso, al pasar por un canal de riego (Contreras – López), por tratarse de una tarde calurosa, decidieron acercarse al canal para refrescarse los pies y la niña Ana se introdujo en el mismo con la intención de recoger algo que se movía en el agua y debido al moho y barro del piso se resbaló perdiéndose en el agua, la que por su oscuridad hacía imposible ver a través de ella, por lo que su tía Nancy y su hermana Anahí deciden arrojarse para auxiliarla, siendo arrastradas por la fuerza del agua que produce un sifón existente de gran profundidad, ubicado a la altura del puente del camino vecinal. Alertado por los gritos de auxilio de los vecinos, Ramón Contreras acude en su auxilio arrojándose también a las aguas del canal, siendo absorbido igualmente por éstas, pereciendo ahogadas las cuatro personas mencionadas, en tanto el niño Hugo Paz, que también se encontraba dentro del canal, es rescatado por su abuelo Lucindo Paz, quien auxiliándose con una bicicleta desde afuera, facilitó que el menor se sujetara a una de sus ruedas, salvando así su vida.

Argumentan los actores la responsabilidad del Estado provincial por no haber tomado los recaudos de seguridad necesarios y de alerta, que a su entender hubieran evitado los decesos, en tanto Fiscalía de Estado sostiene que no existe responsabilidad estatal, puesto que la causa fue el hecho de que los niños y su tía se habían introducido voluntariamente para bañarse en el mismo, pese a que ésta última a quien se le había confiado la guarda de los menores, por ser vecina del lugar, conocía perfectamente los riesgos que ello implicaba, existiendo además una culpa in eligendo de los padres, al seleccionar la persona a quien confiar la custodia de sus hijas en ese momento.Que no existe conformidad entre las partes respecto a los motivos por los cuáles las niñas y su tía se introdujeron al canal, en tanto la demandante sostiene que Ana Contreras se metió llevada por la curiosidad al ver unos peces moverse en el agua, mientras que su tía y su hermana lo hicieron para auxiliarla; la accionada entiende que esto no es así, sino que éstas y el niño Hugo Paz ingresaron para refrescarse, bañándose en el mismo, desvirtuando la versión de su contraparte al sostener que ella misma expresó que el agua era turbia en la demanda, lo que hace poco creíble la afirmación de la curiosidad por el avistamiento de peces. De lo que no existe controversia es que Ramón Contreras, se arrojó a las aguas del canal en un desesperado intento por rescatar con vida a sus hijas y pariente.

Que ni el fallo de primera instancia, ni del Tribunal de Apelación han desentrañado los motivos o circunstancias por las cuáles Nancy Paz y sus sobrinos, se encontraban dentro del canal, lo que tiene trascendencia a la hora de establecer el reparto de responsabilidades, del modo como se efectuó en las instancias anteriores (50 % para cada una), máxime cuando no existe acuerdo entre las partes sobre dicha circunstancia. Que tal como se sostuviera en el considerando precedente, la fuente obligacional del Estado, radica en el irregular cumplimiento del ejercicio del poder de policía de seguridad, más que en el riesgo propiamente dicho de la cosa, y esto es así puesto que si bien en la sentencia impugnada, por un lado se sostiene como elemento causal el riesgo o vicio de la cosa en base al artículo 1.113 C.C., por otro sienta la responsabilidad objetiva del Estado en “su negligencia en el debido resguardo de la misma”, siendo que la idea de culpa es ajena a la responsabilidad objetiva derivada de la norma mencionada, lo que desnuda un razonamiento contradictorio.Respecto a las causas imputables a la actora las fundó en el quebrantamiento de los deberes de protección, cuidado y vigilancia activa que deben ejercer los padres sobre las personas de sus hjos, sometidos a la patria potestad (artículos 264, 265, 266, 268, 1114 y 1116 C.C.), además en la negligencia in eligendo, al permitir que sus hijas salieran del domicilio acompañadas de su tía de 22 años, en quien delegaron la custodia de éstas y consentir que las mismas se expusieran al peligro de sentarse al borde de un canal que no presentaba medidas de seguridad adecuadas, pese a conocer el lugar y también desviar el destino original que era un quiosco de golosinas. En base a lo expresado surge que el A quo dió por sentado la versión dada por la actora respecto a las circunstancias por las cuales las víctimas mujeres se introdujeron al canal, sin dar razón de cuáles fueron los elementos probatorios o de convicción que llevó a esa conclusión, pese a la versión diferente expuesta por la demandada y que fuera materia de agravio en la apelación. Que si se toma como parámetro las constancias de autos, resulta que los únicos datos que sustentan las razones expuestas por la actora justificando los motivos por los que las víctimas fatales del siniestro ingresaron al canal, se encuentran vinculados a testimonios y alegaciones de la parte que lo invoca, en tanto, las constancias expedidas por terceros dan cuenta que éstas se encontraban bañándose en el mismo, tal el parte informativo policial de novedad de servicio, cuya copia se encuentra glosado a fs. 34, de idéntica fecha al hecho.De todos modos, ya sea tomando una u otra versión lo cierto es que la niña Ana Contreras no entró al canal de un modo accidental, ya que la misma parte accionante en su escrito aduce que lo hizo supuestamente por curiosidad generada por el movimiento de peces, cuando se encontraban los niños sentados al borde del mismo junto a su tía.

