Responsabilidad concurrente por los daños sufridos por el actor al tirarse de cabeza desde lo alto del dique a una zona de aguas poco profundas.

1049733488444759Partes: Departamento General de Irrigacion en j° 215.871/34.699 Garcia Diego c/ Dpto. Gral. de Irrigación s/ daños y perjuicios s/ inc. cas.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 8-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-85339-AR | MJJ85339 | MJJ85339

Se atribuye 60% de responsabilidad a la demandada y 40% a la víctima por los daños sufridos por el actor al tirarse de cabeza desde lo alto del dique a una zona de aguas poco profundas. 

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto asignó 60% de responsabilidad a la demandada por los daños sufridos por el actor -cuadriplegia- al tirarse de cabeza desde lo alto del dique a una zona de aguas poco profundas, pues el organizador y proveedor del servicio de esparcimiento, frente al riesgo concreto de una gran cantidad de familias acampando en la semana de las fiestas de fin de año, adoptó una deficiente medida de seguridad: se limitó a colocar en la zona de riesgo (acceso a las compuertas) carteles que indicaban la prohibición de acceso, pero no se alambró ni aumentó la dificultad para acceder a la zona de compuertas, cuya reja baja resultó fácilmente franqueable por los jóvenes; tampoco se tomó la medida básica de alertar con carteles la prohibición de baño, ni contar con auxilio ni servicio de bañeros (del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Palermo – mayoría).

2.-La demandada cobraba entrada para el ingreso al camping, una tarifa diaria por persona, carpas, casillas, siendo que todos los testimonios rendidos coinciden que la gente se bañaba en el lugar, y es razonable suponer que así sea, que el embalse a cuyo costado se desplegaba el camping era utilizado como balneario por los usuarios, quienes no contaban con ningún cartel que estableciera la prohibición de bañarse (del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Palermo – mayoría).

3.-La Resolución N° 160 dictada por el Superintendente General de Irrigación prohíbe la utilización de los ríos y cauces para actividades balnearias, lo cual denota la irregularidad del camping instalado a orillas del dique utilizado como balneario, como lo reconoce en sus declaraciones el propio encargado del camping, dependiente de la demandada (del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Palermo – mayoría).

4.-Cabe atribuir 40% de responsabilidad a la víctima, pues es obvio que la conducta del joven denota una marcada desobediencia y desprecio por las advertencias, ya que desde una altura de aproximadamente dos metros se lanza al agua que estaba turbia, por lo que el fondo no se visualizaba, produciendo el lamentable accidente; así, la trascendencia de la conducta de la víctima influyó causalmente en la producción de su propio daño (del voto del Dr. Pérez Hualde, al que adhiere el Dr. Palermo – mayoría).

5.-Corresponde asignar 60% de responsabilidad a la víctima, pues la conducta irreflexiva del actor es manifiesta, ya que traspasa una zona bloqueada, ingresa al lugar próximo a las cajas de seguridad (380 voltios) y se trepa dos metros a una compuerta para lanzarse de cabeza al agua cuyo fondo no se visualizaba por estar el agua turbia, de modo que el cúmulo de infracciones contribuyó causalmente al resultado (del voto del Dr. Nanclares – disidencia).

Fallo:

En Mendoza, a ocho días del mes de abril del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 109.947, caratulada: «DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J° 215.871/34.699 GARCIA DIEGO C/ DPTO. GRAL. DE IRRIGACION P/ D. Y P. S/ INC. CAS.»

Conforme lo decretado a fs. 87 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 22/42 vta. la demandada DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia de fs. 981/1001 dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil en los autos principales N° 215.871/34.699, «GARCIA DIEGO MANUEL C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ D. Y P.».

A fs. 49 se admiten formalmente los recursos de inconstitucionalidad y casación y se ordena correr traslado a la contraria.

A fs. 57/66 contesta el accionante Sr. DIEGO MANUEL GARCÍA, atento su mayoría de edad y, por las razones que exponen solicita el rechazo de los recursos con costas.

A fs. 80/82 obra el dictamen del Sr. Procurador quien aconseja el rechazo de los recursos.

A fs. 86 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 87 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. LOS HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO.

1. A fs. 13/25 los Sres. FRANCISCO FAUSTINO GARCÍA y SUSANA MIRYAM PEREZ inician demanda por daños contra el DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN.Relatan que el 24/12/04 junto con sus 4 hijos y unos amigos se instalaron en carpa en el camping de propiedad del Departamento General de Irrigación ubicado en el dique «Aguanda» del paraje Viluco del Departamento de San Carlos para pasar unos días de esparcimiento; que se bañaban a diario en el dique en el que no había cartel de prohibición ni vigilancia ni guardavidas. Que el 26/12 aproximadamente a las 15:00 hs por el calor los jóvenes se fueron a bañar y se lanzaban de la parte superior de las compuertas, que cuando llegó el turno de Diego García al arrojarse golpeó con su cabeza en una embancada de arena que se había formado en el fondo y no se veía desde arriba; que el menor quedó inmovilizado imposibilitado de salir a la superficie por sus propios medios, por lo que debió ser socorrido por sus amigos. Explica que el dique no había sido drenado en los días anteriores a pesar que el encargado y la administración sabían que el lugar se encontraba repleto de visitantes que se bañaban. Que Diego fue trasladado en un vehiculo particular – no había ambulancia ni sala de auxilios- al Hospital Humberto Tagarelli de Eugenio Bustos y de allí derivado al Hospital Scaravelli de Tunuyán y luego al Hospital Central donde permaneció internado hasta el 24/1/05. Que a raíz del accidente el menor presenta un shock medular y cuadriplejia; que se labraron las actuaciones 1890/04. Que la responsabilidad proviene del carácter riesgoso del dique explotado comercialmente sin los cuidados necesarios; que debe abonarse un monto predeterminado para acampar y bañarse; que la ocurrencia del hecho dañoso genera la responsabilidad objetiva del guardián que sólo se libera por la culpa de la víctima o un tercero por quien no debe responder. Reclama $ 1.040.000 por los siguientes conceptos: a) gastos médicos de farmacia y rehabilitación $ 260.000; b) gastos de asistencia $ 120.000; c) Incapacidad sobreviniente:incapacidad laboral $ 210.000; daño a la vida de relación $ 110.000; daño moral de la víctima $ 220.000; daño moral de los progenitores $ 120.000 ($ 60.000 para cada uno). Plantea la inconstitucionalidad de la Ley 7198. Ofrece pruebas.

2. A fs. 51/63 contesta el Departamento General de Irrigación, reconoce que el joven se estuvo arrojando de cabeza en el dique Aguanda; que resulta aplicable el art. 1109 del Código Civil; adjunta la Resolución N° 160 de Superintendencia ( BO 9/2/02) por la que se prohíbe la utilización de ríos y cauces naturales o artificiales existentes en la provincia para la realización de actividades balnearias o de esparcimiento salvo expresa disposición en contrario (art. 1°); que el DGI no se responsabiliza del accidente que pudiese ocurrir en contravención a dicha norma ( art. 2). Dada la normativa estaba prohibido bañarse donde lo hizo el joven García. Solicita la liberación por culpa de la víctima – que se arrojó en lugar prohibido luego de almorzar, no respetó los carteles de prohibición «No pasar» «Alto», que el puente de maniobras se encuentra cercado con rejas – o de un tercero – la conducta omisiva de los padres-. Cuestiona los montos. Ofrece pruebas.

3. A fs. 66/70 Fiscalía de Estado adhiere a la contestación del DGI atribuye culpa exclusiva a la actora; niega legitimación para reclamar daño moral a los padres de la actora (art. 1078 del Código Civil).

