Se rechaza acción civil por afecciones derivadas del trabajo por no acreditarse la inobservancia en el cumplimiento de la ley

jurisprudenciaPartes: Fonsalida Segundo Rodolfo c/ La Segunda A.R.T. S.A. y otros s/ accidente

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Unipersonal

Fecha: 30-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-84398-AR | MJJ84398 | MJJ84398

Se rechaza la acción civil dirigida a la empleadora a raíz de las afecciones del actor derivadas de las tareas de chofer desarrolladas, pues no se logró acreditar la inobservancia en el cumplimiento de las leyes de seguridad e higiene.

Sumario:

1.-Debe rechazarse el reclamo de indemnización extrasistémica fundada en el derecho común, pues en el marco de la responsabilidad establecida en los arts. 1113 y 1074 del Código Civil no surge acreditado que la codemandada haya omitido o inobservado el cumplimiento de las leyes de seguridad e higiene para producir las afecciones que denuncia la parte actora, tampoco se ha acreditado el nexo causal adecuado entre las supuestas condiciones de riesgo creadas por las codemandadas, por inobservancia a las leyes de seguridad e higiene que denuncia la parte actora, y las afecciones que presenta el actor.

2.-No luce probado cuales fueron la medidas concretas que debió haber adoptado la codemandada para que las afecciones en la salud sufridas por el actor no se hubiesen producido, ya que la municipalidad requirió de la ART la realización de los exámenes médicos periódicos, contaba con servicio de Higiene y Seguridad y de medicina, había contratado los servicios de ART, siendo que además el actor recién denunció padecer afecciones columnarias vinculadas a su trabajo poco antes de su jubilación ordinaria.

3.-Cuando se reclama por la vía civil, la sola omisión de algún deber de seguridad y prevención por sí sola no autoriza a establecer una regla general y abstracta que la erija automática e inexorablemente en condición apta para producir el resultado dañoso con prescindencia del curso normal de los acontecimientos y el análisis del caso concreto.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los treinta días del mes de Diciembre del año dos mil trece, se constituye la Sala Unipersonal de esta PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular Dra. Elcira Georgina de la Roza, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos N? 41.421 caratulados: “FONSALIDA SEGUNDO RODOLFO C/ LA SEGUNDA ART S.A. Y OTS. P/ ACCIDENTE”, de los que

R E S U L T A:

A fs.02/36 vta. se presenta el actor SEGUNDO RODOLFO FONSALIDA, por medio de su representante legal, e interpone demanda ordinaria contra LA SEGUNDA ART S.A. por la suma de $ 190.965,00 y contra MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS reclamando la suma de $132.835,00 o lo que en más o en menos surja de las probanzas a rendirse, con más sus intereses y costas, en concepto de indemnización por enfermedad accidente de trabajo.

Plantea inconstitucionalidades de los arts. 21, 22, 46 de la Ley de Riesgos.

Refiere que se desempeñaba bajo relación de dependencia de la Municipalidad de Las Heras, habiendo cumplido funciones desde el año 01/01/19974, cumpliendo funciones de chofer de camión recolector y volcado y carga pesada con una jornada de 8:00 a 16:00 sábados, domingos y Feriados. Que cuando era chofer su jornada era de 18 a 24 de lunes a viernes.

Dice que a principios de 2008 debido a los dolores por haber permanecido más de 38 años expuesto a esfuerzos, ruidos y vibraciones le diagnostican “lumbalgia, pinzamiento y hernia de disco”

Relata que hace denuncia ante la ART y la Municipalidad.

Señala haber trabajado durante 34 años como chofer de camiones con mantenimiento deficiente, mal estado de los asientes y ruido ensordecedor.

Sostiene padecer como enfermedad accidente derivada de su actividad padece “Lumbociatalgia crónica irreversible, cervicobraquialgia, varices bilaterales, depresión, que le provocan una incapacidad laboral y permanente” “68% de incapacidad”, que la ART rechaza sus patologías, que ingresó a trabajar apto.Luego dice que la ART nunca rechazó la patología sino que consideraba que la misma era anterior al contrato de afiliación.

Expresa que se encuentra actualmente con parte de enfermo y tuvo que hacerse cargo de gastos y honorarios, acudiendo a la obra social OSEP por la negativa de la ART.

Practica liquidación.

Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio y de la renta vitalicia o retiro programado, de los arts. 14 inc. 2 b, 15 inc. 2 y 19 inc. 1 de la LRT, de los arts. 5 al 8 del Dcto. Reglamentario 334/96 y de los arts. 6 y 39 de la LRT, planteando la responsabilidad civil del empleador, por su deber de seguridad directo y subyacente no obstante la modificación del art. 75 de la LCT, sosteniendo que la culpa de la empleadora accionada se configura porque no adopto los medios que la ciencia y la técnica aconsejan para que las labores pudieran ser cumplidas en forma segura, porque si el actor hubiera tenido los elementos de trabajo adecuados, además de los vehículos en buen estado y mantenimiento, no hubiera tenido la lesión en su columna.

Cita jurisprudencia y doctrina.

Plantea en subsidio la aplicación del art. 39 de la LRT por el dolo eventual del empleador.

Practica liquidación de demanda por daños y perjuicios a cargo del empleador.

Funda en derecho y ofrece prueba.

Corrido traslado de ley, a fs.42/53 comparece la demandada LA SEGUNDA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A., a través de su apoderado, consiente competencia, plantea Defensa de Prescripción, fundado en que el actor en su escrito inicial expresa que inició su relación laboral en 1974 y que por la índole de las tareas realizadas se le produjeron las enfermedades causantes de su incapacidad.

Contesta demanda, efectuando negativas particulares y generales, niega las afecciones, la incapacidad, el porcentaje que afirma el actor, niega las tareas que dice el actor haber realizado, que el trabajo le haya provocado enfermedades.

Sostiene haberse vinculado con la Municipalidad de Las Heras, que el actor nunca denunció las afecciones ante la ART, que de ser verdaderos los padecimientos del actor son curables e inculpables, no atribuibles al trabajo.

Dice que recibe denuncia el 11/07/2008 y el alta es el día 11/07/08 sin incapacidad, que se evaluó al actor y rechazó el siniestro por presentar patología crónica, degenerativa y por tanto inculpable. Que el actor padece artrosis.

Plantea la Falta de Legitimación Sustancial Pasiva y Activa, contesta las inconstitucionalidades planteadas por el actor, sosteniendo la constitucionalidad de la LRT.

Solicita costas en el orden causado para el hipotético caso que deba responder.

Funda en derecho y ofrece prueba, haciendo reserva del caso federal.

A fs.54/67 contesta el traslado la demandada MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS, planteando Excepción de Falta de Legitimación Sustancial Pasiva y Activa y en subsidio contesta demanda formulando negativas generales y particulares, negando que el actor ingresara en 1974 como chofer de camión recolector, volcado y carga pesada como refiere en la demanda, que haya estado expuesto a esfuerzos, ruidos y vibraciones, que a principios de 2008 se dirigiera a formular denuncia a la oficina de personal, niega la jornada denunciada, que los vehículos fueran deficientes, la enfermedad que refiere padecer, su ingreso apto a los 32 años, que sufriera enfermedad accidente por responsabilidad de la Municipalidad, que padezca incapacidad del 68%.

Sostiene que las labores que prestó el accionante se enmarcan dentro de la normativa de higiene y seguridad laboral, con móviles habilitados y con mantenimiento continuo, impugna liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 65/71 se hace parte Fiscalía de Estado, formula negativas y contesta demanda, sosteniendo que no se ha demostrado que el quantum indemnizatorio sea irrazonable, contesta las inconstitucionalidades planteadas y adhiere en forma autónoma a la prueba ofrecida por la Municipalidad de Las Heras.

A fs. 73 el accionante contesta el traslado del artículo 47 del CPL.

A fs. 76 y vta. obra dictamen de Fiscalía de Cámara.

A fs. 78 y vta. el Tribunal dicta auto resolviendo declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 46 de la LRT, declarando la competencia del Tribunal para intervenir en el proceso y difiriendo al momento de la sentencia el planteo de inconstitucionalidad del art. 6, 14 y 15, 19, 39 y 40 de la citada normativa.

A fs. 84/110 la codemandada Municipalidad de Las Heras acompaña copia de bonos de sueldos y legajo personal del actor.

A fs.112 el Tribunal dicta el auto de admisión de pruebas y se ordena la sustanciación de las mismas y a fs.114 glosa designación de peritos sorteados.

A fs. 118 obra nuevo sorteo de Perito en Higiene y su aceptación de cargo a fs. 121.

A fs.125 acepta el cargo el Perito Contador y a fs. 128 el Perito Médico sorteados.