Que lo dicho no es un dato menor, ya que ello revela que la Sra. Nancy Paz, persona mayor y tía de las niñas fallecidas debía supervisar y vigilar a éstas durante el trayecto desde la vivienda en que se encontraban sus padres, hasta el almacén o quiosco de golosinas adonde habían sido enviadas. Sin embargo, no sólo permitió el desvío del trayecto sino que además no impidió la inmersión de los niños en las aguas del canal para bañarse (cfr. parte policial citado supra), o al menos a la niña Ana Contreras, para recoger unos peces (cfr. la versión de la actora), siendo que era vecina del lugar y tenía perfecto conocimiento del riesgo que ello implicaba ya que, acorde a todos los testimonios recogidos, era público y notorio, para los habitantes de la zona, la profundidad que el mencionado curso de agua tenía en el sector del sifón y lo peligroso que resultaba para una persona la fuerza de la correntada que se generaba, por lo que la conducta o temperamento seguido por quien R.lmente ejercía la guardia temporaria de las menores (también víctima) en ese momento, fue lamentablemente un factor primordial en el acaecimiento del infortunio, se tome una u otra versión de los hechos.Ello, en vista de que si no se impidió el ingreso de Ana, -según el relato de la actora- el riesgo de vida en que se puso al poco tiempo de hacerlo, fue el motivo desencadenante de que también se arrojaran al canal su hermana, su tía y su padre, por lo que no cabe duda que todos los decesos se sucedieron como consecuencia del hecho primero, que constituyó permitir la exposición al riesgo de las niñas, al consentir que R.licen baños para refrescarse o recoger peces (conforme la versión de que se trate), en un curso de agua que se conocía por parte de quien tenía la custodia de las mismas, no apto para ello y que no estaba señalizada su utilización para inmersión o su uso para nadar, ya sea permitiéndolo o prohibiéndolo. Vinculado a lo expresado, se debe tener presente que el canal en cuestión es un bien público, conforme ya se hiciera alusión, y que el artículo 2.341 C.C., establece que las personas particulares tienen el uso y goce de aquellos, pero estarán sujetas a las disposiciones del Código Civil, las ordenanzas generales o locales. El texto aludido lleva a interpretar que cualquiera fuere el uso y goce que se practique sobre los bienes públicos del Estado provincial, corre por cuenta y riesgo de quien lo hace.Sin perjuicio de lo antes expresado, tampoco se puede desconocer que, si bien el deber de seguridad que pesa en cabeza del Estado en orden a sus bienes públicos no puede ser ampliado al límite de que garantice la integridad de personas que R.licen actos temerarios, colocándose en situaciones que facilitan la producción de un daño irreparable para ellos, en vista de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, resulta que al ser una cuestión previsible por el riesgo que importa el curso de agua como el descripto en el sector donde ocurrieron los hechos (sifón), bien pudo señalizar el lugar advirtiendo el riesgo, aunque ello seguramente poco y nada hubiera impedido el desenlace, en virtud de que la Sra. Nancy Paz como lugareña tenía plena conciencia de ello. Ahora bien, respecto al reclamo de la parte actora por la falta de defensas, como ser enrejados, de los cuáles podrían haberse aferrado las víctimas, es cierto que no implica exigir de quien ejerce la policía de seguridad que hubiera obrado en consecuencia, extender más allá de lo normal el cumplimiento de dicho deber; también es cierto que dicha causal como factor de atribución de responsabilidad, en este caso concreto, se encuentra atenuado por la razón de que la inmersión de la víctima que generó que las otras tuvieran que arrojarse al mismo para auxiliarlas fue R.lizado en forma voluntaria o si se quiere, por tratarse de una niña de 10 años, por negligencia y/o descuido de quien tenía a cargo su custodia y vigilancia, en un cauce que no fue construido para ese fin.Distinto grado de atribución correspondería si el factor desencadenante de la caída al agua hubiese sido involuntario o accidental, en virtud de encontrarse dicho cauce en una zona poblada.X) En línea de lo precedentemente expresado y en orden a la queja de arbitrariedad respecto al porcentual de responsablidad atribuida en la sentencia de condena, r esulta que la Cámara de Apelaciones, confirmando el fallo de primera instancia, atribuyó el 50 % de responsabilidad a cada una de las partes, sin embargo, luego de argumentar la responsabilidad de los padres en cuanto al ejercicio razonable del deber de vigilancia respecto de los hijos, considerando que se ha verificado la falta de observancia de este deber activo y la responsabilidad objetiva del Estado en su negligencia en el debido resguardo de las cosas de su propiedad, y que por lo tanto el perjuicio provino no de un proceso causal sino de la interferencia de dos o más series causales y pese a advertir que la solución deberá contemplar la división de la responsabilidad en la proporción en la mayor o menor medida que cada una de éstas provocaron el daño, no efectuó en forma satisfactoria el análisis de dicha operación intelectual, ya que a posteriori sólo adujo sobre la negligencia in eligendo respecto a la elección del adulto que acompañara a los menores, sin ninguna otra argumentación válida como respuesta al agravio que nos ocupa propuesto por el ahora casacionista al tiempo de fundar el memorial de apelación, lo que revela la acreditación del vicio lógico que esgrime al respecto.Que en el considerando precedente se ha determinado en forma concreta de qué modo incidió la responsabilidad de cada una de las partes respecto a la naturaleza de sus deberes y como causa eficiente para la producción del daño, por lo que a fin de no ser reiterativo se efectúa la remisión a los argumentos dados en dicho considerando, por lo que corresponde en dicho segmento receptar los agravios vertidos y modificar el porcentual fijado respecto a la responsabilidad que incumbe a cada una de las partes en la produción del siniestro, atribuyéndose en un 70 % a la parte actora y un 30 % a la demandada.

XI) Por último, toca el estudio del reproche basado en la disconformidad con la cuantificación asignada a los rubros indemnizatorios valor vida y daño moral. Sobre la temática, cuadra señalar que la valoración de los daños y ulterior fijación de una indemnización, es una taR. intelectiva que implica necesariamente merituar cuestiones de hecho y prueba, con lo cuál resulta evidente que al proponerlas como agravio el recurrente pretende la revisión de cuestiones fácticas y procesales, en principio ajenas a esta instancia extraordinaria, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de los vicios de absurdo o arbitrariedad en la valoración de estas cuestiones por parte de los sentenciantes de grado. En esta dirección se ha expresado éste Superior Tribunal de Justicia:”La determinación del quantum indemnizatorio fijado en concepto de daño moral, no resulta materia susceptible de análisis por la vía extraordinaria de casación. Ello es así, en razón de que la determinación de los perjuicios que lo hacen procedente, remiten al análisis de cuestiones de hecho. irrevisables en esta instancia casatoria salvo que su determinación sea irrisoria o irrazonable.” (S.T.J., sent. del 26 06 07, en autos: “Gauna, Gladys Evelia c/ Vega, Carlos Alberto s/ Filiación extramatrimonial Beneficio de litigar sin gastos, etc.Casación civil”).