4. A fs. 923/931 la Sra. Juez del Vigésimo Juzgado Civil rechazó la demanda. Razonó la sentenciante: No se discute el lugar ni las lesiones padecidas (fs. 2 y 14 del AEV). Los litigantes disienten acerca de la responsabilidad, para el actor cabe asignarla al demandado atento el carácter riesgoso del dique explotado económicamente sin implementar los cuidados necesarios; para el demandado los cauces no representan per se un elemento de riesgo.Corresponde determinar si el embalse frente al puente de maniobras de un dique o las compuertas de éste pueden o no ser una cosa riesgosa. Los autores sostienen que más que efectuar un análisis en abstracto acerca de si la cosa es peligrosa o inofensiva debe ponderarse si conforme las circunstancias concretas puede considerarse a la cosa como «causante» del daño, no se tipifica la cosa peligrosa o no per se, sino de valorar después de ocurrido el hecho dañoso de qué manera se produjo el perjuicio. Para establecer el carácter riesgoso o no de la cosa debe valorarse la prueba y abordar la tacha formulada al testigo Egidio Justo Ramirez. La tacha se funda en las contradicciones vertidas por Ramirez, en la falsedad de sus dichos y en el enojo con el que respondió el deponente las preguntas de la actora. Se valora que las respuestas no aparecen manifiestamente contradictorias, que el enojo es una apreciación del profesional y que el testigo declaró en las actuaciones penales ofrecidas como prueba por el ahora impugnante, efectuando contestaciones similares. Corresponde el rechazo de la tacha por no demostrarse la supuesta imparcialidad imputada y merituar la totalidad de la prueba para determinar si el lugar del accidente es o no una cosa riesgosa. Las testimoniales de fs. 39/48 del expediente penal N° 54.132 «Actuaciones sumariales p/averiguación accidente-victima Diego Manuel Pérez García» ofrecidas por los actores constituidos en querellantes, rendida luego de la iniciación de la presente sin la participación de la demandada, también ofrecidas en esta causa y luego desistida, por lo que sólo se cuenta con las declaraciones de sede penal; la demandada también ofreció como prueba el AEV penal por lo que pudo compulsarlo, ofrecer y rendir esa testimonial, motivo por el que la prueba será valorada con criterio de sana crítica. También se valora que el expediente n° 8390 originario del DGI se trata de actuaciones internas.Se aprecia que las compuertas del dique Aguanda desde las que se arrojó el menor constituyó en el caso una cosa riesgosa. Conclusión a la que se arriba de las pruebas rendidas: el DGI ofrecía el servicio de camping, el Sr. Egidio Justo Ramirez es el encargado del predio y reconoce que trabaja en ese lugar, refiere que es empleado del DGI (AEV penal, acta fs. 1), que Irrigación debe ser la propietaria del predio; reconoce que su empleadora cobra un peso la entrada por persona que se utiliza para mantenimiento. De las fotos de fs. 30 se desprende que en las inmediaciones del canal matriz Aguanda, al costado del dique se encuentra asentado el «Camping Dique Aguanda», que ofrecía sanitarios, agua, electricidad, churrasquera, que quien lo publicitaba y administraba era el DGI. No cabe duda que en el lugar existía un camping, acudían familias a comer asados y bañarse (fs. 177 y vta.). Se tiene en cuenta que el camping no ofrecía expresamente el servicio de balneario pero se advierte que el DGI debió haber conocido por intermedio de su empleado que las personas se bañaban en el arroyo y que en cierto modo aceptaba que acudían al camping para utilizarlo (fs. 177 vta. Respuesta del encargado 7 ampliación). Como afirma el deponente aguas arriba el arroyo puede no resultar peligroso, pero el lugar exacto donde se produjo el accidente – compuertas de derivación al canal matriz Aguanda y el embalse que se forma debajo de ellas – teniendo en cuen-ta la afluencia de público al lugar y los servicios ofrecidos convierten al mismo en una cosa riesgosa, más allá de ser inerte por lo que resulta aplicable el art. 1113 del Código Civil. Los actores entienden que no se había efectuado el drenado del dique por lo que frente las compuertas se habría formado una embancada de arena contra la que habría chocado el actor luego de tirarse.De la prueba rendida surge que el drenado del azud del dique – lugar donde se produjo el accidente- se lleva a cabo en forma diaria a las 22 hs, operación que dura 15 minutos (fs. 168), se concluye que el accidente no se produjo por la falta de esa tarea por Irrigación. El demandado entiende que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la víctima. El DGI tiene a su cargo todos lo s asuntos que se refieren al uso de aguas públicas, administración y distribución, policía de esas aguas y de las privadas. Por la Resolución n° 160 dictada por Superintendencia General de Irrigación se prohibió la utilización de ríos y cauces naturales o artificiales para la realización de actividades balnearias o esparcimiento, salvo autorización expresa; en el caso la demandada tenía conocimiento que en las inmediaciones de las compuertas del dique se bañaban las personas que acudían al camping. Corresponde analizar la eximente planteada. Está acreditado que el menor se tiró de las compuertas del dique, que como lo refirió el encargado la altura de donde se tiró es mayor a 2,50 mts. (AEV las compuertas están a la altura de 2 mts. Con respecto al nivel del agua y por sobre ellas se encuentran las rejas desde la que habría saltado el menor (fs. 12 y croquis fs. 13 expte. penal). Los testigos que declararon en sede penal refieren que en el lugar donde se produjo el hecho no habían carteles que indicaran prohibición de bañarse (fs. 39 vta., 41 vta, 43 vta. AEV). El lugar donde se tiró Diego Manuel García existía no solo una compuerta de rejas que impedía el ingreso sino cartelería que indicaba la prohibición de subir e ingresar; fs.2 del AEV cartel indicador de no subir, un dibujo de una mano con la inscripción «alto» y carteles que advertían sobre el alto voltaje de los motores; se tiene por cierto que existían carteles de prevención indicando no subir al puente, previo a la puerta de rejas y antes de ingresar a la escalera. Es clara la debilidad de las declaraciones de sede penal pues si bien los carteles no indicaban «prohibido bañarse» es claro que habían carteles de prohibición de ingreso al lugar. Que el actor al momento del accidente tenía 16 años, gozaba de discernimiento y sabía leer, debió comprender que el lugar al que ingresaba para saltar estaba prohibido y resultaba peligroso; que en varias oportunidades fue advertido que no se podía ingresar al lugar (testigo que declaró a fs. 177 y en sede penal). En el caso la transgresión a la prohibición de ingresar y el haber hecho caso omiso a la cartelería que indicaba la prohibición de pasar y subir provocó el hecho nocivo; se produjo una ruptura del nexo causal; el factor que ocasionó el daño fue el propio accionar del Sr. Diego Manuel García que imprudentemente decidió infringir la prohibición clara de la cartelería; conducta que le deparó las graves lesiones que padece.

5. La sentencia fue apelada por la actora a fs. 945.

6. A fs. 981/1001 la admitió parcialmente el recurso, revocó la sentencia e hizo lugar parcialmente a la demanda que progresó en el 60 % y la rechazó en el 40% por culpa de la víctima, también rechazó el daño moral peticionado por los padres. En definitiva la demanda se admitió por $ 804.000 con más intereses y se desestimó por $ 656.000.

Los argumentos del tribunal pueden sintetizarse del siguiente modo:

– En el marco jurídico el conflicto debe regirse por los arts. 1, 35, 40, 60, 65 y cc de la Ley 24.240 LDC, interpretada a la luz del art. 42 de la Constitución Nacional.- Ha quedado demostrado que los actores eran usuarios o consumidores y la demandada un proveedor de servicios, la LDC debe aplicarse de oficio por tratarse de una ley de orden público ( art. 65).

– Cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo rige la presunción de responsabilidad del proveedor, derivada de la obligación de seguridad establecida en el art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 5, 40 y cc. LDC.

– El art. 42 de la Constitución Nacional configuró un nuevo principio general de derecho; si bien en un principio se entendió que la responsabilidad era de de origen contractual y la obligación de seguridad dimanaba del art. 1198 del Código Civil, ante el nuevo texto constitucional el ámbito de protección se ha ampliado; se establece la protección del usuario en la relación de consumo.

– Lorenzetti define a la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido antes, durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual o cuando es sometido a una práctica del mercado, cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente (Lorenzetti, «Consumidores», Santa fe 2003, pág. 74).