A fs. 136 presenta su informe pericial el Perito Médico de la causa.

A fs. 146 la ART demandada observa la pericia médica.

A fs. 152 obra nuevo sorteo de Perito en Higiene, aceptando el cargo a fs. 157.

A fs. 159/169 y vta. luce informe pericial contable.

A fs. 172/261 la ART demandada acompaña documentación solicitada.

A fs. 285/289 luce informe de la Dirección de Registro Civil y Capacidad de las personas.

A fs. 290/291 obra informe de la Dirección de Registro Público y Archivo Judicial de la Provincia.

A fs. 296 corre informe de Standar Bank, a fs. 297/301 del Banco de la Nación y a fs. 302/305, 310/389 el informe del Ministerio de Economía de la Provincia.

A fs. 306/348 luce informe del Perito en Higiene y Seguridad.

A fs. 390/397 y 473/483 obra informe de la OSEP.

A fs. 398 corre informe de la Dirección de Estadísticas Económicas de la Provincia.

A fs. 402 luce informe de La Segunda ART.

A fs. 406 obra informe de la DGR.

A fs. 408 la parte actora impugna pericia en Higiene, siendo respondidas las observaciones a fs. 423.

A fs. 416 el Perito Contador completa su informe.

A fs.425 luce Acuerdo Conciliatorio entre LA SEGUNDA ART S.A. demandada en autos y el actor Sr. Segundo Rodolfo Fonsalida, por la suma de $ 90.000, acordando por el reclamo tarifado o sistémico, reservando derecho el actor de continuar contra la Municipalidad demandada.

A fs. 434 luce auto de homologación del convenio, a fs. 435/442 obran constancias de aportes y depósito judicial.

A fs. 454 obra orden de libramiento de cheques.

A fs. 464 el patrocinante legal de la codemandada Municipalidad renuncia al patrocinio.

A fs. 471 obra sorteo de Perito Psiquiatra, aceptando el cargo a fs. 484, presentando su informe a fs. 493/496 vta. y a fs. 499 contesta observación.

A fs.505 la codemandada Municipalidad de Las Heras impugna la pericia, contestando las observaciones a fs. 510.

A fs. 515 el Tribunal fija fecha de Audiencia de Vista de la Causa.

A fs.534 se suspende la audiencia y se fija nueva fecha a los mismos fines.

A fs. 577 consta la celebración de la Audiencia de Vista de la Causa, mediante acta circunstanciada por Secretaría, la parte actora desiste de la confesional ofrecida, rinde declaración el testigo presente, se incorpora la prueba instrumental, alegan las partes y el Tribunal llama autos para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia y arts. 90 del CPC y 108 del CPL, quedan planteadas las si¬guientes cuestiones a resolver:

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.-

SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.-

TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.-

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

El actor SEGUNDO RODOLFO FONSALIDA, invoca en apoyo de su pretensión indemnizatoria, por la incapacidad del 68% -derivada de las condiciones de labor-, encontrarse asegurado en LA SEGUNDA ART S.A., en virtud de la existencia de una relación laboral como chofer de camión de la MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS desde el 01/01/19974.

Las demandadas no han controvertido la existencia de la relación de dependencia laboral del actor .

Teniendo presente lo expuesto, las constancias de autos, en especial la instrumental acompañada e informe pericial contable rendido tengo por acreditada la existencia de la relación laboral entre el actor SEGUNDO RODOLFO FONSALIDA y la MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS, a partir del 01/01/19974, realizando tareas de chofer de camión, encontrándose cubierto por un seguro comprendido dentro de la normativa de la ley 24.557 con la accionada de autos LA SEGUNDA ART S.A.

Corresponde en este estado señalar, que la Aseguradora de Riesgos de Trabajo demandada ha aceptado la competencia del Tribunal y éste declaró la inconstitucionalidad de los arts.21, 22 y 46 de la L.R.T.

Atento a ello, las prescripciones de los arts. 2 apart.1 inc. b) y 3 de la L.R.T., dada la naturaleza del reclamo y habiéndose aceptado la competencia del Tribunal, con fundamento en el artículo 1 inc. 1 apartado h) del CPL, debe avocarse al tratamiento de la causa a fin de su resolución.

ASI VOTO.-

A LA SEGUNDA CUESTIONLA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:

En esta etapa del decisorio corresponde expedirme sobre el reclamo reparatorio perseguido por el actor ante la incapacidad laborativa del 68% que denuncia padecer, sirviendo de soporte fáctico de sus pretensiones indemnizatorias (sistémicas y extrasistémicas),las tareas realizadas como chofer que refiere haber realizado durante 34 años.