En la especie, el Tribunal de Apelación, entendió razonables los montos indemnizatorios fijados, en función de que la actora en una tarde, sufrió el desmembramiento de su familia, amén de tener que afrontar por sí sola la crianza de los dos hijos que quedaron. También estimó que la reparación del daño moral originado en la muerte de un hijo no requiere de producción de prueba directa del perjuicio, ya que difícilmente se pueda concebir un hecho de mayor proyección espiritual, pues se aparta del orden natural de las cosas, máxime si la muerte se produjo en circunstancias trágicas. Con ello, arribó a una equitativa cuantificación atendiendo las particulares circunstancias que se verifican en el caso. Así entonces, no surge que se haya incurrido en el vicio denunciado, ya que no resulta irrazonable lo expresado por el sentenciante, con lo que la queja vertida por el recurrente, en este sentido, sólo traduce una disconformidad con la valoración que efectuó el A quo, resultando insuficiente para conmover el decisorio recurrido en este segmento.

XII) Con relación a las costas, habiéndose modificado el porcentual de responsabilidad de las partes, las mismas deberán ser soportadas en todas las instancias en proporción a la distribución fijada y al modo en que prosperan los agravios.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, doctrina y jurisprudencia reseñada y oído el Sr. Fiscal General del Ministerio Público, Voto por: I) Ha lugar parcialmente al recurso de casación incoado por la demandada y, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 08/09/10 (fs. 466/474), modificando la atribución de responsabilidad de las partes en el acaecimiento del siniestro, estableciéndolas en un 70 % a la parte actora y un 30 % a la demandada. III) Confirmar la sentencia impugnada en los demás puntos. IV) Con costas, de acuerdo a lo establecido en el considerando XII.

A estas mismas cuestiones, el Dr.Sebastián Diego Argibay dijo:

Y Vistos: Para resolver el recurso de casación deducido por la parte demandada a fs. 476/485 vta. de las presentes actuaciones.

Y Considerando: I) Que el Sr. Vocal que emite su voto en primer término ha efectuado una adecuada relación de la causa y examen de admisibilidad formal, a los cuales adhiero y me remito “brevitatis causae”.

II) Que ingresando al tratamiento del recurso que nos ocupa, el casacionista se agravia de la condena en autos por considerar que la decisión recurrida viola y aplica erróneamente la ley y la doctrina legal e incurre en una absurda valoración de la prueba, afectando con ella la solución del caso, al imputarle un 50% de responsabilidad a su parte.

Que corresponde señalar de manera preliminar que este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido reiteradamente que: “El art. 287 de nuestro Código ritual -hoy art. 298-, exige que el recurso de casación debe ser fundado, estableciendo clara y concretamente la cita de la ley o de la doctrina violadas o aplicadas falsa o erróneamente en la sentencia, indicando en qué consisten la violación, la falsedad o el error y cuál es la aplicación que se pretende.” (S.T.J., sent. del 7/08/07, en autos: “Velez Carlos Justiniano c/ Amanquez Luis Humberto y/o responsable s/ daños y perjuicios – Casación”).

Que aclarado ello, y si bien el casacionista esboza -aunque de manera inconsistente- una serie de quejas como supuestos habilitantes del remedio incoado, del desarrollo discursivo del libelo postulatorio, surge evidente que los argumentos esbozados se dirigen en definitiva a cuestionar la aplicación normativa efectuada por la Cámara para responsabilizar al Estado por el trágico hecho sucedido en un canal, donde perecieron dos menores y dos adultos, por la supuesta falta de señalización del mismo y riesgo propio de la cosa.Al respecto debe destacarse que, a los fines del recurso de casación, la errónea aplicación de la ley, “consiste en el mal manejo del elemento fáctico, pues hay un déficit en la subsunción de la norma, a los hechos comprobados en el juicio” (Morello, Augusto M., en “Problemas actuales de la casación.” Jus, vol 18, pág 70, citado en Hitters, Juan Carlos. “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación” 2ª edición, Editora Platense S.R.L., Año 1998, pág 273).

En ese sentido, el ordenamiento puede ser equívocamente calificado, cuando la fijación de los hechos se asienta en una norma erróneamente elegida, derivando en una consecuencia jurídica que no se identifica con el material fáctico, afectando seriamente el resultado de la decisión.

Sentadas tales premisas, y teniendo presente que en la especie las quejas del casacionista se dirigen a cuestionar la aplicación de los arts. 1112 y 1113 del Código Civil; cabe señalar que la responsabilidad asignada al Estado provincial tiene su origen en dos premisas (falta de servicio y riesgo de la cosa), cuyo reexamen debe ser R.lizado separadamente en esta instancia extraordinaria, para una mejor comprensión de la materia en debate.En esa línea, la primera causa de responsabilidad se funda en el incumplimiento del deber de seguridad, por la ausencia de medidas de prevención en la zona de un canal de riego que atraviesa un camino de tierra, referidas al vallado y señalización de la profundidad y peligrosidad del acueducto en la zona denominada “sifon”.

Que a efectos del tratamiento del agravio referido a este punto, cabe señalar que así como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, la atribución de responsabilidad civil extracontractual del Estado basado en la falla en la prestación de un servicio depende de la concurrencia de que a) exista un deber del Estado de prestar un servicio; b) que haya falta de servicio; c) la existencia de un daño cierto sufrido; y d) la efectiva relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.

Que con respecto al primero de los recaudos, se ha establecido que “quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular” (Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266 ; 325:1277 ; 328:4175 y 329:3065).

Que en ese andamiento, la responsabilidad directa basada en la falta de servicio constituye una violación o anormalidad frente a las obligaciones de prestación de un servicio regular; por lo que su configuración entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta: a) la naturaleza de la actividad; b) los medios que dispone; c) el lazo que une a la víctima con el servicio y; d) el grado de previsibilidad del daño (cfr.Fallos 321:1124 y 330:563).

Que se ntado ello, en el presente caso, la responsabilidad estatal se funda en la ausencia de medidas de seguridad en la zona del acueducto, abriéndose, en torno al suceso en estudio, el análisis para determinar la existencia de un deber de servicio relativo al canal en cuestión, y si ello fuese así, corroborar que esa taR. estaba a su cargo conforme mandatos jurídicos determinados o indeterminados, y que los mismos no fueron observados, o su cumplimento resultó deficiente.