– Iluminada la cuestión de la responsabilidad en la relación de consumo desde la perspectiva constitucionalista, se aplica la misma a la responsabilidad contractual y extracontractual; se amplía la obligación de seguridad a todo el íter al que se ve expuesto el usuario y se aprecia la culpa de la víctima.

– La Corte de la Nación con fundamento en el art. 42 de la Constitución Nacional en los fallos «Ferreyra» y «Bianchi» – refiriéndose a la relación de consumo que media en los usuarios de una ruta o autopista concesionada – afirmó que rige respecto del proveedor del servicio (posición análoga al del proveedor de productos) una obligación de seguridad constitucional y legal que obliga a adoptar las medidas de preven-ción adecuada a los riesgos existentes en la ruta.- El sistema de responsabilidad por daños que diseña la LDC permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor.

– En cuanto a las causas de exoneración, culpa de la víctima, la Corte de la Na-ción estableció una modalidad de apreciación novedosa, sosteniendo que la culpa de la víctima – consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. Señala la Corte que los usuarios y consumidores son suje-tos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un con-trato comercial.

– La culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente; el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor al que la ley presume débil jurídico; sólo puede pre-dicarse su existencia si el consumidor no tomó las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios.

– Para interrumpir el nexo causal es necesario que el hecho de la víctima no haya tenido por antecedente el obrar negligente del demandado (art. 513 in-fine CC).

– Se obliga a los proveedores a brindar un trato digno a los consumidores ( art. 42 Constitución Nacional, 8 bis de LDC); se viola esta disposición cuando se omite adoptar medidas para evitar daños previsibles a la integridad física del usuario.

– La relación que unió a la demandada con los actores es la de un típico contrato de consumo de servicios (específicamente de servicios de esparcimiento o diversión) por la que a cambio del precio de un boleto o billete, la demandada – proveedora del servicio – se obliga a proporcionar el esparcimiento.- La obligación tácita de seguridad lleva ínsita, constituye un típico deber de garantía, el deber de seguridad es exigible en numerosos supuestos, entre los que se cuentan lugares que ofrecen esparcimiento al público y suponen afluencia masiva (es-pectáculos, parques de diversiones, prácticas deportivas, locales bailables, camping, clubes, etc.).

– El DGI explota un camping en las costas del arroyo y dique Aguanda, lugar en el que el hecho ocurrió, los padres y la víctima acampaban en el lugar, pagaron un precio (por ínfimo que fuera) para hacerlo, era deber de la demandada asegurar que el goce del servicio prestado se realizara sin peligro para la integridad física de los usuarios .

– El poder de policía de la demandada deviene del tipo de explotación que sobre la zona ejercía y violaba lo dispuesto en el art. 1 de la Resolución N° 160, más allá que haya quedado controvertido si las aguas lindantes al camping podían o no ser utiliza-das como balneario, lo cierto es que la zona se utilizaba por el Departamento General de Irrigación como un camping, lo que también aparece prohibido por la norma.

– En referencia a la tacha del testigo Egidio Ramirez, mantenida en esta instancia, se estima que el rechazo por la Juez de primera instancia es improcedente. Ramirez afirma que es el único encargado del predio, su falta de vigilancia implicaría negligencia que podría responsabilizarlo en caso de haber sido demandado por la víctima o ser sujeto de una acción de regreso por la demandada; es innegable que tiene interés en el resultado de la causa.

– También existen contradicciones en sus versiones de los hechos (Acta fs 1 del expediente penal y declaración posterior) pues en la declaración inicial dice que el menor se tiraba y se volvía a tirar desde la compuerta en cambio al prestar testimonio afirma que nunca lo vio largarse al agua, lo que denota la preocupación por su eventual responsabilidad.Luego en la declaración en esta causa nada relata sobre los hechos señalados, y dice que hubiera podido pasar algo peor porque el chico le había sacado las llaves del auto a la madre.

– También sostuvo en el expediente penal que al momento del hecho estaba en taquilla y no vio el accidente, en la 4° pregunta de fs. 176 dijo que el menor se había arrojado desde el punto mas alto de las compuertas y en la décimo cuarta pregunta del pliego dijo que no puede decir si el joven se arrojó de cabeza porque estaba a cien metros de allí. También existen contradicciones respecto a la altura desde la que se tiró el menor. La declaración de Ramirez no puede admitirse por falta de idoneidad. – La demandada no ha producido prueba. En consecuencia, los únicos testigos presenciales son los que declararon en el expediente penal, ofrecido como prueba por la demandada a fs. 63 vta., quien si entendía que debía intervenir en el interrogatorio era su carga traerlos.

– Surge de de estas pruebas que DGI explotaba el lugar como un servicio de camping que se ubica en la ribera del dique y comienza con posterio ridad a las compuertas, existiendo una pasarela que une el camping con la zona de compuertas, identificada en el gráfico como número 8.

– No cabe duda que las personas que ingresaban al camping entendían que podían bañarse en el dique (surge de las declaraciones de los 5 deponentes); también resulta probado que ninguna señalización imponía la prohibición de bañarse o peligro de hacerlo en determinadas zonas, así lo declaran los testigos y el expediente penal que sólo refiere la existencia de un cartel de «No pasar» ubicado en las proximidades de la escalera y dos carteles ubicados sobre los dos motores de la compuerta de mando en los que se leía «No subir 380 voltios» (pericia y croquis fs.12/14); en el Acta se agrega que los carteles ubicados sobre los motores tiene pintada una mano y se lee «Alto» ( fs. 1 y 2).

– Al no hacerse referencia a la prohibición de bañarse ha de entenderse que no se encontraba prohibido usar el dique lindero al camping como balneario; todos los testigos informaron haberse bañado.

– La demandada ha violado directamente la Resolución N° 160.

– Ramirez era la única persona encargada del camping, no había bañeros, equipos de auxilio ni de emergencia, relatan los testigos que el menor fue sacado del agua por sus hermanos y trasladado al hospital más cercano en el automotor de sus padres.

– Surge la gravedad de la violación de la demandada del deber de seguridad, explotaba un lugar de esparcimiento a orillas el dique con gran concurrencia de personas, especialmente los días festivos como ocurrió; inexistencia de vigilancia y de carteles sobre la profundidad del dique.

– Se omite adoptar las medidas para evitar daños previsibles.

– También está probado que la propia víctima transgredió la prohibición expresa al subir la escalerilla, acceder a la zona superior de compuertas; la declaración de todos los testigos es que se tiró desde allí de cabeza al dique.

– También manifestaron los testigos que el menor se había tirado con anterioridad y ellos también, saliendo indemnes; que debe haber habido algo en el fondo del dique en la zona donde ocurrió el accidente.

– No se toman en cuenta las manifestaciones de la demandada de fs. 168 sobre que la zona del azud del dique se drenaba en forma diaria a las 22 horas, pues se trata de declaraciones de la propia demandada; no prueba que ese día o el anterior la tarea se hubiera realizado.

– El informe de Criminalística dice que la zona tiene una profundidad de 2 metros y el agua turbia (fs. 41), lo que coincide con la declaración de los testigos (fs. 41 vta. y 47); el testigo de fs. 45 dijo que en ese lugar hay parte de cemento y otra de tierra.- No cabe duda que aún en la posición débil de la víctima como adolescente y usuario, su actitud no sólo violó una prohibición de paso específica sino que fue imprudente y su hecho fue en parte causa de su propio daño.

– La responsabilidad del ente demandado es mucho mayor, no puede considerarse que la actitud del menor haya suprimido el nexo causal toda vez que la obligación de seguridad de la proveedora del servicio estaba totalmente incumplida.

– Los jóvenes se tiraban desde las compuertas repetidas veces sin que en ningún momento fueran apercibidos, la conducta omisiva y negligente de la demandada provocó causalmente el hecho; en el supuesto que los jóvenes no hubieran prestado atención a las advertencias, debió incluso expulsarlos.

– Se estima la participación causal de la demandada en el 60% y la de la víctima como causa concurrente en el 40%.

– Respecto de los daños :

– Se rechaza el daño moral de $ 120.000 peticionado por los padres; no se pidió la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y los padres invocaron ser damnificados directos del hecho dañoso, carecen de legitimación.

