Se rechaza el daño ambiental denunciado ya que el impacto de las excavaciones y acumulación de material que alteró el paisaje natural fue mitigado.

i1Partes: Figueroa María c/ Estado Provincial s/ ordinario por daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 18-mar-2014

Cita: MJ-JU-M-85081-AR | MJJ85081 | MJJ85081

En tanto no surge acreditado en autos el daño significativo a la flora, fauna o suelo en las proximidades de la vivienda de la actora, pues las empresas mitigaron las consecuencias de las excavaciones y acumulación de material que alteró el paisaje natural, se rechaza la demanda de daño ambiental promovida por la actora y el daño moral denunciado.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar la defensa de falta de legitimación articulada por el Estado Provincial porque la relación sustancial con quien se dice damnificada por la explotación minera deriva de su carácter de titular de la mina en cuestión; de su no discutido rol de concedente de la explotación minera y de su tampoco discutida competencia en el ejercicio del poder de policía minero y en la preservación del medio ambiente que dice la actora perjudicado con la actividad que cuestiona, así pues, con independencia de la existencia o no del daño y del nexo causal que pudiera tener con su rol de propietario de la mina, de concedente de su explotación y de controlador de tal actividad, la legitimación pasiva del Estado Provincial es incuestionable, e intrascendente -a los fines que tratamos- cuáles fueron las dependencias u organismos involucrados.

2.-Respecto a los terceros citados, la legitimación pasiva resulta de su condición de concesionarios mineros, independientemente de que hayan concretado efectiva explotación y, en su caso, que ésta tenga nexo causal con los daños, en todo caso la investigación de esas circunstancia hará o no procedente la demanda y extensiva la responsabilidad a los terceros, pero no invalida la constitución de la litis.

3.-La falta de legitimación se configura y resulta procedente la defensa fundada en ella cuando la parte en cuestión no es titular de la relación jurídica sustancial sobre la que se basa la pretensión, con prescindencia de la procedencia o no de ésta, supone, pues, la ausencia de uno de los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la acción por la discordancia entre los sujetos de la relación jurídica procesal y la sustancial, es decir: entre las partes del proceso y aquellos que por ley resultan habilitados para contradecir respecto de la materia de fondo sobre la que versa el litigio

4.-Corresponde hacer lugar a la defensa de prescripción articulada por el Estado Provincial y los terceros citados al proceso sólo en relación a la acción de daños y perjuicios derivados de la muerte de animales, pues sea que se aplique el plazo de seis meses del art. 161 del Código Minero, sea el bianual del art. 4037 del CCiv., la prescripción operó indefectiblemente pues, en los dichos de la propia actora, desde que ocurrió el hecho transcurrieron más de tres años hasta que se interpuso la demanda.

5.-La acción por los daños derivados de la contaminación de las aguas y la afectación del suelo, en tanto se denunciaron provocados en forma permanente y continua aún a la fecha de la demanda, no está alcanzada por la prescripción, por lo que corresponde rechazar esta defensa y analizar si tales daños existieron y si se vinculan a la actividad minera cuyo contralor compete al Estado Provincial demandado, en su caso, la extensión de los efectos de la sentencia a los terceros citados al proceso.

6.-La falta de aptitud de las aguas para el consumo no es atribuible a la actividad cuestionada -proceso de extracción de oro- sino al mineral que naturalmente presenta a raíz de la zona volcánica por la que corre y a la contaminación bacteriana totalmente extraña a la explotación minera en cuestión, en virtud de lo cual, se determina que no hubo contaminación de las aguas del Río Orosmayo atribuible a la actividad minera denunciada en la demanda.

7.-No surge acreditado en autos el daño significativo a la flora, fauna o suelo en las proximidades de la vivienda de la actora, pues respecto al impacto sobre éste último como consecuencia de las excavaciones y acumulación de material que alteró el paisaje natural, fue, en gran medida, mitigado por las empresas y, terminada la explotación, solo quedaron como resabios de ella algunos montículos de material (escombreras) que algunos lugareños pidieron se mantuvieran para practicar ellos, la búsqueda de oro, descartándose asimismo el daño moral denunciado como consecuencia del supuesto daño ambiental significativo.

Fallo:

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, capital de la Provincia de Jujuy, a los 18 días del mes de marzo del año dos mil catorce, los señores Vocales de la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial, doctores ALEJANDRA MARÍA LUZ CABALLERO, NORMA BEATRIZ ISSA Y CARLOS MARCELO COSENTINI, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, vieron el EXPTE. N° B-150.356/05, caratulado: «ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: FIGUEROA, MARÍA C/ ESTADO PROVINCIAL».

La Dra. ALEJANDRA MARÍA LUZ CABALLERO dijo:

1. La presente causa tiene inicio con la demanda por daños y perjuicios promovida por la Dra. Alicia Chalabe, en representación de María Figueroa, conforme el mandato que acredita con el instrumento agregado a fs. 1/2 de estos autos. La dirige en contra del Estado Provincial y en contra de quien «fuera responsable de la explotación minera autorizada en la localidad de Liviara, Departamento Rinconada de esta Provincia», a quienes solicita se condene en forma solidaria e ilimitada a resarcir a su mandante por los daños que denuncia.