Dentro de este marco, a efectos de establecer la existencia de un servicio referido al cauce de agua, cabe ponderar si las exigidas actividades de mantenimiento y seguridad responden a mandatos jurídicos determinados -cuyo incumplimiento acarR. automáticamente el deber de reparar puesto que estaría obligado a actuar conforme la ley-, o bien de mandatos jurídicos indeterminados, entendidos por tales aquellas situaciones en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos normativos fijados, sólo de un modo general e indeterminado, como propósito a lograr en la mejor medida posible.

En ese sentido, los mandatos jurídicos indeterminados constituyen un abanico de posibilidades, en las cuales -no ciñiéndose al específico deber de obrar derivado de ley- para atribuir responsabilidad por omisión, se requiere de la ponderación -como presupuesto básico, de la naturaleza del canal y el espectro de situaciones que le rodean. En ese orden, se ha sostenido que la determinación de la responsabilidad civil del Estado “por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar” (C.S.J.N., sent. del 31/08/10, publicado en LL 2010-E-403 y LL 2010-F-189, del voto del Dr.Lorenzetti).

Que según los argumentos expuestos por la Cámara, se sostiene la responsabilidad del Estado Provincial por su falla en el deber de seguridad, ante la ausencia de medidas de señalización y enrejado de la zona denominada “sifón” a la altura del cruce con el camino de tierra, por considerar que constituía un deber accesorio al servicio de riego el de alertar y advertir a la población sobre su peligrosidad y profundidad, para que ésta no se acercara e ingresara al mismo.

Que con estos conceptos como norte, cabe afirmar que el trágico hecho ocurrió en el cauce del canal revestido Contreras López, localidad Los Cardozo, depto. San Martin. Que dicho acueducto tiene como principal destino el abastecimiento de agua potable para todas las propiedades aledañas al mismo. Por esta razón, su trazado, ubicación y acondicionamiento tiende al establecimiento y mantenimiento de dichos cursos artificales de agua en aras de alcanzar su objeto: servicio de irrigación hídrica.

Que planteada así la cuestión, a la luz de los presupuestos marcados precedentemente, cabe señalar que si bien en el lugar donde ocurrió la tragedia no hay carteles indicadores de la profundidad o peligrosidad del canal, no existe norma expresa ni implicíta alguna que le imponga al demandado, la obligación de proveer de medidas de protección en las inmediaciones de los cauces de agua existentes en toda la provincia -en especial en este canal-, ya que dichos deberes no se condicen con la naturaleza de la obra y el objeto de su cR.ción.En ese sentido, los deberes relativos al destino de la obra fueron prestados de manera regular, desde que el revestimiento característico del acueducto, constituye una de las medidas que adopta el Estado para evitar pérdidas y contaminación del curso de agua; y por sobre todo, mantener alejada a la población del acceso a la corriente hídrica.

En consecuencia, no es posible responsabilizar al Estado provincial por la falta de servicio relacionado con el canal, atento que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la obligación de prestar los deberes relacionados al servicio de agua, fueron cubiertos diligentemente (revestimiento), y en la medida en que dicha obligación cedió frente a la conducta de las víctimas que evidencia una exposición voluntaria a un riesgo que puso en peligro su integridad física.

Razón por la cual, el aprovechamiento del recurso hídrico fuera de los límites propios de su destino, corre por cuenta y riesgo de quien lo utiliza, sin que el Estado deba responder por las consecuencias dañosas de su uso particular. En ese sentido, el art. 2341 del C.C. establece que “Las personas particulares tendrán el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero están sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales”. En definitiva, su utilización temporaria debe responder al obrar prudente del beneficiario, quien se hace cargo de su conducta extraña a la finalidad para la cual ha sido cR.do.

Que siguiendo esa línea de razonamiento, conforme la naturaleza de la obra y los fines para los cuales ha sido utilizada por las víctimas, no existe razón génerica ni determinada para atribuir responsabilidad al Estado, por cuanto el hecho luctuoso no se produjo como consecuencia de una actividad relacionada al servicio de riego.De manera que las circunstancias particulares en las que fue utilizada (refrescarse en un dia caluroso), no pudieron obligar al -hoy- demandado a informar sobre los riesgos existentes, la profundidad del canal ni los peligros derivados de su uso indebido.

A mayor abundamiento, cabe señalar que la zona donde ocurrió el trágico hecho, a pesar de encontrarse surcando un camino de tierra, no resulta de fácil acceso, por encontrarse en una zona descampada alejada de la urbanidad, y siendo que conforme las constancias de autos, las víctimas tuvieron que ingresar al canal para refrescarse, por lo que el hecho dañoso tenia vinculación, como causa inmediata, con la falta de prudencia de los niños y, por consiguiente, de diligencia en el juicio y vigilancia sobre las actividades que éstos R.lizaban, la que reposaba en quienes ejercían su guarda, es decir en las personas que habían sido autorizadas por los padres para proveerles seguridad y cuidado (arts. 265, 275, 512, 902, 912 del C.C.).

A dicho aspecto se suma, en definitiva, la falta de previsibilidad del daño por parte del Estado, desde que no existen vínculos previos entre los dañados y el demandado ante la clara inexistencia de un deber de servicio, atento la naturaleza de la obra y finalidad con la que habían ingresado a la margen del canal. En ese orden, pretender que el estado prevea los usos indiferenciados y negligentes impropios al propósito del acueducto, y R.lice taR.s de mantenimiento y seguridad ajenas al provisonamiento de agua, implicaría obligar irrazonablemente a su parte a controlar todo lo que suceda con el mismo, careciendo de sustento la responsabilidad establecida en cabeza del Estado.

III) Que por otro lado, siguiendo la línea de razonamiento trazada precedentemente, el casacionista se agravia de la errónea aplicación del art. 1113 para atribuir responsabilidad al Estado provincial en virtud de la naturaleza riesgosa del canal.Que al respecto cabe señalar liminarmente que, ante la orfandad de argumentos de los magistrados para sostener como elemento causal de la obligación el riesgo de la cosa, es preciso efectuar un reexamen acabado de los elementos determinantes de la calidad de riesgoso del canal, y si en el presente, concurren dichos caracteres, al punto de constituir motivo de causación del hecho luctuoso frente al accionar de las víctimas.