La parte actora y la demandada LA SEGUNDA ART S.A., luego de contestar demanda y de producirse la prueba pericial médica, arriban a un Acuerdo Conciliatorio (fs. 425/426) que es homologado a fs. 434, abonándose la suma de $ 90.000 por el 45,28 % de incapacidad parcial y permanente.

La co-demandadas niega las afecciones del actor, su carácter laboral, la incapacidad, las tareas que refiere haber realizado, la relación causal y refieren haber cumplido la normativa de higiene y seguridad.

Atento el acuerdo conciliatorio celebrado entre La Segunda ART SA y el actor, homologado y cumplido, me referiré exclusivamente a la pretensión indemnizatoria integral o extrasistémica impetrada contra la co-demandada.

I.EXAMEN SOBRE LA PROCEDIBILIDAD DE LA PRETENSION INDEMNIZATORIA y DEFENSA DE FALTA DE ACCIÓN.

El actor menciona que la empleadora demandada no cumplimentó los deberes que le incumben en materia de seguridad y de ello pretende que se las condene a reparar planteando la inconstitucionalidad del art. 39 y 6 de la LRT y subsidiariamente por el dolo eventual incurrido, una reparación extrasistémica por las dolencias que padece en virtud de las tareas realizadas como chofer.Nuestro Superior Tribunal Provincial, con criterio que comparto, tiene dicho que la ley 24.557 ha implementado un sistema cerrado y autónomo de responsabilidad por riesgos del trabajo, en el cual las A.R.T. son el sujeto central, son las responsables directas del cumplimiento de las prestaciones en especie y en dinero y por el cual se pretende excluir al empleador de toda responsabilidad derivada de los accidentes y de las enfermedades del trabajo, salvo la que se refiere al art. 39 de ese cuerpo legal.

Es decir que en caso de un infortunio laboral, la relación entre la A.R.T. y el trabajador es directa, hay una sustitución sustancial del sujeto obligado, se ha reemplazado al empleador por la A.R.T.; de manera que el empleador que cumple con la afiliación obligatoria queda expresamente liberado (A. Kemelmajer de Carlucci “La Ley sobre riesgos de trabajo 24.557 y los principios generales del derecho de daños desde la óptica del Derecho Constitucional” Rev. Der.Priv. y Com. nº15,pag. 265/314, conf.art. 26 y conc. L.R.T.).

Resulta entonces, en principio, inadecuado demandar a quien la propia ley exonera de responsabilidad. Correspondiendo que el trabajador exija el cumplimiento de las prestaciones a la A.R.T. como demandada principal, siendo errónea toda interposición de demanda pretendiendo responsabilizar a la patronal de un riesgo que la propia ley 24.557 coloca bajo la responsabilidad directa de la Aseguradora de Riesgo de Trabajo.

En consecuencia, la ley establece un sistema único de reparación de los infortunios laborales de modo tarifado, sin que se pueda ejercer una opción diferente, salvo el caso de imputación al empleador de responsabilidad civil plena a título de dolo por aplicación del art. 39 ap. 1 in fine y el art. 1.072 del CC.Dicho de otra forma, en el régimen actual, en principio y como regla general rige la exclusión del empleador de la responsabilidad legal si cumple con las normas de higiene y seguridad responde la ART, en cambio, si existe el dolo que exige el art. 1.072 o acreditados los extremos impuestos por el régimen común y declarada en el caso concreto la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, tendrá que responder el empleador de modo extra sistémico, por responsabilidad civil con la extensión de una reparación integral.

En cuyo caso, la responsabilidad del empleador es sucesiva y excluyente, de modo tal que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley (arts. 11 y sgtes. y 20 de la ley 24.557) y el empleador responderá por la responsabilidad extrasistémica.

Siendo pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro Superior Tribunal de Justicia, en cuanto a la posición procesal que asumen las A.R.T. en el actual sistema y en especial, el grado de responsabilidad que les cabe frente al trabajador, en caso de ser aplicable el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557. Cuyoplacas.” (LS 353-91) Asociart en j: Rojas c/ Minerales.” (LS 305-77) Asociart A.R.T. SA en j:Olavarría.” (LS 316-89).