Según relata en el escrito inicial de la demanda (fs. 11/13) y en el de su ampliación (fs. 80/84), la legitimación activa de María Figueroa resulta de su condición de habitante de la Localidad de Liviara donde se dedica a la cría de ganado caprino y camélido desde hace muchos años y damnificada por los hechos cuya responsabilidad atribuye a las demandadas. Evoca la Resolución del Banco de la Nación Argentina del año 1953 por el que se adjudicó al padre de su mandante, Jacinto Figueroa y, a su muerte, a su hija, el derecho real de usufructo de la parcela ubicada en Orosmayo, en el campo denominado «San Juan y Granadas», del Departamento de Rinconada – Santa Catalina, de esta Provincia.

Funda la legitimación pasiva del Estado Provincial en tanto, a través de la Dirección Provincial de Desarrollo Industrial, Minero y Comercial, autorizó a la Empresa Luis Losi S.A.a explotar las minas de la que derivaron los daños que denuncia.

En cuanto a los hechos, afirma que los animales que criaba y que proporcionaban sustento a su familia, bebían de las aguas del Río Orosmayo y pastaban a sus orillas, y que ése era el único lugar de la zona apto al efecto. Tal situación se modificó a partir de abril de 2002 a causa de la explotación de oro por la empresa Luis Losi S.A. que provocó en el lugar acumulación de tierra y formación de lagunas, canales y pantanos llenos de agua de hasta 5 metros de profundidad, lo que significó una trampa para el ganado y hasta para las personas. Denuncia la muerte de animales que atribuye a la escasez de pasturas y contaminación de aguas producto de la explotación. Con tal motivo -dice- se hicieron reclamos extrajudiciales desoídos por la empresa. Afirma que en el año 1997 o en el 1978, en un período de cato, se dejaron grandes pozos que provocaron la caída y muerte de muchos animales. La Jueza de Minas que visitó la zona en la ocasión y se entrevistó con los afectados dijo que se indemnizarían los daños, pero tal promesa no se cumplió. Denuncia que la empresa cortó el acceso a su vivienda y precisa que un determinado día perdió 13 llamas (10 hembras y tres machos) en un canal construido por la Empresa El Ombú en el mes de agosto de 2002 para el filtrado del agua que viene de la planta. Conforme la reproducción esperada de ese ganado y que describe, su mandante sufrió la pérdida de al menos 216 animales en diez años.

A fs. 80 da precisiones acerca de la comunidad de Orosmayo a la que pertenece su mandante y de la cual fuera comunera. Describe en detalle las condiciones y características de la explotación minera y del daño ambiental que le atribuye.Argumenta al respecto que la mayor parte de los tres kilómetros del Río Orosmayo entre la localidad de ese nombre y la de Liviara se encuentra altamente impactada por esa actividad. Antes de la explotación -dice- existían a ambos lados del río numerosos mallines o ciénagas, es decir, áreas con subsuelos húmedos y ricas en pastura para animales. Esas áreas marginales y el lecho del río quedaron destruidos y sus aguas contaminadas, con el consecuente impacto en la salud de los pobladores y de animales; el material preponderantemente aluvional fue removido, transportado y tamizado con el uso de maquinaria vial que dejó profundas excavaciones. Afirma que, ante las protestas de los perjudicados, éstas fueron tapadas, pero el curso del río quedó altamente modificado, a causa de lo cual sus aguas se enturbiaron.

Más adelante denuncia la muerte de 1.100 animales a lo largo de 30 kms. del río y la afectación de éste hasta 100 kms. aguas abajo. Denuncia que tal daño se sigue produciendo aún después de la paralización de los trabajos de explotación.

Denuncia vulnerado el art. 33 del Código de Aguas, aseverando que la evaluación del impacto ambiental del año 1997 no incluyó las minas Rufino, Rosa y José no obstante lo cual el Estado Provincial autorizó la explotación, incumpliendo normas expresas del Código de Minería.

Alude a la afectación de las pequeñas y aisladas comunidades de la zona, que terminó produciendo posiciones encontradas entre sus miembros.

En el capítulo específico de los daños, refiere, ante todo, al material derivado de la muerte de los animales y la frustrada reproducción de éstos, con lo que perdió cien camélidos trescientos caprinos grandes y ciento cincuenta chicos; setecientos ovinos grandes y quinientos chicos.

Refiere luego al perjuicio derivado de la afectación del suelo, al daño ambiental, al lucro cesante y al daño moral.

En otro capítulo, evocando el art. 146 del Cód.de Minería, denuncia omisión de pago por la constitución de servidumbre minera.