Que conforme enseña Kemelmajer de Carlucci, el riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño (Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”. Editorial AstR. – Tercera reimpresión, Tomo 5, págs 458/463). En consecuencia, una cosa puede ser esencialmente peligrosa cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural puede causar generalmente un peligro a terceros (Bueres Alberto y Highton Elena, en “Código Civil y normas complementarias- Análisis doctrinario y jurisprudencial” Editorial Hammurabi, Tomo 3A – arts. 1066/1116. Obligaciones, pág. 535).

Sin embargo, la noción de peligro, guarda cierto grado de relatividad en función de la naturaleza de las circunstancias que rodean al uso del objeto. Es decir, que todas las cosas pueden llegar a ser riesgosas, según las particularidades en que se encuentren y usen, como también la conducta que ante ellas asume el afectado. –

Por lo que más que atenerse a su naturaleza intrínseca, aunque juegue un papel importante, habrá de tenerse en cuenta, de acuerdo a los acontecimientos concretos del caso dado, si puede considerarse al objeto en cuestión como causante del daño. Es decir que, no se trata de tipificar a una cosa de peligrosa o no per se, sino de considerar ex post ipso, una vez acaecido el hecho, de qué manera se produjo el perjuicio, y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo o podía normal o regularmente llegar a producirlo, de acuerdo al devenir natural y ordinario de los acontecimientos (cfr.Jalil, Julián Emil en “Daños causados por cosas inertes y su virtualidad a la luz del art. 1113 del Código Civil”, RcyS, 2011-VIII, pág. 132).

De ello se colige que “los daños que pueden provenir de cosas que son peligrosas por el uso o empleo que se les da suelen asumir diversas modalidades; a veces, el daño es causado por el funcionamiento particular de la cosa (automóvil); en otras oportunidades, es el Estado en que se encuentra el mismo (fusil cargado) o la posición en que se localiza (madera transportada en un camión que cae sobre un automóvil al que precede en la ruta). Las cosas pueden tener un peligro estático o dinámico. En el primer supuesto es menester la presencia de un factor extraño para desencadenar el daño, en tanto el peligro dinámico es propio de cosas que llevan el riesgo latente en su accionar” (Bueres, Alberto y Highton Elena en obra cit.).-

Que trayendo estas p remisas a la materia que nos convoca, cabe examinar si el canal en cuestión -a efectos de la aplicación del art. 1113 del C.C.- constituye en esencia una cosa riesgosa, o si por el contrario, devino en peligrosa por el accionar de las víctimas frente a dicha obra.

Sentado ello, la Cámara funda la responsabilidad estatal en lo establecido por el mencionado dispositivo, porque según entiende el “destino que tenía el canal (riego) no lo desplaza como efectiva, directa y R.l causante del daño y resulta intrascendente la autonomía o dependencia de la cosa con relación a una conducta humana, pues lo decisivo es el riesgo. La relación causal entre el daño y la actuación de esa cosa no ofrece dilemas en el subjudice, por ello estimo incuestionable la atribución de responsabilidad al Estado”(cfr. sent. de fs. 471 vta.).

Que planteada así la cuestión, adelanto postura en establecer la sinrazon de los argumentos brindados por el Aquo para sostener endeblemente la responsabilidad estatal por riesgo de la cosa.En efecto, el canal no tiene una potencialidad dañosa por sí propia en los términos del art. 1113, por lo que la invocación de tal calidad depende ínsitamente de su trazado y ubicación, así como también de las circunstancias de tiempo, modo y lugar propias de este caso y la actitud de las personas involucradas frente a dicha cosa.

Que en esa línea, el curso de agua donde acaeció el hecho, no constituye un cauce destinado a uso recR.tivo de la población, su trazado no responde a tal finalidad, por lo que su mantenimiento tampoco tiene en miras el consumo humano directo. Todo lo contrario, por encontrarse en una zona montuosa, alejada de la civilización, aledaña a un camino de tierra, no constituye un medio al que las personas pueden fácilmente acceder y bañarse libremente.

No cabe duda pues que el peligro al que estaban expuestos los menores, en compañía de Nancy Rosana Paz, había sido expresamente previsto por esta última, quien no tomo las previsiones necesarias para acceder al mismo. En consecuencia, son ellos los que, colocándose en una situación indebida, materializaron la peligrosidad de sumergirse a refrescarse en un cauce de agua, que no se condice con la naturaleza, finalidad y ubicación del canal; y aunque pretendan escudarse en la inexistencia de carteles indicadores de la amenza de ahogamiento, en virtud de los argumentos expuestos en el considerando anterior, la presencia de los carteles exigidos hubiera sido obviada por la persona adulta a cargo de la guarda de los niños que conocía la zona, e ignorada por los niños ante la imposibilidad de su lectura. Por lo que no puede llegarse al extremo de “atribuir las consecuencias dañosas, a quien no es autor del menoscabo” (Trigo Represas y Stiglitz, Ruben en “Derecho de Daños”, Editorial La Roca, Buenos Aires, Año 1989, pág. 265), de lo que surge la imposibilidad de imputar responsabilidad objetiva al Estado.Que del análisis de la cuestión traída a estudio de esta Sala, bajo los lineamientos dados precedentemente en torno a la determinación del vicio denunciado por el recurrente, se desprende que en el presente se configura el supuesto de errónea aplicación de la ley en la atribución de responsabilidad al demandado en orden a la obligación de seguridad y señalamiento de la zona del reguero así como el carácter riesgoso del mismo, ya que la base fáctica analizada no encuadra en los postulados de los artículos 1112 y 1113 del Código de Fondo.

En conclusión, de las consideraciones efectuadas ut-supra surge la procedencia de lo pretendido por la parte accionada en el presente caso, en tanto el razonamiento desarrollado por los Tribunales inferiores para concluir en la viabilidad del reclamo indemnizatorio de daños y perjuicios, ha sido producto de una errónea elección y aplicación de las normas referenciadas, ya que pretender fundar la responsabilidad en la existencia de una cosa riesgosa y en la falta de servicio, constituyen afirmaciones totalmente alejadas de la R.lidad del caso, que a la postre producen un quiebre en la calificación legal del mismo, trayendo aparejada una proposición jurídica incorrecta a su solución, correspondiendo casar el fallo así dictado y rechazar la demanda por los mismos argumentos.