– Está probado por las historias clínicas que el actor padeció traumatismo raquimedular cervical lo que ocasionó fractura de múltiples niveles cervicales altos (C-2 C-3 C-4) con desplazamientos vertebrales (C-3 C-4), sintomatología deficitaria sensi-tivo -motora grave a nivel cervical C6-C-7; la lesión descripta se manifiesta por una parálisis completa e irreversible de extremidades inferiores y superiores; se desplaza en silla de ruedas; conserva lucidez mental; se asigna 100% de incapacidad total y perma-nente; existe sólo la posibilidad de mejorar la movilidad a través de la tecnología actual. El joven Diego Manuel García tenía 16 años al momento del accidente asistía al pri-mer año del polimodal laboral; convive con su familia y una persona contratada que lo ayuda en su higiene personal, cambio de pañales, traspaso de sillas, alimentación.Sufre depresión neurótica grado III con 40% de incapacidad.

– Gastos médicos, de farmacia y rehabilitación se establece $ 260.000, 60% $ 156.000 con más intereses; gastos de asistencia se fija en $ 320.000, progresa 60% $ 192.000 más intereses; incapacidad sobreviniente $ 410.000 progresa $ 246.000; daño moral $ 350.000, el rubro prospera en $ 210.000.

– En definitiva la demanda progresa por $ 804.000 con accesorios y se rechaza por $ 656.000 ( $ 536.000 por el porcentaje de concausalidad y $ 120.000 por daño mo-ral de los padres que se rechaza cualitativamente).

– Las costas se imponen a la demandada en lo que el recurso progresa y a la actora en lo que no progresa.

Contra esta sentencia la demandada interpone los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación.

II. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.-

Aduce el recurrente:

– Fallo carente de los requisitos indispensables establecidos en el art. 90 inc. 3 del C.P.C.; se distorsiona antojadizamente la prueba rendida; la tacha del testigo Ramirez al igual que la culpa de la víctima está fuera de toda razonabilidad. Debió rechazarse la tacha y establece que el actuar de la víctima fue la única causa del accidente.

– El accidentado estaba en lugar prohibido, realizando una actividad prohibida.

– El fallo se ha inclinado con fervor hacia el demandante eliminando las probanzas de su parte.

– El testigo Ramirez es un encargado, es comodatario no empleado del DGI; el tribunal sostiene que Ramirez podía sentirse involucrado como responsable al ser el único encargado y, debe recordarse que la acción prescribía a los dos años, el 24/12/06, la declaración testimonial del tribunal aconteció el 24/11/08 (fs. 177/179) por lo que el motivo que vislumbra el tribunal ya no existía, la acción estaba prescripta.

– No existen contradicciones en el testimonio, uno refiere de buena fe lo que buenamente recuerda y cómo lo recuerda; contrariamente lo que debería llamar la aten-ción es la repetición exacta y recitada de la versión.- Respecto del Acta inicial y cuando Ramirez testifica indica que cuando el testigo dice que lo hizo bajar fue en anteriores oportunidades, en las que, después de haberlo hecho bajar, no vio que se tirase nuevamente al agua; que cuando Ramirez le advirtió de la peligrosidad del lugar, ahí de inmediato no lo vio largarse al agua.

– El fallo muestra la parcialidad del análisis del testimonio de Ramirez.

– Cuando el testigo se refiere a si el joven se había tirado de cabeza puede haberse referido a que en más de una ocasión lo había hecho y también a lo que le manifestaron otras personas .

– Contrariamente, las impurezas del relato demuestran la buena fe e imparcialidad; entre las 3 declaraciones transcurrieron un total de 4 años.

– El fallo toma a pie juntillas los testimonios del AEV penal, cuando su parte no pudo controlar esas declaraciones, hay suspicacias en las declaraciones de Bravo y Gutiérrez, hacen referencias sin que nadie les pregunte; reitera que su parte no pudo repreguntar y/o tacharlos; el testimonio de Ramirez ha sido confirmado por los otros testimonios que indican que Diego se subió y se tiró de la parte de arriba.

– El fallo deja de lado las probanzas de fs. 168, parece que parte de la base que los informes de un organismo oficial son adaptables según convengan; la contraparte no se opuso a la prueba ofrecida y el juzgado admitió la probanza por lo que estaba preclusa la oportunidad de descartarla; el informe es un instrumento público.

– Hubo culpa de la víctima de tal magnitud que su parte está liberada de cualquier responsabilidad.

III. RECURSO DE CASACIÓN.

– No se aplicó correctamente el art. 40 de la Ley 24.240 ni el art. 1113 del Código Civil; la cuestión queda inmersa en el art. 159 inc. 2 del C.P.C.; inaplicación de la Ley 3859 y Resolución 160/93 de Superintendencia que preveen que en las aguas bajo jurisdicción del DGI está prohibido bañarse salvo autorización expresa en cada caso.- Subsidiariamente no se aplicaron los arts. 2, 3, 31 de la Ley de Aranceles 3641 respecto del reclamo por daño moral de los padres que fue rechazado sin que devengaran costas en contra de los peticionantes; el rechazo fue cualitativo.

– Por el simple hecho que el accidentado había abonado la entrada se aplicaron las normas de consumo, dejándose de aplicar las normas mentadas y que en el caso hubo culpa del accionante.

– Se acreditó que la conducta desplegada por el joven accidentado fue temeraria, rayana en lo suicida que interrumpe el nexo causal.

– Se acreditó que está prohibido bañarse, que se largó a la plataforma del dique, que trepó a la baranda para obtener mayor altura; que debió sortear la reja; que se le advirtió verbalmente que no debía acceder a ese lugar; que se arrojó de cabeza; se acre-ditó que se había advertido a los padres que se hicieran cargo de la desobediencia del menor; que la edad era casi de 18 años; eran muchas las personas y nadie se accidentó; las otras personas fueron prudentes.

– Las aguas estaban oscuras, se evidencia la imprudencia del menor.

– Mi parte no percibe ni percibió absolutamente nada del precio de la entrada que cobraba el Sr. Ramirez; no existe ticket (fs. 38 del recurso).

– No estaba habilitada la existencia del natatorio; el espacio era sólo lugar de esparcimiento; la actividad de camping n o implica balneario.

– En el lugar estaba prohibido bañarse.

– La acción no procedió por $ 536.000; el rubro daño moral de los progenitores de $ 120.000 fue desestimado y debe devengar honorarios a favor de los letrados de su parte; debió regulárseles 13,45 % de aquella pretensión; los reclamantes debieron ser puntualmente condenados en costas.

IV. SOLUCION DEL CASO:

Recurso de Inconstitucionalidad:A) Tiene dicho este Tribunal que, «la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o prue-bas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)» (L.S. 223-176).

«La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional» (L.S. 238-392).

«No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces» (L.S. 240-8).

El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S.226-440).

B) Teniendo en cuenta lo expuesto debe resolverse en esta sede si es arbitraria la sentencia que por las graves lesiones que padeció el joven Diego Manuel García – discapacidad motriz -cuadriplejia – al arrojarse de cabeza al agua del dique «Aguanda» del Departamento de San Carlos desde la baranda superior de las compuertas, en el camping perteneciente a la demandada – Departamento General de Irrigación – se atribuyó el 60% de responsabilidad a esta última y el 40 % restante a la víctima.

En función de las razones que a continuación expondré y conforme los criterios expuestos, adelanto que propiciaré la admisión parcial del recurso y en consecuencia propongo se revierta el porcentual y, se adjudique a la víctima el porcentual mayor del 60%, reservando el 40% para la demandada.

Ha manifestado el Tribunal que «el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada» (LS 328-176).

En el mismo sentido «La liberación del dueño o guardián puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido exclusiva causa del daño. La parcial, en cambio, operará ante la causalidad concurrente que la jurisprudencia extrae de la mayoría de los casos de la concurrencia de culpa, es decir, que resulta aplicable cuando ambas culpas autónomamente influyeron en la producción del daño.Es decir que el hecho de la víctima, puede llegar a ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, en razón de la eficiencia para destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño» (LS 330-41).