Expuesto lo precedente, me expediré acerca del reclamo de reparación plena efectuado por el accionante y que fundamenta en los presupuestos de responsabilidad civil; por cuanto, el tratamiento del cuestionamiento de inconstitucionalidad del artículo 39 de ley 24.557 planteado, sólo puede hacerse en el caso concreto y no en abstracto, imponiéndose, en consecuencia, que previo se analice la prueba de los presupuestos de procedencia de la acción civil y con ello se reconozca al actor el derecho a una pretensión indemnizatoria íntegra regida por el Derecho Común.

En tal sentido, corresponde señalar que una vez que el accionante selecciona la acción, el juez puede delimitar la pretensión calificándola, es decir, elegir la norma aplicable frente a los hechos expuestos, pero no puede sustituirlo en la decisión que el legislador dejó en el ámbito de su facultad.

En el ejercicio de la acción civil el actor debe probar sus presupuestos, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal con el daño.

Planteada en esos términos la controversia y persiguiendo una reparación integral por las consecuencias del infortunio fundada en los preceptos civiles pertinentes, corresponde centrar las cuestiones a valorar, en los siguientes puntos:

1º- Responsabilidad extracontractual objetiva de la demandada (art. 1113 del C. Civil);

2º- Culpa de la demandada por inobservancia de las normas de seguridad (art. 1109 C. Civil) y

3º- Eximente de responsabilidad por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 1113 C.Civil).

A continuación paso a detallar el resto de la prueba incorporada al proceso:

Legajo personal:

Fecha de nacimiento: 24/10/51.

El día 11/04/81 consigna 2 días de licencia por lumbalgia, en 11/09/99 figura 30 días por “colecistectomía” – a fs. 103 vta. consta que el 03/12/99 inicia tramite de jubilación- y recién el 11/07/08 consta 1 día por “artrosis cervical” (fs.92, 104 vta y 105).

El 26/10/2005 el actor denuncia enfermedad a Asociart ART por hipoacusia que fue rechazada “se notificó en dos oportunidades para Medicina y no se presentó” se archiva.

Luego el 10/03/08 se le entrega certificación de servicios para trámite jubilatorio.

Posteriormente el 25/09/08 consta que el actor formuló denuncia por enfermedad profesional a La Segunda ART, que “según informe de Medicina Laboral(04/08/08)se le informa al agente que la ART rechazó la enfermedad profesional por ser Artrosis Cervical afección de carácter crónico degenerativo” (ver fs. 106 y vta.)

TESTIMONIAL:

ANGEL LEONARDO MARINERO

G.L: Si al actor. Compañero de trabajo de la Municipalidad de las Heras.

Sigue trabajando en la Municipalidad Ud.

Ya estoy jubilado

Y Fonsalida?

Creo que está jubilado también.

Hasta la fecha que Ud. Trabajó para la Municipalidad, el actor estaba trabajando

No, creo que ya estaba jubilado

Relación de compañero de trabajo, nada más que eso.

Si a la demanda Municipalidad de Las Heras

Sí, tengo juicio pendiente con la demandada

Por qué tema es el juicio

Por lesiones físicas

El actor es testigo suyo en ese juicio

Se sustituye pliego inserto a fs. 35

Desde cuando conoce al Sr. Fonsalida

Como 25 – 27 años

Allá en la Municipalidad

Si

Cuando fue su fecha de ingreso

Yo entré en el ´75 y el estaba en otra parte. Yo entré a Servicios públicos y el estaba en obras públicas

Cuando Ud. Ingresó en el ´75 sabe si el actor ya estaba trabajando tb.

Ahí ya no podría decir.

Que funciones le vió cumplir en la Municipalidad al actor

Chofer

Que tipo

De camión. A veces en alguna camioneta. Pero siempre en camión. Carga pesada

Esa tarea era solo manejar el camión o le vió hacer alguna otra tarea

Manejar nada más

Camión recolector de residuos u otro

En ese tipo era recolección para todo servicio.

Siempre lo vio de chofer

Siempre de chofer

Ud.Que era en la municipalidad.

Chofer

Recuerda estado de los camiones que manejaban

Bastante mal estado, va roto. Se salía como estaban, tenían muy poco mantenimiento los camiones.

Nos podría decir si esos camiones eran los mismos que manejaba Fonsalida

Si puede ser, yo trabajaba en un turno y él en otro. Los camiones eran los mismos, se pasaban de un turno al otro.