Por todo lo expuesto, normas legales aplicadas, doctrina y jurisprudencia reseñadas y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal General del Ministerio Público, Voto por: I) Hacer lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada a fs. 476/485 vta. de las presentes actuaciones; en su mérito II) Revocar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 8 de Setiembre de 2010 (fs. 466/474). III) Rechazar la demanda incoada conforme los fundamentos expresados. IV) Con Costas en todas las instancias a la vencida.

A las mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol, dijo:

Y Vistos:Para resolver el recurso de casación deducido por la parte demandada a fs. 476/485 vta. de autos.–

Y Considerando: I) Que la relación de la causa y el análisis de la admisibilidad del recurso efectuados por el Vocal que emitió su voto en primer término satisfacen las exigencias legales, por lo que en honor a la brevedad, remito a ellos.

II) Que, abordando la cuestión traída a estudio, comparto lo expuesto por el Vocal que me precede en el orden de votación -Dr. Argibay-; ello, en razón de que concuerda plenamente con la postura que esta Sala ya había adoptado en un caso similar en donde se debatía el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado (ver sent. de fecha 28-12-06, en autos: “Cantoni de Llinás Mónica c/ Bonini Carlos y Otros s/ Daños y Perjuicios – Casación Civil”). En dicha causa, y citando el artículo “La responsabilidad del Estado por omisión en la República Argentina”, publicado en JA, 2005-IV-1358, se establecieron las tres condiciones que deben reunirse para el caso de la existencia de una falta de servicio por funcionamiento defectuoso o incorrecto de la Administración por omisión, a saber: a) la existencia de un deber normativamente impuesto de obrar; b) el incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa y c) que la actividad que la Administración omitió desarrollar, sea materialmente posible. En ese orden cabe destacar, a más de lo argumentado en el voto al que adhiero, que en el presente caso, específicamente el tercero de los presupuestos enunciados no se configura, en tanto no resulta factible ni razonable, requerir la adopción por parte del Estado demandado de medidas de seguridad en las zonas aledañas de todos los cursos de agua existentes en la provincia, máxime cuando su destino y peligrosidad resultan evidentes.Es que “En temas de esta índole -policía de seguridad- se debe ser cuidadoso en el estudio de cada caso concreto pues es fácil encontrar siempre en alguna omisión estatal la causa de un acontecimiento desgraciado. La proximidad de la relación causal, la razonabilidad de la acción estatal (evaluada en función de las obligaciones legales, los medios para su satisfacción y las características de cada situación) y la conducta del damnificado determinarán en cada caso concreto la existencia de responsabilidad o no” (Héctor M. Huici, “La responsabilidad del Estado por omisión”, publicado en LL., 1993-D-846). Y, al igual que la conclusión expuesta en el precedente citado, desde esta perspectiva, no es lógico suponer que tales medidas de seguridad sean suficientes por sí solas para impedir conductas imprudentes de quienes voluntariamente asumen riesgos innecesarios, como aconteció en el sub examine.

Por todo ello, jurisprudencia reseñada, oído el Sr. Fiscal General del Ministerio Público a fs. 506/508, y adhiriéndome al voto del Dr. Sebastián Diego Argibay, Voto por: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por la parte demandada y, en su mérito, casar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 8 de septiembre de 2010. II) En consecuencia, rechazar la demanda promovida en autos. III) Con costas en todas las instancias a la vencida.

A las mismas cuestiones, el Dr. Gustavo Adolfo Herrera, dijo:

Y Vistos: El Recurso de Casación deducido por la parte demandada a fs. 476/485 vta. de las presentes actuaciones.

Y Considerando:Compartiendo los fundamentos vertidos y la solución propuesta por los distinguidos Vocales que emitieron sus votos en segundo y tercer término, me permito efectuar unas breves consideraciones sin que ello, signifique disenso alguno, respecto de lo expresado en los considerandos de la resolución que aquellos propugnan, a la que me adhiero “In Totum”.

Sin embargo, pese a la comulgación declarada, entiendo necesario ampliar algunos conceptos en lo concerniente al fundamento jurídico de la responsabilidad por omisiones ilegítimas estatales; específicamente a casos en que se configura por la denominada “Falta de Servicio” (CSJN, “MOSCA, Hugo Arnaldo C/ Buenos Aires, Provincia de y Otros S/ Daños y Perjuicios” Fallos: 330;653 y LL, 2007-B, 261; y Otros), tratándose en el caso de autos, de un factor de atribución de la responsabilidad estatal extra-contractual, siendo ésta una responsabilidad de base objetiva, ya que no es necesario indagar en la subjetividad del empleado o funcionario estatal para que se configure.

En efecto, en el caso en estudio, la culpa o dolo del funcionario administrativo, no constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la falta del sistema o del aparato administrativo; lo que nos lleva a afirmar que la “falta de servicio” puede ser anónima e impersonal, ya que no es preciso individualizar a su autor; la falta de servicio se configura por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la Administración pública, o como lo afirma la C.S.J.N; como “una violación o anormalidad frente a las obligaciones de servicio regular” (CSJN; ZACARIAS, Claudio H.C/ Provincia de Córdoba), que puede plasmarse tanto en comportamientos activos, que se traduzcan en la emisión de actos de alcance individual o general, o en operaciones materiales de los agentes estatales, como también por la omisión o inactividad administrativa, ya sea ésta de índole material o formal (siendo el caso en estudio esta última circunstancia).