Por último cita derecho, ofrece prueba y pide se dé trámite a su demanda y se haga lugar ella, con costas.

2. Corrido el pertinente traslado, compareció a fs. 92 y 94/97, en representación del Estado Provincial, el Sr. Procurador Fiscal Dr. Jorge Eusebio García conforme designación que acredita a fs. 91. Después de oponer defensa de prescripción y excepción de incompetencia, pide la citación como terceros obligados de Luis Losi S.A.; Empresa Gran Ombú y/o Daniel Alberto César, Yolanda Alicia López de Benicio, Nicanor Benicio, Artemia Alarcón, Horacio Cachi, Zacarías Ramos y Nelli Vergara. Para justificar esa pretensión afirma que todos ellos tuvieron participación en el hecho por el cual se demanda a su parte, como que fueron concesionarios o arrendatarios de la explotación minera en la zona afectada.

Desestimada la excepción de incompetencia (Expte. B-150.356/I/07) y reanudado el trámite del presente, otro Procurador Fiscal, el Dr. Eduardo Chaher, conforme decreto de designación de fs. 101, contestó la demanda (fs. 103/110). Insiste en la defensa de prescripción. Afirma que, según las denuncias policiales formuladas por la actora, los daños por los que demanda se concretaron el 19-08-92, 29-10-92, 03-10-02, 30-11-02 y 15-02-03 y que desde entonces y hasta la fecha de promoción de la demanda (28 de diciembre de 2005) transcurrieron tres años y medio. Tratándose de la acción derivada de la responsabilidad extracontractual que le atribuye a su mandante, el plazo de prescripción es de dos años. Puntualiza que la demanda no fue interrumpida con la acción de amparo del Expte. Nº B-89.296/02 promovida por la Comunidad Aborigen de Orosmayo y otros (entre éstos, la actora) en contra del Estado Provincial, pues tuvo objeto distinto a la de estos autos. Concretamente:se dejaran sin efecto las resoluciones del Juzgado Administrativo de Minas que adjudicaron las concesiones de diversas minas para la explotación de oro aluvional. Evoca el plazo de seis meses previsto por el art. 161 del Código de Minería.

Seguidamente apoya su defensa en la falta de legitimación pasiva de su parte, diciendo que la Dirección de Desarrollo Industrial, Minero y Comercial no autorizó la explotación de Liviara y Orosmayo, como que ésta es facultad que corresponde al Juzgado Administrativo de Minas conforme regulación del Código de Minería y el de Procedimiento Minero que dice establece condiciones y requisitos que fueron cumplidos respecto a las minas concedidas en el área de Liviara y Orosmayo. Afirma que se trata de minas de segunda categoría y explica la forma prevista para su explotación y la responsabilidad que sólo le cabe al propietario o concesionario de ella.

Al contestar la demanda, después de puntuales negativas de los dichos de la actora, alude a la falta de responsabilidad del Estado Provincial. Argumenta que, por medio de la referida Dirección, su parte aprobó el informe de impacto ambiental previo al inicio de las actividades; informe que incluyó las minas que la actora dice -sin razón- excluidas de él. Afirma que tal informe fue analizado por la UGAMP (Unidad de Gestión Ambiental Minera Provincial) y que, conforme surge de los elementos de prueba que detalla, en la explotación de esas minas no se utilizó mercurio ni arsénico, pues la labor se hizo por gravimetría. Analiza en detalle los informes técnicos a los que refiere y a los trabajos de mitigación y de restauración a cargo de las empresas mineras, de todo lo cual resulta que no existe incumplimiento de los deberes que le cabe.

Cuestiona, seguidamente, los daños denunciados por la actora, diciéndolos no probados y calificando de exorbitante el número de animales que se denuncian muertos a causa de la explotación minera.Niega afectación del suelo que no haya sido removida mediante obras de restauración; daño ambiental y moral y deber de indemnizar por servidumbre, esto último porque la explotación no se ejecutó en terrenos de la actora y que, en todo caso, sólo resultaría responsable de su pago el propietario o concesionario de la mina.

Por último, ofrece prueba y pide el rechazo de la demanda, con costas.

3. Practicada la citación de los terceros, comparecieron los Dres. Yolanda Alicia López y el Dr. Anibal Ramón Vargas, en representación de Nelly Vicenta Vergara, Nicanor Benicio, Zacarías Ramos, Artemia Al arcón, Daniel Alberto César (representante de El Gran Ombú Sociedad de Hecho) y Luis Losi S.A. conforme los poderes para juicios agregados a fs. 115/120, 125/126 y 135/136 y 184. La Dra. López se presentó, además, en ejercicio de sus propios derechos. En tal carácter tomaron participación contestando la citación como terceros obligados (fs. 163/178).

En su defensa, oponen prescripción, invocando los arts. 161 del Cód. de Minería y 4037 del Cód. Civil.