Hay que considerar que el concepto de «cosa riesgosa» debe ser apreciado en cada caso concreto y de acuerdo a sus circunstancias particulares, y que si bien cabe distinguir entre «cosa riesgosa» y actividad riesgosa, el art. 1113 del Código Civil incluye ambas, señalándose que comprende entre otras cosas el medio donde se presta la tarea, las condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo. La casuística en esta materia es innumerable y sólo a modo de ejemplo, se reitera en jurisprudencia como cosa riesgosa los trenes, el automotor, cables electrizados, máquinas agrícolas, cámara séptica, ascensores, armas de fuego, piletón de aguas servidas, campo en llamas, lagunas, etc. (conf. JORGE MOSSET ITURRASPE -MIGUEL PIEDECASAS, Código Civil comentado, art. 1113, pág. 343, Ed Rubinzal Culzoni, año 2003).

Tratándose de un supuesto causado por el riesgo o vicio de la cosa,en el supuesto de piletas, natatorios y otros recipientes de agua se ha dicho que si el recipiente o pozo que contiene grandes cantidades de agua carece de determinados elementos de seguridad, el dueño o guardián deberán responder conforme al art, 1113 párr 2°, última parte, por tratarse de cosa viciosa. En este sentido ha condenado al dueño de un natatorio donde murió ahogado un bañista que quedó atrapado en la boca de un desagüe que carecía de reja de seguridad, aunque no se pudo determinar la causa próxima de la muerte. Del mismo modo un fallo de la Cámara Federal de la Capital, resolvió que en virtud de lo dispuesto por el art.1113, corresponde declarar responsable a la fábrica de medias por la muerte de un capataz que cayó al pozo de agua caliente de la sección tintorería, reduciendo el monto de la indemnización en función de la culpa concurrente de la víctima. La mayor parte de los fallos fundan la condena del guardián en la omisión de las diligencias debidas. Así se ha hecho responsable a la Municipalidad por la muerte de un niño ahogado en una pileta para la provisión de agua potable, a un club por carecer de vigilancia en los horarios no habilitados para el uso del natatorio (Conf. Código Civil comentado – BELLUSCIO- ZANNONI, t. 5, pág. 532/533, Ed Astrea, febrero 1994).

A su vez la conducta de la víctima tiene trascendencia cuando ha influido causalmente en el momento de producirse el hecho generador de los daños. La culpa de la víctima y la aceptación de los riesgos tiene influencia cuando el riesgo asumido es anormal o extraordinario. Por aplicación de estos principios se ha liberado al demandado si las víctimas se introdujeron en un estanque para bañarse pese a la existencia de carteles que anunciaban el peligro de introducirse en él (Conf. Código Civil comentado – BELLUSCIO- ZANNONI, t. 5, pág. 395, Ed Astrea, febrero 1994).

Esta Sala en una sentencia en la que fui el miembro preopinante, resolvió que no existía responsabilidad del Estado por omisión (el demandado también era el Departamento General de Irrigación aunque otras eran las circunstancias del caso ya que el hecho no había ocurrido en un camping) y confirmó la sentencia de grado que determinó la culpa exclusiva de la víctima, joven de 17 años que pereció ahogado en la represa La Carmensa cuando jugaba a la mancha en zona aledaña a la compuerta, conjuntamente con otros amigos con los que había ido a nadar y pescar en una tarde estival.La normativa (Ley 6405) impone al DGI el ejercicio del poder de policía para su fin específico, esto es, la regulación del uso del agua para regadío. No existe omisión por no alertar, a la época del suceso, con carteles o vallas sobre la peligrosidad de bañarse en la toma; el pequeño dique ubicado sobre la ruta no es lugar apto para nadar o zambullirse. No existe omisión antijurídica, SOLO ESTÁ PERMITIDO BAÑARSE EN LOS CAUCES QUE ASÍ LO INDIQUEN. El poder de policía en lo atinente a su ejercicio es contingente y circunstancial, no es fijo o igual en todos los casos o situaciones. La causa del luctuoso hecho fue la exclusiva culpa de la intrépida víctima que, pese a tener discernimiento y ser vecino del lugar, decidió utilizar la represa como si fuese un balneario desoyendo la advertencia de los otros compañeros; se sumergió en zona aledaña a la compuerta; no tuvo la precaución mínima de observar la estela de agua producto de la erogación del río aguas abajo ni la sonoridad; la represa no está ubicada en un centro urbano. El Estado no puede transformarse en una suerte de caja aseguradora de todos los riesgos que enfrentan los ciudadanos por la circunstancia de vivir en comunidades medianamente organizadas (Expte. N° 98.081 – «BLANCO PLACIDO EN J° GUAJAR-DO BRAULIA Y OTR. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ ORD. S/ INC. CAS.» 24/08/2011 – SENTENCIA – Sala: 1 Dres. NANCLARES- RO-MANO – ADARO).

C) No coincido con el apelante que en su intento por resistir el porcentual de responsabilidad atribuido en la sentencia en crisis sostiene que debe rechazarse la tacha opuesta a la declaración del encargado del camping Sr. Egidio Justo Ramirez Ferreyra.En efecto, no sólo son evidentes las contradicciones en las tres declaraciones del testigo (dos obran en el sumario N° 54.132 por Averiguación accidente y otra en la causa civil), las que el tribunal puso de relieve, sino que el recurrente no rebate el argumento del tribunal para sostener lo contrario.

En el Sumario Policial Acta fs. 1 labrada el día del hecho, 26/12/12, el Sr. Ramirez que indicó domiciliarse en la misma zona de ubicación del dique y ser el encargado – Dique Aguanda, Pareditas- dijo que observó al joven que se estaba bañando en el desagüe del dique que se tiraba desde la parte alta… que le dijo que no se largara del lugar porque era peligroso. Sin embargo, al día siguiente, a fs. 6 vta. declara que no observó al joven cuando se bañaba porque él estaba en la taquilla. Y a fs. 177/179 en noviembre del 2008, en el e xpediente civil relata un supuesto episodio que habría tenido con los padres del menor por el que éste habría sacado el auto de los padres sin autorización, sin hacer referencia alguna al hecho aquí debatido.

Como se advierte la contradicción e imprecisión de las tres declaraciones son evidentes motivo por el que no es arbitrario que el tribunal haya admitido la tacha del testigo. A su vez, el argumento del tribunal en punto a que se trata de un testigo que tiene «interés» en el pleito, por su calidad de «encargado» y, en su caso mal desempeño de su función laboral, queda en pie ya que la primera contradicción la efectuó como se viera en el mismo expediente penal (ver Acta fs. 1 y declaración fs 6, efectuadas a un día de diferencia) por lo que la eventual acción de regreso a esa fecha no estaba prescripta como afirma el recurrente, que computa el plazo desde la declaración en sede civil.

Otro tanto sucede con la Resolución N° 160 dictada por el DGI (fs.49/50), la que abiertamente ha sido violada por la demandada. La mentada Resolución prohíbe la utilización de ríos y cauces para actividades balnearias o de esparcimiento, salvo expresa disposición en contrario. Es claro que la normativa impone al DGI el poder de policía para su fin específico, esto es, la regulación del uso del agua para regadío y, en nuestro caso en flagrante violación a su propia normativa a la vera del dique estaba instalado un camping administrado por la propia demandada que ofrecía servicio de esparcimiento (sanitarios, agua, churrasqueras, electricidad) a cambio del pago de una tarifa diaria por carpas, casillas, trailers, personas, conforme el cartel instalado al ingreso del predio con el logo y la inscripción del DGI. En igual sentido, en punto a los servicios ofrecidos, se expresa la declaración del testigo Ramirez a fs. 177/179 del expediente civil; constancias, croquis de fs. 2 y 13 del expediente penal que grafica la zona del parque a la orilla de la represa y declaraciones testimoniales de quienes allí acamparon.