En efecto, el concepto de responsabilidad objetiva que se emplea al referirse a la falta de servicio, se traduce en una valoración de elementos objetivos, tales como la naturaleza de la actividad y del vínculo que une a la víctima con una autoridad administrativa, a los medios disponibles, las posibilidades de prever el incidente, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar (“MOSCA, Hugo Arnaldo C/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y Otros S/ Daños y Perjuicios” Fallos 330:653, supra citado); siendo otra de las características determinantes en el derecho argentino, que se trata de una responsabilidad directa, ya que no funciona como un sistema de cobertura de los perjuicios causados por el comportamiento de los agentes públicos (hasta el año 1984 la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la aplicación del art. 1113, 1º párrafo del C. Civil, sostenía que se trataba de una responsabilidad estatal indirecta por el hecho de los dependientes, Causa: “Tomás, Devoto y Cia. S.A. C/ Gobierno Nacional”, Fallos 169;111; “F.C. Oeste de la Pcia de Bs. As. C/ prov. de Bs.As, entre otros; luego con el Caso “Vadell” (fallo 306;2030), sostuvo que la responsabilidad del Estado en éstos casos es siempre directo y no indirecta y/o refleja)

La inacción y/o incumplimiento de deberes a cargo del Estado que pueden considerarse como “falta de servicio”, pueden estar impuestos por el ordenamiento jurídico positivo y/o derivar de los principios generales del derecho, los cuales guardan una estrecha relación con la justicia y con el derecho natural, en el que encuentran sus fundamentos; siendo para su determinación, de capital ponderación en cuanto a la responsabilidad estatal omisiva, los principios de razonabilidad y de no dañar a otro, sustentándose en lo dispuesto por los arts. 28 y 19 de la Constitución Nacional (CSJN, “Padres de alumnos de Colegios dependientes de la UNC, interpone recurso del art. 32 de la Ley 5.521” ; Fallos 322;270, entre otras). Cabe concluir, que puede configurarse una “falta de servicio” por inacción, cuando no obstante la inexistencia de una norma positiva que determine una conducta en la Administración, sea razonablemente esperable su actuación para evitar un perjuicio.

Siguiendo esta línea argumentativa, es destacable el distingo relacionado con los alcances y deberes estatales y la forma en que debe ser apreciado su cumplimiento, deviene en potestades regladas y discrecionales. El primer supuesto presupone una actividad fijada integralmente con anterioridad que supedita su ejercicio; en cambio en la actividad discrecional, se confiere al poder administrativo un margen de maniobra para elegir entre varias alternativas igualmente justas, como también traducir la existencia de conceptos jurídicos indeterminados (Ver: García de Enterría y Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, t I, pag. 457 y sigtes y Casagne, Juan Carlos El Principio de Legalidad y el Control Judicial de Discrecionalidad Administrativa, Marcial Pons. Bs. As. 2.009; pág.185) en los cuales, en su zona de incertidumbre o halo conceptual, generan un cierto marco de apreciación en favor de la Administración; por lo que, difiere la merituación de los hechos en cuanto a la atribución de responsabilidad, ya que en la reglada, bastará un confronte para verificar la eventual violación de la normativa pertinente, en cuanto a la discrecional y/o mandato indeterminado producto de una potestad indeterminada y/o discrecional, el no actuar puede ser una de las distintas decisiones a adoptar por la Administración; y/o elegir entre varias soluciones justas.

Conforme lo expresado, debe efectuarse una valoración en concreto a fin de determinar la eventual falta de servicio, aplicándose el principio de razonabilidad.

Siguiendo las bases teóricas sentadas precedentemente, corresponde verificar primero, si cabe atribuirle algún tipo de responsabilidad al Estado provincial por el hecho luctuoso acaecido, recordando que la falta de servicio implica una transgresión o incumplimiento de una regla de conducta, que -como ya se dijo supra- puede producirse tanto por un comportamiento activo de la autoridad administrativa, como por su inacción u omisión.

En este sentido cabe destacar que, en los presentes marrados, la pretensión resarcitoria de los actores se fundamenta en la omisión o abstención en la que habría incurrido el Estado Provincial, al no tomar los recaudos necesarios para resguardar a las personas de los potenciales peligros que pudiera generar el canal de riego a cielo abierto ante una eventual caída en el mismo.

Así es que, desechada -por el propio actor- la posibilidad de que en autos se haya configurado un accionar del Estado violatorio de un deber o regla de conducta, corresponde verificar si el incumplimiento aludido por la actora se produjo por una omisión o inacción de aquel. Asimismo, se debe recordar que dicha omisión, debe ser antijurídica o contraria a derecho.Con relación a este tópico, la jurisprudencia tiene dicho que respecto a las omisiones estatales que generan responsabilidad estatal “corresponde distinguir entre los casos de mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir con una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.” (CSJN, “MOSCA, Hugo Arnaldo C/ Buenos Aires, Provincia de y Otros S/ Daños y Perjuicios” Fallos: 330;653 y LL, 2007-B, 261). Luego de analizar la situación planteada en autos, fácil resulta advertir que no existe normativa expresa que ordene un determinado comportamiento al demandado, como ser, por ejemplo, la colocación de carteles en todos y cada uno de los canales de riego existentes en el territorio provincial. Así es que, descartada la imposición de deberes al Estado por parte del ordenamiento jurídico positivo, resta analizar si cabe exigirle a la administración, la adopción de alguna medida de seguridad que pueda derivarse de mandatos jurídicos indeterminados. Al efectuar dicho análisis, deberá tenerse en cuenta que, en la cuestión de la responsabilidad estatal omisiva, son especialmente relevantes los principios de razonabilidad, de modo tal que puede configurarse una falta de servicio por inacción, cuando en atención a la circunstancia del caso, no obstante la inexistencia de una norma positiva que imponga a la administración un deber de conducta, sea razonablemente esperable su actuación para evitar un perjuicio.Es claro que, la razonabilidad, conlleva a ponderar en cada supuesto en particular, el alcance y la naturaleza del deber cuya inobservancia se imputa, los instrumentos con los que se contaba para su ejecución, como también los stándares de rendimiento medio y el grado de previsibilidad del daño. Así, una inacción estatal podría ser considerada arbitraria y comprometer la responsabilidad, cuando en atención a las circunstancias del caso, era razonablemente esperable la actuación estatal en virtud del grado de previsibilidad o regularidad con que podría producirse el suceso, lo cual es mensurable conforme a la capacidad razonable de prever el curso natural y ordinario de las cosas.