También oponen excepción de pago y transacción, afirmando que el único daño que aceptan haber producido en forma indirecta es el derivado de la muerte de trece llamas, verificado en el Expte. Nº 0643 0004 – 2003, de la Dirección de Desarrollo Industrial, Minero y Comercial, en el que consta el acuerdo transaccional celebrado el 09 de mayo de 2005 y por el cual se fijó en $ 5.000.- la indemnización por ese daño. Aseguran que tal importe fue íntegramente pagado.

Destacan que en la cláusula 2 de ese acuerdo la actora desistió de toda acción y derechos que le pudieran corresponder con motivo del hecho aludido.Califican la demanda de temeraria, abusiva e injustificada.

Por aparte, esgrimen falta de legitimación pasiva de Artemia Alarcón, Zacarías Ramos y Horacio Cachi, argumentando que si bien son titulares de las concesiones mineras que describen, éstas no fueron explotadas ni por ellos, ni por la empresa Luis Losi S.A. ni por ninguna otra persona. En el particular caso de Canchi, nunca fue parte del contrato de arrendamiento minero con la empresa Losi S.A., pues la enunciación en el contrato respectivo de la Mina Eugenia de la que él es titular, obedece a un error, destacando que tampoco esa mina fue explotada.

También argumentan falta de legitimación de Luis Losi S.A., afirmando que ésta sociedad sólo explotó las minas denominadas Raquel, Clelia, Carmen Rosario y Doña Rita, en la zona ubicada entre el pueblo de Orosmayo y la localidad de Liviara, en tanto las minas denominadas Rosa, Rufino y José fueron explotadas por Gran Ombú de Daniel Cesar a gran distancia del lugar en el que se dicen producidos los daños objeto de la demanda.

En capítulo específico niegan los hechos invocados por la actora y seguidamente contestan demanda.

Cuestionan la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el Estado Provincial, dado el carácter de titular de dominio de las tierras fiscales y su responsabilidad en la regulación de la actividad, a través de los organismos pertinentes. Se extienden en fundamentaciones al respecto.

Al dar su versión de los hechos, afirman inexistencia de daños atribuibles a la actividad minera, describiendo, con pormenorizados detalles, la forma en que ésta se practicaba.Niegan categóricamente los daños denunciados en la demanda por muerte de animales que no sean las 13 llamas por las que su mandante ya indemnizó a la actora; también niegan los derivados de contaminación de aguas, afectación de suelos, daño ambiental, lucro cesante y daño moral y califican de improcedente el pago de indemnización por servidumbre minera.

En subsidio, aluden a la concurrencia de responsabilidad del Estado y de las concesionarias y cuestionan los argumentos de la actora en tanto acciona a título individual pero invoca derechos de la Comunidad de Orosmayo.

En otro capítulo, aluden a los beneficios que deparó en la zona la instalación de las empresas mineras, por la ocupación laboral que generó y la capacitación que obtuvo su personal.

Por último, citan derecho, ofrece prueba y pide el rechazo de la demanda, con costas.

4. Por decreto de fs. 183 se dio por decaído el derecho de Horacio Canchi a comparecer como tercero y se corrió traslado de la excepción de prescripción y de los hechos nuevos, que la actora contestó a fs. 203/204 y 205, respectivamente.

5. Abierta la causa a prueba y producida la agregada en autos, se convocó a la audiencia de vista de la causa que se celebró en cuatro jornadas: las dos primeras y la cuarta en esta ciudad y la tercera, en Abra Pampa, (actas de fs. 374/375, 382/383, 391/392 y 405). En los sucesivos tramos de ese acto, declararon los testigos convocados al efecto, absolvió posiciones la actora y alegaron las partes de bien probado, tras lo cual los autos fueron llamados para sentencia.

6. En miras a dictarla, corresponde analizar las siguientes cuestiones:

6.1. Falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Provincial y por los terceros Artemia Alarcón, Zacarías Ramos y Luis Losi S.A.(la de Horacio Canchi que invocaron estos últimos no habrá de ser tratada porque no compareció a ejercer su derecho).

Conforme lo tengo dicho, «la falta de legitimación se configura y resulta procedente la defensa fundada en ella cuando la parte en cuestión no es titular de la relación jurídica sustancial sobre la que se basa la pretensión, con prescindencia de la procedencia o no de ésta. Supone, pues, la ausencia de uno de los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la acción por la discordancia entre los sujetos de la relación jurídica procesal y la sustancial, es decir: entre las partes del proceso y aquellos que por ley resultan habilitados para contradecir respecto de la materia de fondo sobre la que versa el litigio» (cfr. Expte. Nº B- 166.891).

En el caso, la defensa articulada por el Estado Provincial debe ser desestimada porque la relación sustancial con quien se dice damnificada por la explotación minera deriva de su carácter de titular de la mina en cuestión (art. 7 del Cód. de Minería); de su no discutido rol de concedente de la explotación minera y de su tampoco discutida competencia en el ejercicio del poder de policía minero y en la preservación del medio ambiente que dice la actora perjudicado con la actividad que cuestiona. Así pues, con independencia de la existencia o no del daño y del nexo causal que pudiera tener con su rol de propietario de la mina, de concedente de su explotación y de controlador de tal actividad, la legitimación pasiva del Estado Provincial es incuestionable, e intrascendente -a los fines que tratamos- cuáles fueron las dependencias u organismos involucrados.