Asimismo carece de la relevancia eximitoria que la demandada propicia, el informe de fs. 168, emitido por la propia demandada, el que indica la existencia de desarenos habituales en el azud del dique, lugar del accidente; que el encargado del dique tenía la obligación de controlar el funcionamiento de la cámara desarenadora y, que se efectuaban desarenos entre 10 a 15 minutos de duración todos los días a las 22 hs. Y, ello por cuanto no sólo se trata de un instrumento emitido por la propia sindicada como responsable sino que tampoco demuestra que el día del accidente ni los días anteriores, el desareno hubiese sido realmente efectuado y el embanque no se hubiese producido; contrariamente las declaraciones obrantes en el expediente penal aluden a las aguas oscuras y la existencia del embanque.A su vez las declaraciones obrantes en el expediente penal deben ser valoradas conforme las pautas de la sana crítica y para ello tengo especialmente en cuenta que esas actuaciones fueron ofrecidas como prueba por ambas partes y, la demandada cuando a fs. 84 ofreció la prueba testimonial ya conocía los testimonios rendidos en esa causa, pese a lo cual omitió citarlos a declarar en sede civil, negligencia solo a ella atribuible que impidió su contralor cuando esa prueba fue desistida por la actora a fs. 814.

Los cinco testimonios rendidos en ese expediente son coincidentes en los servicios que ofrecía el camping (baños, churrasqueras, venta de helados), que se cobraba entrada para su ingreso, que no existía guardavidas, primeros auxilios ni carteles con prohibición de baño, que la gente iba a bañarse, que había embanques y desniveles y en la cercanía de las compuertas el agua estaba sucia.

La prueba testimonial rendida coincide con la planimetría y fotos adjuntadas en el expediente penal y civil, que denota la instalación del camping de la demandada situado a la vera del dique; administrado por un encargado empleado del DGI que entre otras funciones cobraba la entrada en la taquilla de ingreso y controlaba; que la demandada no podía desconocer que en la temporada estival era usual que la gente asistiera al camping para bañarse y, pese a ello no tomó las mínimas precauciones adecuadas de prevención. No es audible suponer que instalados en el camping la gente no se bañaría en el dique porque no habían carteles que ofreciesen ese servicio. Tengo la certeza que uno de los mayores atractivos para quienes acampasen en verano era precisamente el uso del balneario, cuestión que a través de su encargado la demandada no podía desconocer. También valoro que el hecho ocurrió en la semana de las fiestas de fin de año y, como dijo el propio encargado, el camping estaba repleto de gente.Estas razones me convencen de la ineludible responsabilidad de la demanda, aunque en un porcentual menor (40%).

D) Aunado a lo expuesto abordaré la responsabilidad del joven García y, conforme expondré no aparece razonable asignarle, como se resolvió en la sentencia en análisis el menor porcentual de responsabilidad, motivo por el que propongo se le otorgue el 60%.

Aclaro que a la fecha del hecho, 26/12/04, el joven tenía 17 años, no 16 como se consignó en la sentencia (ver Acta de Nacimiento de fs. 5, 6/1/87) y, si bien faltaban escasos días para cumplir los 18 años, lo cierto es que a la fecha del hecho no estaba en vigencia la ley que disminuyó la mayoría la edad a los 18 años (Ley 26.579- BO 21/12/09). Luego, se trata de un joven cuyo discernimiento no está en dudas.

Ahora bien, aún partiendo de la hipótesis más favorable para la actora, esto es, que no existía cartelería que expresamente prohibiese bañarse motivo por el que infiere que estaba permitido, su conducta aparece temeraria con entidad suficiente para romper el nexo de causalidad y atribuirle responsabilidad en la mayor proporción.

Me explico, el joven no se bañaba en el arroyo aguas abajo, sino que eligió el lugar de mayor peligro cuya señalización reiteradamente le indicaba que estaba prohibido su ingreso; estaba situado en la parte superior de las compuertas desde la que se tiraba de cabeza. Había ingresado a zona prohibida en la que no sólo había una reja sino que existía un cartel de color azul con la inscripción en blanco «no subir» próximo a la escalera de acceso con el «dibujo de la mano y la leyenda «alto»; se encontraban las cajas de electricidad de 380 voltios; poste reflector con el cartel «no pasar» (ver croquis fs. 2 y 13, informe Policía Científica fs. 12). El informe de Policía Científica indica a fs. 12 vta.que para acceder a las compuertas es necesario atravesar una reja de 0,80 cm de altura que bloquea el acceso; que las compuertas estaban a 2 metros de altura con respecto al nivel del agua y que el agua estaba turbia.

La conducta irreflexiva del actor es manifiesta, traspasa una zona bloqueada, ingresa al lugar próximo a las cajas de seguridad (380 voltios) y se trepa 2 metros a una compuerta para lanzarse de cabeza al agua cuyo fondo no se visualizaba por estar el agua turbia, el cúmulo de infracciones contribuyó causalmente al resultado. Los testimonios de la causa penal son elocuentes: la Srta. Susana Noguera a fs. 43/44 indica que lo vio largarse de la parte del frente del dique al canal; el Sr. Sebastián Bravo a fs. 45/50 declara que Diego se subió a la escalerita y se largó desde allí, indica que en el fondo hay parte de cemento y tierra; Enzo Gutiérrez a fs. 47/48 declara que había un embanque y desniveles. Destaco que los dos últimos testigos nombrados declararon haberse ellos también tirado de cabeza desde el mismo lugar que Diego, sólo que afortunadamente no corrieron su misma suerte.

La conducta audaz e intrépida del joven me inclina a sostener el mayor porcentual de responsabilidad a su cargo pues es arbitrario no reflejar en la proporción atribuida tal aspecto debiendo modificarse la sentencia en ese sentido.

E) Recurso de Casación:

La queja casatoria, en coincidencia con el dictamen del Sr Procurador, no merece acogida favorable; se impone su desestimación formal. No obstante la invocación de errónea subsunción, lo cierto es que el núcleo de la queja no sólo discurre por cues-tiones fácticas – ajenas al remedio en trato – sino que además contradice la plataforma ya fijada – método vedado para la vía.En efecto el recurrente para sostener su tesis afirma que se encuentra acreditado que estaba prohibido bañarse, que el joven había sido advertido verbalmente que no debía acceder a ese lugar; que se le había pedido a los padres que se hiciesen cargo de la desobediencia del menor; que su parte no percibía el precio de la entrada. Es evidente que gran parte de los hechos afirmados se corresponden con las declaraciones del testigo Ramirez, cuya tacha por el Tribunal fue admitida.

Este Tribunal ha resuelto que de conformidad a lo dispuesto por el art. 159 del C.P.C., la competencia funcional de la Corte de Casación, se limita al control técnico jurídico de los fallos en forma exclusiva y excluyente, quedando por tanto fuera de su ámbito específico el examen de los aspectos fácticos comprometidos en el acto sentencial, tanto en su determinación cuanto en su valoración y alcance por parte de los Tribu-nales de mérito (art. 159 y nota del C.P.C.; L.A. 89-446; L.A. 82-1; L.A. 87-27; L.A 88-31; L.A. 99-114; L.A. 135-135; L.A. 135-194; L.A. 139-207; L.A. 143-238; L.A 150-173). Que la cuestión técnica implicada en la queja casatoria supone la inalterabili-dad del material fáctico fijado y evaluado en la sentencia impugnada, de acuerdo a la competencia funcional que otorga el art. 159 del C.P.C., de manera que, cualquier varia-ción en premisas de tal naturaleza, como paso previo al examen técnico-legal, obsta a la viabilidad del recurso (Art. 159 y nota C.P.C.; LA 89-446; 82-1; 99-114; 128-280; 127-477; 128-28; 146-309; 147-264). Asimismo, se tiene resuelto, que el método resulta absolutamente ajeno a la vía elegida, si para receptar el agravio del r ecurrente, el Tribu-nal debe revisar la valoración de las circunstancias fácticas efectuada en las instancias de grado (L.S. 270-312; L.A.147-164; L.A.147-264).

Por lo demás la queja casatoria propuesta en subsidio respecto a la regulación de los honorarios de los profesionales de la demandada, quienes aducen que en la base regulatoria no se incluyó el rubro desestimado cualitativamente (daño moral reclamado por los padres del accionante) tampoco puede ser admitido atento su improcedencia formal.