Además de lo mencionado, debe evaluarse si la actividad que se omitió desarrollar era materialmente posible, pues, como bien se ha dicho “el derecho se detiene ante las puertas de lo imposible” (Nieto Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Ed. Tecnos Madrid 1993, p. 121). Para que nazca el deber de responder es necesario que la Administración haya podido evitar la producción del daño. En suma, es preciso que surja la posibilidad de evitar el perjuicio que otro sujeto causa porque, de lo contrario, se corre el peligro de extender sin límite el deber de indemnizar todo daño que el Estado no pueda evitar por la insuficiencia de medios. Ello podría generar una suerte de responsabilidad irrestricta o absoluta del Estado y transformar a este último en una especie de asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad lo que es a todas luces inadmisible.

Así es que, luego de analizar las constancias de autos de acuerdo a los criterios antes expuestos, puedo afirmar que, comulgo en un todo con la conclusión a la que arriban los Vocales Argibay y Juarez Carol, a cuyos votos me adhiero.Ello, por cuanto no sería razonable exigirle al Estado -entre otras cosas- que alambre o señalice la totalidad de los canales existentes en el territorio provincial, puesto que sería materialmente imposible que con ellos abarque la universalidad de cauces de agua existentes a lo largo y ancho del suelo comprendido dentro de su jurisdicción. Mucho menos podrá reprochársele su inacción en ese sentido, si se trata -como en el caso de autos- de acueductos que no resultan de fácil acceso para la población. Es por ello que, exigirle al Estado la adopción de alguna medida de seguridad distinta a la que en el caso ha tomado (revestimiento del canal), resultaría indebido, puesto que ello no se deriva de la naturaleza del objeto para el cual fue cR.do. En este sentido, se ha dicho que “.el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de ese tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado por lo demás sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.” (CSJN, “MOSCA, Hugo Arnaldo C/ Buenos Aires, Provincia de y Otros S/ Daños y Perjuicios” Fallos: 330;653 y LL, 2007-B, 261).

Asimismo, se puede advertir que, a fs.384, obra prueba pericial producida por la demandada, de donde surge que “.ningún canal en la zona de riego -en las bocinas de entrada o salida de los sifones- posee rejas debido a que las mismas se obstruirían frecuentemente ante la presencia de objetos sólidos que pudiera transportar el canal. Esta situación provocaría una disminución en la capacidad de conducción del mismo, y el derrame de agua por encima de los bordes inundando calles y hasta barrios”. De ello se desprende que, tampoco cabe reprochar al demandado la falta de colocación de rejas en el sifón referido -tal como lo pretendía el actor- puesto que, de haberlo hecho, el destino para el cual fue cR.do el canal, hubiese sido -de acuerdo al informe pericial citado- de imposible cumplimiento, lo cual nos remite a lo expresado en párrafos precedentes respecto de la imposibilidad material del Estado de desarrollar la actividad supuestamente omitida. Aún más, de dicha pericia surge que el canal Contrera López, se construyó respetando las normas observadas en obras similares, no dando lugar a cuestionamiento alguno en ese sentido.

Además de lo mencionado, no se puede soslayar que los padres de los menores fallecidos han incurrido en un defecto de elección (“negligencia in eligendo”) al adoptar la decisión de delegar la custodia de sus hijos en una persona -Nancy Paz- que, a la vista de los acontecimientos, no resultaba apta para cumplir con dicha función, y ese yerro es únicamente imputable a sus personas. Como contrapartida, resulta fácil advertir que la persona encargada del cuidado de los menores, ha incurrido en la denominada “culpa in vigilando”, puesto que no ha tomado los recaudos necesarios para impedir que el hecho luctuoso sucediera tal como ocurrió, pese a que se trataba de una persona oriunda del lugar, y que como tal, conocía los riesgos existentes, lo cual fue, desafortunadamente, obviado por ella. Aún más, a fs. 90 obra el testimonio del Sr.Lucindo Anibal Paz, padre de Nancy Paz, en donde menciona que en ese canal anteriormente había perecido otra persona, y que el mismo era “como una trampa mortal”. De ello se puede colegir, que en el seno del grupo familiar de la persona encargada del cuidado de los menores, era conocido aquel acontecimiento.

En suma, se puede concluir que en el caso de marras, no se ha acreditado una falta de servicio. Es decir, en autos, no se ha podido verificar una inacción u omisión antijurídica atribuible a la Administración, puesto que no se ha configurado violación alguna a deberes impuestos por el ordenamiento jurídico positivo, así como tampoco a los que pudieran surgir de mandatos indeterminados.

Es por todo ello que, atendiendo a las circunstancias particulares del caso en concreto, y recurriendo a los principios de razonabilidad, no queda más que manifestar mi total conformidad con los razonamientos efectuados por los vocales que emitieron sus votos en segundo y tercer término, y comulgar con la solución propuesta en ellos, con las salvedades que en el presente se formulan.-

Por todo lo expuesto, adhiero a los votos de los Dres. Sebastián Diego Argibay, y Raúl Juarez Carol, y Voto por: I) Hacer Lugar al Recurso de Casación deducido por la parte demandada a fs. 476/485 vta. de las presentes actuaciones; en consecuencia II) Revocar la resolución emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 8 de Septiembre de 2010, obrante a fs. 466/474 de autos. III) Rechazar la demanda promovida en autos. IV) Con costas en todas las instancias a la vencida.

Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe. Fdo: Eduardo José Ramón Llugdar – Sebastian Diego Argibay – Raúl Alberto Juárez Carol – Gustavo Adolfo Herrera – Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar – Secretaria Judicial Autorizante – Es copia fiel del original, doy fe. Santiago del Estero, ocho de abril año dos mil catorce.

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: I) Hacer lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada a fs. 476/485 vta. de las presentes actuaciones; en su mérito II) Revocar la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Primera Nominación de fecha 8 de Setiembre de 2010 (fs. 466/474). III) Rechazar la demanda incoada conforme los fundamentos expresados. IV) Con Costas en todas las instancias a la vencida. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese.

Eduardo José Ramón Llugdar

Sebastian Diego Argibay

Raúl Alberto Juárez Carol

Gustavo Adolfo Herrera

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar – Secretaria Judicial Autorizante – Es copia fiel del original, doy fe.