Igual razonamiento cabe desarrollar respecto a los terceros citados, pues la legitimación pasiva resulta de su condición de concesionarios mineros, independientemente de que hayan concretado efectiva explotación y, en su caso, que ésta tenga nexo causal con los daños.En todo caso la investigación de esas circunstancia hará o no procedente la demanda y extensiva la responsabilidad a los terceros, pero no invalida la constitución de la litis.

Propongo, pues, rechazar esta defensa.

6.2. Defensa de prescripción.

De los daños por cuyo resarcimiento reclama, resulta que la actora acumuló en su demanda distintas acciones que tienen regímenes diferenciados. Tanto es así que respecto de algunos (el material y el lucro cesante derivados de la muerte de sus animales) pretende indemnización en su favor, en tanto para otros (el ambiental por la degradación del suelo y contaminación de aguas) pide la integración del Fondo de Compensación Ambiental previsto en el art. 34 de la ley 25.675. Esta diferencia también se refleja en el régimen de la prescripción de la acción opuesta por la demandada y los terceros.

En efecto, en relación a la acción enderezada al resarcimiento de los daños derivados de la muerte de animales por los que formalizó denuncias en sede policial (cfr. constancias de fs. 3/9), sea que se aplique el plazo de seis meses del art. 161 del Código Minero, sea el bianual del art. 4037 del Cód. Civil, la prescripción operó indefectiblemente pues, en los dichos de la propia actora, el hecho ocurrió a mediados del año 2002 y la demanda fue articulada el 28 de diciembre de 2005.

Al respecto, no es atendible cuanto alegó la actora al repeler esta defensa (fs. 203/204) esto es:que desconocía la causa y agente dañador, pues de las aludidas denuncias policiales resulta que, a la fecha en que se concretaron (agosto, octubre, noviembre de 2002 y febrero, marzo y octubre de 2003) bien conocía todos esos extremos, al punto que identificó a las empresas mineras a quienes asignó responsabilidad por el evento.

Así pues, respecto a la acción dirigida a que se la indemnice por los daños derivados de esos hechos puntuales y que son los tratados en la demanda como daños materiales y lucro cesante derivados de la muerte de animales, corresponde -y así lo propongo- hacer lugar a la defensa de prescripción.

Distinto temperamento cabe adoptar respecto al daño ambiental derivado de la contaminación de las aguas y la afectación del suelo que, en los dichos de la actora, empezó a producirse con el inicio de la explotación minera cuestionada y que perduraban a la fecha de interposición de la demanda.

Para el caso, no estamos frente al supuesto que obliga a distinguir entre el daño presente y el futuro; entre el conocido y el ignoto o entre el instantáneo y el continuado porque lo que en el caso perdura, antes que el daño o sus consecuencias, es el agente o hecho dañador que lo provoca en forma permanente o periódica. (cfr. Luis Moisset de Espanés, «La reparación de los daños continuados o permanentes, en AA.VV, Responsabilidad por daños, homenaje a Bustamante Alsina, p. 111).

La distinción es relevante porque tratándose de consecuencias dañosas continuas, perdurables o futuras es posible afirmar que, en principio, el plazo de la prescripción comienza a correr a partir del acaecimiento del hecho dañoso, salvo desconocimiento no culpable de la víctima respecto del daño, su causa o su agente (cfr.Jorge Mosset Iturraspe, LA LEY 1988-D, 10). Si, en cambio, lo que permanece activo es el hecho generador del daño, el plazo de prescripción es computable a partir de su cese.

Como consecuencia de lo dicho, considero que la acción por los daños derivados de la contaminación de las aguas y la afectación del suelo, en tanto se denunciaron provocados en forma permanente y continua aún a la fecha de la demanda, la acción que ésta motoriza no está alcanzada por la prescripción, por lo que corresponde rechazar esta defensa y analizar si tales daños existieron y si se vinculan a la actividad minera cuyo contralor compete al Estado Provincial demandado. En su caso, la extensión de los efectos de la sentencia a los terceros citados al proceso.

6.3. De los daños.

El art. 27 de la ley 25.675 define el daño ambiental como «toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos». Debe tratarse, pues, de modificación o alteración no sólo negativa sino significativa por la pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o a uno o más de sus componentes, que solo es tal cuando alcanza cierta gravedad (cfr. Derecho Ambiental y Daño, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti Ed. LL Bs.As. 2009 p. 22 y ss.). Es indiscutible indicio de tal gravedad la imposibilidad, dificultad o demora de restaurar o revertir el desorden negativo que provoca. Como derivación, hay ciertos daños que, por no ser trascendentes ni irreversibles deben ser tolerado, como modo de resolver la tensión natural entre el desarrollo sustentable de la actividad del hombre y su impacto en la naturaleza y el derecho de todos a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado que consagra el art.41 de la Constitución de la Nación.