Los recursos han sido interpuestos exclusivamente por la parte demandada, esto es, el DGI, no son los profesionales de la demandada los recurrentes, como claramente surge del texto de fs. 22 de la pieza recursiva; luego se trata de un interés -incremento de honorarios – para el que sólo están legitimados por su propio derecho los profesionales, los que insisto no recurrieron, se impone su desestimación formal por falta de legitimación.

A mayor abundamiento se trata de un supuesto error fácilmente corregible que en su caso, debió subsanarse por vía de aclaratoria ante el tribunal de grado; a su vez no se visualiza el mentado error en el cálculo de los honorarios de la parte perdedora en ese rubro (ver fs. 1001 de la sentencia).

Por las razones expuestas, corresponde desestimar formalmente el recurso de casación.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE (EN DISIDENCIA PARCIAL), DIJO:

Respetuosamente me permito disentir con la solución a la que arribó el magistrado preopinante en el recurso de Inconstitucionalidad por lo que sostengo que el mismo sea rechazado y en consecuencia mantenidos los porcentuales de responsabilidad resueltos en la instancia de grado, 60% para la demandada y 40 % para la víctima.

Con respecto al recurso de casación adhiero a la solución propuesta en el voto precedente.

1.Como es sabido la doctrina de la arbitrariedad, receptada desde antiguo por este Cuerpo, respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que y por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario.

En este sentido adoctrina el Tribunal, siguiendo el pensamiento de la CSJN (L.L.145 398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; es decir, si la sentencia es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, no es susceptible de la tacha de arbitrariedad.

2) Conforme el criterio arriba expuesto corresponde determinar si es arbitraria la sentencia que atribuyó el 40 % de responsabilidad al menor de 17 años que se arrojó al agua de cabeza desde la compuerta del dique que utilizó como trampolín y sufrió se-verísimas lesiones permanentes (incapacidad laboral 100%). El hecho ocurrió en un camping perteneciente a la demandada – Departamento General de Irrigación- que había designado un empleado suyo como encargado del camping para cuyo acceso era necesa-rio abonar una entrada, según rezan los carteles de ingreso con el logo de la demandada y las declaraciones del propio encargado que controlaba la taquilla.

En coincidencia con el dictamen del Sr. Procurador y conforme surge de la prueba rendida en la causa propiciaré el rechazo del recurso por entender que la senten-cia impugnada no adolece de los vicios imputados.Ello así en virtud que los razona-mientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáti-cas o carentes de razonabilidad como lo exige la excepcionalidad del remedio intenta-do.

El recurrente, sólo manifiesta su discrepancia valorativa respecto a los funda-mentos esenciales de la resolución recurrida a los que el sentenciante arribó desde la perspectiva del derecho constitucional y criterios jurisprudenciales aplicables al caso en función de una representación concreta y realista de las circunstancias objetivas debidamente comprobadas, sin que ello pueda considerarse una crítica adecuada que amerite la nulidad de la sentencia en trato.

En efecto, el análisis de las eximentes de responsabilidad de los proveedores es una temática en la cual no pueden establecerse parámetros abstractos y genéricos, ya que cada caso presenta aristas específicas; y hacerlo conduciría a situaciones de injusticia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado en distintos precedentes la tutela constitucional de los derechos de consumidores y usuarios, remarcando su carácter operativo (art. 42 Constitución Nacional) y la exigencia del cumplimiento adecuado del deber de seguridad e información de los proveedores, como así también, ha delineado soluciones particulares en relación a la culpa del consumidor, tomando en consideración su situación especial de vulnerabilidad, la que ha llevado precisamente a establecer un régimen protectorio intensificado, y esto es lo que no debemos perder de vista (Conf. Lovece, Graciela, «La causa y la culpa de la víctima en el marco de las relaciones de consumo», Cita Online: AR/DOC/1761/2013).

El Derecho del consumidor es un área del Derecho protectorio, de base constitucional, que tiene manifestaciones en todos los ámbitos sobre la base de un orden público que se impone en las relaciones jurídicas, tanto para proteger como para ordenar la sociedad a partir de principios de socialidad.

La noción de vulnerabilidad define el supuesto de hecho de la norma de protección.Vulnerable es un sujeto que es débil frente a otro en una relación jurídica y por ello necesita protección del derecho; es una situación de riesgo especial en la vida privada. La vulnerabilidad es una desigualdad específica y demanda protección; es un aspecto de la desigualdad y se refiere a una desigualdad de recursos que el sujeto tiene para relacionarse con los demás. El problema de la información es central en las sociedades actuales ya que los productos son complejos y el mercado no reparte la información en forma abundante. (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, «Consumidores», Segunda edición actualizada, Ed. Rubinzal-Culzoni, julio 2.009, pág. 35/40).

Aplicado al campo en análisis la CSJN ha dicho en «Ferreyra Víctor Daniel c/ VICOVOV SA s/ D y P»: «En el presente caso se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos» (CSJN 21/3/06, Fallos 329-646).

En «Di Nunzio Daniel F c/ The First National Bank of Boston y otros s/ Habeas Data» se expuso: «… cuando la pretensión se relaciona con derechos fundamentales, la interpretación de la ley debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicación efectiva perturba al ciudadano.Los jueces deben evitar interpretaciones que presenten como legítimas aquellas conductas que cumplen con la ley de modo aparente o parcial, causando el perjuicio que la norma quiere evitar» (CSJN 21/11/06, Fallos 329-5239).

La relación de consumo debe entenderse en sentido lato, conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor y, la culpa de la víctima consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación.

Así, al pronunciarse el Tribunal sobre la responsabilidad de las empresas concesionarias de rutas y autopistas dijo que «el deber de seguridad obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles». Y añade: «Ahora bien, apuntada la previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad, etc. …incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten formulaciones abstractas y genéricas» («La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», PICASSO, Sebastián, LL 2008-C-562; fallo comentado «Ledesma María Leonor c/ Metrotranvías SA»).

En el comentario al fallo que vengo glosando expresa el autor que cuando se trata de víctimas en situación de vulnerabilidad, se verifica una tendencia a exigir para que proceda la exoneración, una culpa calificada del dañado, como una forma de au-mentar su protección. La Corte señala que «los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo espe-cial .». La culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente.Por el contrario para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulne-rabilidad en que se encuentran, los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional; el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor de la misma clase que la víctima, puesto en la misma situación que ésta.

Concluye el trabajo doctrinario: «En definitiva, el fallo sienta importantes directivas, que habrán de tenerse especialmente presentes en materia de daños sufridos por los consumidores y usuarios. En su virtud, el alto tribunal reafirma la especial tutela constitucional de la que gozan los consumidores; nos recuerda una vez más el carácter operativo y la riqueza normativa que encierra el art. 42 de la Constitución Nacional; continúa precisando su pensamiento en torno a la obligación de seguridad —de base constitucional— aplicable en estos casos, y sienta un standard específico acerca de la forma en que deberá valorarse la culpa de la víctima a efectos de eximir de responsabilidad a los proveedores».

3) En aplicación de los criterios señalados se verifica que ninguna de las críticas efectuadas tiene entidad suficiente para revertir los fundamentos en los que se apoya el sentenciante para asignar el 60 % de responsabilidad por el suceso a la DGI y el 40 % al actor.

En efecto, el recurrente insiste en esta sede en la improcedencia de la tacha del encargado del camping Sr. Egidio Ramirez, opone otra versión – que al menor le habría advertido del peligro de largarse al dique en esa zona en otras oportunidades – y se desentiende del argumento principal, que el testigo tenía interés en el pleito por ser empleado de la demandada. Por lo demás las contradicciones e imprecisiones del testimonio surgen de los dichos del día del hecho (acta fs. 1 del sumario) y las del día siguiente rendidas en el sumario a fs.6, en la primera lo vio bañarse en el desagüe y tirarse y, en la segunda que no lo vio.

La Resolución N° 160 dictada por el Superintendente General de Irrigación (fs. 49) prohíbe la utilización de los ríos y cauces para actividades balnearias. En consecuencia, la misma denota la irregularidad del camping instalado a orillas del dique utilizado como balneario como lo reconoce en sus declaraciones el propio encargado del camping, dependiente de la demandada.