Corresponde ahora dilucidar si los que dice padecidos María Figueroa (excluidos los que fueron enervados por la prescripción de la acción para reclamarlos) existieron y fueron significativos como para dar lugar a la condena que procura, destacando que la actividad minera en la zona tuvo inicio en el año 2001 y se extendió, según declaración de los testigos hasta el año 2006/2007.

6.3.1. De la contaminación de las aguas del Rio Orosmayo.

En esta causa no se ofreció ni produjo prueba pericial técnica pertinente, pero para dilucidar esta cuestión se cuenta con la del Expte. B-89.269/02, caratulado «Amparo: Comunidad Aborigen de Orosmayo, Trejo, Sabino; Figuera, María y otros c/ Dirección Pcial. de Minería y Rec. Energéticos de la Pcia. Estado Provincial» agregado por cuerda como prueba al presente. En ese informe, al describir el Perito Técnico Superior de Higiene y Seguridad en el Trabajo Carlos Alberto Berardinelli los procesos de tratamiento del mineral en la zona, afirmó que en ninguna de sus etapas se utilizaron compuestos de mercurio o cianuro (fs. 403/422). Cabe destacar la conducencia de esa pericia en tanto, para concretarla, las aguas del río fueron analizadas a través de un laboratorio de Análisis Industriales con certificación ISO 9000, IRAM a cuyo fin el experto envió muestras tomadas de cinco puntos distintos (los más representativos) ubicados en las proximidades de la Planta de Luis Losi S.A., aguas arriba, aguas abajo y en los lugares donde -al decir de los pobladores de la zona- los animales bebían. Las muestras se tomaron en presencia de todos los involucrados y de notaria (cfr. acta de fs. 15/19 de estos autos).

El resultado obtenido fue negativo, pues no se detectó contaminación química.En mérito a ello y a la demás prueba producida en ese expediente (tal como el informe del Ministerio de Bienestar Social evacuado por intermedio del Laboratorio Central de Salud Pública Servicio de Toxicología agregado a fs. 215), el Tribunal Contencioso Administrativo que entendía en esa causa rechazó la demanda con la que sus promotores (entre ellos: la aquí actora) pretendían se dejaran sin efecto las concesiones mineras de la zona.

Esos elementos probatorios vinieron a corroborar el informe sobre el impacto ambiental producido en el Expte. Nº 0073-L-98 de la Dirección de Minería agregado como prueba a estos autos (fs. 17/84); informe que estuvo a cargo de MSc Juan Pablo Villafañe, Ing. Adrián Angel Canelada e Ing. Susana de Jong y que, por disposición de la Administración, fue actualizado en mayo de 2002 por los dos últimos mencionados y por la Geolog. Susana Chalabe (fs. 106/165). El informe del Ministerio de Bienestar Social de fs. 170 de esas actuaciones determina que las muestras de agua y pastos tomadas en la zona de influencia de la explotación minera no tenían contenido ni de mercurio ni de cianuro. A idéntica conclusión arribaron las posteriores ampliaciones de esos informes.

Los testigos Juan Pablo Villafañe, Geólogos Carlos Alberto Mir, Juan Carlos Lavadenz y César González Burry e Ing. José Alberto Brantini coincidieron en esa misma aseveración: las aguas del río Orosmayo no sufrieron contaminación producto de la actividad minera cuestionada. Aún el informe técnico traído por la actora al proceso, da cuentas de que «los análisis determinaron que los valores de mercurio, plomo, cinc, arsénico y cianuro están por debajo de la concentración máxima o límite permisible» (fs.29 de estos autos).

Y ello se explica porque, conforme los informes técnicos de ese expediente y las declaraciones de los mencionados testigos, el proceso utilizado para la extracción de oro consistía en la disposición del material extraído del mismo río en una torva desde donde pasaba a una zaranda para iniciar el proceso de selección, a partir de decantación por gravedad. El material se lavaba con gran cantidad de agua del mismo río que luego se devolvía a su cauce.

Sí quedó probado que ese proceso incrementó la turbidez del agua en el sector del río donde se practicaba, pero no porque se arrojaran a su cauce distintos materiales a los que naturalmente arrastra, sino por la remoción de los existentes para el proceso de lavado implementado. Sin embargo, aguas abajo el mineral en suspensión se decantaba y aquellas volvían a su condición natural. Además, por disposición de la Dirección de Minería, se concretaron trabajos para minimizar la turbidez del agua, que consistieron en canales trazados a modo de serpentina para que el curso del agua perdiera velocidad permitiendo una más rápida decantación del material en suspensión. Así lo declararon los testigos Carlos Mir, Juan Carlos Lavandez, Cesar González Burry al brindar sus testimonios, confirmando el proceso descripto en los informes sobre impacto ambiental agregados al expediente administrativo.