El informe de fs. 168, emitido por la subdelegación de la demandada explica la rutina y periodicidad del desareno del dique pero no comprueba que efectivamente esa tarea se haya efectuado el día del hecho ni los días anteriores.

Por último, las declaraciones del expediente penal deben ser evaluadas y cotejadas con el resto de las probanzas ya que se trata de una prueba incorporada al expediente que fue ofrecida por ambas partes en la respectiva etapa procesal.

4) Conforme los hechos descriptos y en función del contexto en el que deben ser analizados los mismos se verifica que la osada víctima, un menor de 17 años, se arrojó de cabeza al lecho del dique, desde la parte más alta de las compuertas, las que utilizó a modo de trampolín y, para trepar a ese lugar invadió un sector vedado al público, trabado con una reja y desoyó los tres carteles que visiblemente indicaban con letras blancas en fondo azul – incluso uno con una mano dibujada- «No subir 380 voltios», «No pasar», «Alto». Es obvio que la conducta del joven denota una marcada desobediencia y desprecio por las advertencias, para más desde esa altura – aproximadamente 2 metros – se lanza al agua que estaba turbia por lo que el fondo no se visualizaba pro-duciendo el lamentable accidente. La trascendencia de la conducta de la víctima – usuario cuya vulnerabilidad debe ser apreciada- influyó causalmente en la producción de su propio daño.Sin embargo, puestos en el análisis de la causa adecuada del perjuicio, la culpa de la víctima no libera ni exonera de responsabilidad al proveedor del servicio de esparcimiento cuya proporción en la producción del hecho fue indudablemente mayor.

En efecto, la demandada, cobraba entrada para el ingreso al camping, una tarifa diaria por persona, carpas, casillas, etc., destacaba los servicios que ofrecía (sanitarios, agua, churrasqueras y electricidad), la zona boscosa de acampe está ubicada a la orilla del arroyo; el encargado – empleado de la demandada – describe la existencia de una taquilla al ingreso del camping y que ese día el camping estaba repleto de gente, era la semana de las fiestas. Todos los testimonios rendidos coinciden que la gente se bañaba en el lugar, el propio encargado, a tenor de sus dichos era conciente de ello y, es razonable suponer que así sea, que el embalse a cuyo costado se desplegaba el camping era utilizado como balneario por los usuarios quienes no contaban con ningún cartel que estableciera la prohibición de bañarse. Es lógico suponer que un motivo preponderante para quienes acampaban en verano en el dique, era el uso del embalse, en el que se reitera no existía prohibición de baño.

Pese a ello, el organizador y proveedor del servicio de esparcimiento frente al riesgo concreto – gran cantidad de familias acampando en la semana de las fiestas de fin de año -, adoptó una deficiente medida de seguridad: se limitó a colocar en la zona de riesgo (acceso a las compuertas) carteles que indicaban la prohibición de acceso; no se alambró ni aumentó la dificultad para acceder a la zona de compuertas, como nítidamente se visualiza en la foto adjuntada en las actuaciones penales, cuya reja baja resultó fácilmente franqueable por los jóvenes. Tampoco se tomó la medida básica de alertar con carteles la prohibición de baño, ni contar con auxilio ni servicio de bañeros.El organizador del servicio incumplió deficientemente su principal «deber de seguridad» que debe presidir su conducta guiada por la protección de la vida, salud e integridad del usuario quien merece una tutela especial que en el caso, fue visiblemente incumplida pese a resultar fácilmente previsible.

En un caso que guarda cierta analogía con el presente (también se trataba de un usuario en un camping en el que la obligación de seguridad había sido incumplida) tuve oportunidad de expedirme en sentido similar: No es arbitraria la sentencia que atribuyó responsabilidad por partes iguales a la víctima (joven de 20 años) que pereció ahogado y al concesionario de un camping por incumplimiento parcial del deber de seguridad a su cargo, dadas estas circunstancias: a) La víctima se arrojó voluntariamente al espejo de agua, vestido, luego de almorzar; b) El concesionario del camping cumplió deficientemente el deber de seguridad y se desentendió de la especial situación de vulnerabilidad del usuario que se arrojó desde una balsa anclada a la orilla del embalse, perteneciente a sus instalaciones, cuando el lugar se encontraba habilitado al público; c) En la zona costera no existían señales de prohibición de bañarse (sólo dos carteles entre los árboles en el sitio de churrasqueras); d) El camping estaba habilitado al público entre semana aún cuando sólo contaba con servicio de bañeros los fines de semana; e) El hecho ocurrió un día de semana en época estival; f) La balsa se ubicaba en zona profunda a la que podía acceder sin restricción cualquier visitante del camping; g) No es un hecho imprevisible que en temporada estival un usuario del camping se arroje al lago desde la balsa (Expte. N° 108.685 – «SINDICATO DE TRABAJADORES VIALES (SITRAVI) EN J° RODRIGUEZ BEATRIZ MAXIMA Y OTRS C/ SITRAVI (SINDICATO DE TRABAJADORES DE VIALIDAD) P/ D. Y P. S/ INC. CAS.» – 12/11/2013).

Por los fundamentos expuestos, corresponde el rechazo de los recursos deducidos.

SOBRE LA MISMA CUESTION EL DR.OMAR PALERMO (EN VOTO AMPLIATORIO), DIJO:

Adhiero a los fundamentos y solución arribada en el voto del Dr. Pérez Hualde, aunque corresponde efectúe la siguiente aclaración, en el precedente arriba citado, n° 108.685, «SITRAVI EN J° RODRIGUEZ», en el que la solución mayoritaria había asignado el 50 % de responsabilidad al concesionario del camping por infringir el deber de seguridad, voté en disidencia y sostuve la liberación del concesionario del camping por la muerte del joven de 20 años que voluntariamente se había arrojado al lago vestido, después de almuerzo, desde la balsa perteneciente al concesionario y pereció ahogado, pues fue la propia víctima quien violó sus deberes de autoprotección y sólo a ella corresponde responsabilizarla del acto lesivo.

En cambio, el caso en estudio, otras son las circunstancias, pues no sólo se trata de un menor de 17 años, sino que el mismo conjuntamente con otros jóvenes se tiraban continuamente desde las compuertas al lecho del dique, como práctica de baño y juego tan reiterado como imprudente, desarrollada durante los días de estadía en el camping, facilitada por la deficiente seguridad del predio de la demandada que no podía desconocer el peligro al que se exponían los usuarios, razones que me llevan a adherir, con la salvedad explicada al voto precedente.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas por los recursos deducidos a cargo de la recurrente por resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 08 de abril de 2.014.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar los recursos de inconstitucionalidad y casación deducidos por la demandada a fs. 22/42 vta. contra la sentencia dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil a fs 981/1.001 de los autos principales la que se confirma.

II. Imponer las costas por los recursos de inconstitucionalidad y Casación a cargo de la recurrente vencida.

III. Regular los honorarios por el recurso de inconstitucionalidad del siguiente modo: Dra. Cecilia A. SUAREZ QUEVEDO, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Mauricio Alejandro CID, en la suma de pesos . ($ .); Dra. Marcela ANDINO, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Daniel Armando HERRERA, en la suma de pesos .($ .); Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETEXE, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Hugo H. FERRERO, en la suma de pesos . ($.) (arts. 13, 15, y 31 LA).

IV. Regular los honorarios por el recurso de Casación del siguiente modo: Dra. Cecilia A. SUAREZ QUEVEDO, en la suma de pesos . ($.); Dr. Mauricio Alejandro CID, en la suma de pesos. ($ .); Dra. Marcela ANDINO, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Daniel Armando HERRERA, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETEXE, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Hugo H. FERRERO, en la suma de pesos . ($ .) (arts. 13, 15, y 31 LA).

Notifíquese.

DR. JORGE H. NANCLARES

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

(EN DISIDENCIA PARCIAL)

DR. OMAR PALERMO

(EN VOTO EN DISIDENCIA – AMPLIATORIO)

 

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