En definitiva, la falta de aptitud de las aguas para el consumo no es atribuible a la actividad cuestionada sino al mineral que naturalmente presenta a raíz de la zona volcánica por la que corre y a la contaminación bacteriana totalmente extraña a la explotación minera que tratamos, tal como resulta de la prueba aquí producida y lo determinó el Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia que puso fin al ya referido Expte. B-89296/02.

Por lo dicho, considero que no hubo contaminación de las aguas del Río Orosmayo atribuible a la actividad minera denunciada en la demanda.

6.3.2.Daño a la flora, fauna y suelo de la zona de influencia.

También denunció la actora que la actividad minera arruinó las pasturas que naturalmente crecen a orillas del río, afectando la alimentación de sus animales de cría (llamas, ovejas y cabras) y degradó los suelos con excavaciones y acumulación de material.

Sin embargo, considero que las adversas condiciones para la cría del ganado obedecen a las características naturales de la Puna (altura, amplitud térmica y aridez). Tanto que, según lo refirieron los testigos, no resulta sustentable una cría mayor a 0.5 ovejas por hectárea. La poca vegetación sufrió además degradación «por el grado de intervención de los cauces desde tiempos históricos y la utilización de la misma como combustible por parte de los pobladores» (cfr. fs. 124 del expediente 0073-L-98) y por extraordinarias heladas que se sucedieron en la época en que la actora concretó las denuncias policiales. Así lo declararon los testigos Lavandez y Guitián (este último, poblador de la zona) y lo acredita el decreto provincial Nº 5401-P.I de julio de 2002 (fs. 286/287) por el que, a causa de esas excepcionales circunstancias climáticas, se declaró desastre ganadero en la zona en cuestión.

Todas esas circunstancias no pueden ser atribuibles a la explotación minera.

En cuanto al impacto sobre el suelo como consecuencia de las excavaciones y acumulación de material que alteró el paisaje natural, considero acreditado que fue, en gran medida, mitigado por las empresas y que, terminada la explotación, solo quedaron como resabios de ella algunos montículos de material (escombreras) que algunos lugareños pidieron se mantuvieran para practicar ellos, la búsqueda de oro.Así lo declararon los testigos Mir, Lavadenz, Guitián y Bragantini.

Tampoco surge acreditado, entonces, daño significativo a la flora, fauna o suelo en las proximidades de la vivienda de la actora.

La concordancia y contundencia de la prueba que hasta aquí fue analizada en torno al daño ambiental llevan a restar valor probatorio al informe técnico presentado con la demanda (fs. 24 y ss.), de por sí relativo en tanto se trata de pericia procurada y producida inaudita parte por la actora, fuera del marco del proceso y, por tanto, sin control alguno del Órgano Jurisdiccional.

6.3.3. Daño por omisión de pago de servidumbre.

Este rubro debe ser desestimado porque no está controvertido que la explotación se practicaba en terrenos fiscales y no en el fundo que dice suyo la actora, por lo que no convergen los presupuestos previstos en el art. 146 del Código de Minería.

6.3.4. Daño moral.

En tanto he considerado no probado daño ambiental significativo, descarto el daño moral denunciado como consecuencia de aquel.

6.4. Por lo hasta aquí tratado, estimo ausente en esta causa el primer y básico presupuesto para la procedencia de la acción que motoriza la demanda en referencia a la pretensión no prescripta: el daño ambiental significativo.

Por último, considero no es dable dar por concluidas estas consideraciones sin antes hacer especial referencia al testimonio de Monseñor Pedro Olmedo, brindada en Abra Pampa, quien refirió a su profunda preocupación por los hechos que se ventilan en esta causa y su c onstante acompañamiento a los pobladores de la Puna en la defensa de sus derechos.El nombrado impuso a este Tribunal sobre la escasa información que se les brindada y de cómo la irrupción de la actividad minera provocó división y enfrentamiento en la comunidad aborigen de Orosmayo y Liviara, pues para algunos de sus integrantes se trataba de actividad beneficiosa en tanto generaba fuentes de trabajo mientras que, para otros, significaba una irrupción adversa y nociva para el medio ambiente del lugar.

Diré al respecto que no tengo dudas del sufrimiento de la actora y de quienes, como ella, viven en tan adversas condiciones. Lo hemos constatado en la audiencia de vista de la causa, particularmente en la jornada desarrollada en Abra Pampa en la que recibimos la declaración de aquella y los testimonios de los pobladores del lugar.

Sin embargo, los límites que son propios de la controversia que tratamos sólo dan cabida a que nos expidamos sobre los daños y perjuicios que fueron concretamente denunciados en la demanda y que se dijeron vinculados causalmente a la actividad minera y al ejercicio del Poder de Policía que le compete al Estado Provincial demandado. Las demás aflicciones y necesidades de esa comunidad, como la de tantas otras, aún siendo evidentes, no pueden encontrar remedio en esta causa.

En definitiva y para concluir, por lo hasta aquí expuesto, propongo desestimar las defensas de falta de personería articuladas por el Estado Provincial y los terceros citados, hacer lugar a la defensa de prescripción sólo respecto de la demanda por daños y perjuicios derivados de animales muertos entre los años 2001 y 2002 y rechazar la demanda en punto al daño ambiental denunciado.

7. En cuanto a las costas, el hecho de que la actividad minera existiera en la zona, que impactara en ella y que produjera -aunque no significativo y a la postre mitigado- algún inconveniente, justifica establecer excepción al principio general de la derrota, en la convicción de que la actora ha litigado con algún derecho y de buena fe, encuadrando así en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del art.102 del C.P.C.

8. Respecto a los honorarios profesionales, por aplicación de las disposiciones de la ley de aranceles Nº 1687, en mérito al interés comprometido en el proceso (art. 5), la naturaleza y complejidad del asunto, el mérito de la labor apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo (art. 4), el resultado obtenido (art. 7), la participación de cada letrado y la escala del art. 6, estimo los de los Dres. Yolanda Alicia López y el Dr. Anibal Ramón Vargas, en la suma de veinticuatro mil pesos ($ 24.000.-) para cada uno, que deberán afrontar Nelly Vicenta Vergara, Nicanor Benicio, Zacarías Ramos, Artemia Alarcón, Daniel Alberto César y Luis Losi S.A. en partes iguales y en forma concurrente. Los de la Dra Alicia Chalabe los estimo en la suma de treinta y ocho mil cuatrocientos pesos ($ 38.400.-). En todos los casos, más el impuesto al valor agregado, de corresponder.

Tal es mi voto.

La Dra. Issa dijo:

Que habiendo sometido cada una de las cuestiones objeto de análisis a amplia deliberación, por compartir los fundamentos y conclusiones expuestos en el voto que antecede, adhiero al mismo en todos sus términos.

El Dr. Carlos Cosentini dijo:

Que coincide con las consideraciones y conclusiones del primer voto, por lo que se pronuncia en idéntico sentido.

Por lo expuesto, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial,

RESUELVE:

1. Desestimar la defensa de falta de legitimación pasiva articulada por el Estado Provincial y los terceros citados al procesoNelly Vicenta Vergara, Nicanor Benicio, Zacarías Ramos, Artemia Alarcón, Daniel Alberto César, Luis Losi S.A. y Yolanda Alicia López de Benicio.

2. Hacer lugar a la defensa de prescripción articulada por el Estado Provincial y los terceros citados al proceso sólo en relación a la acción de daños y perjuicios derivados de la muerte de animales denunciada en los años 2002 y 2003.

3. Rechazar la demanda por daño ambiental promovida por María Figueroa, en contra del Estado Provincial.

4. Imponer las costas por el orden causado.

5. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Yolanda Alicia López y Dr. Anibal Ramón Vargas, en la suma de. pesos ($ .) para cada uno, que deberán afrontar Nelly Vicenta Vergara, Nicanor Benicio, Zacarías Ramos, Artemia Alarcón, Daniel Alberto César y Luis Losi S.A. en partes iguales y en forma concurrente; y los de la Dra. Alicia Chalabe en la suma de . pesos ($ .-). En todos los casos, más el impuesto al valor agregado, de corresponder.

5. Registrar, agregar copia en autos, notificar por cédula y hacer saber a C.A.P.S.A.P. y a la Dirección General de Rentas.

  1. El Estado Argentino marca el Genocidio más grande de América del Sur por su
    criminalidad mediante una planificación estratégica y táctica, racionalidad y distribución de roles a fin de explotar y saquear los recursos naturales en el Norte Argentino, alias “Siberia Argentina”, un producto bio-social. Mediante la contaminación atmosférica, contaminación del agua y contaminación del suelo. El daño que produce el plomo es mayor cuando su absorción es lenta, casi invisible, sin signos y síntomas evidentes en la primera etapa, pero con graves consecuencias posteriores. Al hombre lo han esclavizado al trabajo en las minas, a la mujer la han prostituido, afectan a la fertilidad, a los niños lo han idiotizado. Sus camélidos son reducidos a tiros de bala o destrozados por perros adiestrados; así como el agua contaminada afecta a los cultivos. No tienen un hospital para tratar la contaminación con plomo, tampoco hospital de niños y maternidad infantil. El analfabetismo sigue estando vinculado al hambre, la pobreza y la exclusión. No tienen educación infantil ni universidad nacional. Son analfabetos, que no tienen acceso a las fuentes del conocimiento y son incapaces de producir nuevos conocimientos; como resultado de un genocidio argentino que premeditadamente olvida los principios fundamentales de vida de la Constitución Nacional, y leyes: de educación, de protección integral de los derechos del niño, niña, adolescente y familia; y otras.

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