A Ud. Le hicieron exámenes médicos durante periodo que trabajó

No

Alguna vez Ud. Se quejó por el estado de los camiones

Si, muchas veces. Me decían salí o te suspendemos

Cuál era el est ado

El embriague duro, durísimo, no había mantenimiento de grasa. Los asientos eran sentado en lo que fuera. Los asientos no los arreglaban, sentado en un tarro de 20 lts.

Hasta que Ud. Se fue fué siempre igual

Como en el 2007 empezaron a traer camiones nuevos, pero seguían andando los camiones viejos lo mismo. Llegaban 3 – 4 camiones y los choferes éramos 10-12.

Ud. Participó de algún curso de capacitación de higiene y seguridad

No que me acuerde

Entregaban ropa de trabajo o protección

Camisa, pantalón y zapato.

Vió que la ART fuera al lugar a ver condiciones de trabajo, revisaba los asientos, los amortiguadores

No, no fueron nunca. Yo no los he visto nunca, jamás

Había una oficina de higiene y seguridad en la municipalidad.

Creo que había una pero no he ido a esa oficina. A lo mejor ellos estaban en la mañana y yo a veces trabajaba de tarde. Me parece que últimamente había

Cuántas horas trabajaba en el camión

6 – 7 u 8 hs. Seis horas era lo normal

Hasta que lo vio al actor, lo vio quejarse por problema de salud, faltaba por esos temas

No lo he visto faltar, es cumplidor. Adolorido por el maltrato de ir mal sentado, manejar con el embriague duro que le dolía la pierna.La columna es lo primero que empezaba a doler.

Las calles por donde transitaban, eran asfaltadas, eran de tierra

No, muy pocas asfaltadas, casi todo era de tierra y bien poceada.”

En relación al testimonio rendido, debo señalar que si bien es cierto que la máxima testigo único testigo nulo ha quedado superada por la evolución del derecho procesal, dado que si bien no existe la garantía que supone la concordancia entre las declaraciones de varios testigos, ella puede compensarse con el análisis de las circunstancias de cada caso concreto y el resto de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, no es menos cierto que al tratarse precisamente de una única declaración, su análisis debe formar convicción en el judicante, ya que en principio un solo testimonio sólo crea presunción, ello impone al juzgador hacer una apre¬cia¬ción rigu¬rosa y exigente de sus dichos y éstos deben estar corrobora¬dos con otros elementos de juicio aportados al proceso.

En el caso, al hecho de ser testigo único, se le suma el hecho de tener juicio pendiente contra el mismo demandado por similares motivos. Es decir, relata como testigo lo que en su propia demanda articuló como pretensor, ergo, sólo formalmente es tercero.

Y más aún, el actor en los presentes autos (Sr. Fonsalida) es a su vez su testigo en dicha causa.

Las reglas del razonamiento lógico, que, como sana crítica, presiden la evaluación del material probatorio, me impiden fundar una sentencia racional en el testimonio prestado por quien, consciente o no, tiene un interés personal relevante en la aceptación de la versión que ofrece, existe ciertamente una pérdida de imparcialidad en su testimonio, por ello entiendo que carece de suficiente valor probatorio y entidad convictiva.

PERICIA MEDICA:(fs. 136)

El perito detalla resultado del “examen físico” efectuado al actor: “Presenta masas musculares paravertebrales lumbares dolorosas a la palpación superficial y profunda, dolor a la movilización activa y pasiva contractura muscular en dicha región.Además presenta omalgia bilateral con limitación funcional y dificultad para levantar objetos”.

Observo sin embargo que el Perito no efectúa ninguna referencia a la “colecistectomía” (intervención clínico-quirúrgica que consiste en la extracción de la vesícula biliar) padecida por el actor.

El perito no refiere ni detalla los estudios complementarios llevados por el actor a la consulta y tenidos en consideración a los fines de fundar su informe. Refiere haber tenido presente los obrantes en autos, pero tampoco expresa el fundamento de sus conclusiones en ellos. Destaco que obra un “informe de radiología” de fecha 01/08/08 “estudio Col. Cervical-Dorsal y Lumbar” “Cambios degenerativos osteofiticos espondiloartrósicos cervicales, dorsales y lumbares” “Uncartrosis” (ver fs. 3).

Posteriormente el perito de la causa refiere: “En la actualidad presenta una cervicobraquialgia, omalgia izquierda y lumbociatalgia crónica.”

Y a fs. 137 vta., al responder al interrogatorio de fs. 36 expresa: “El actor presenta una lumbociatalgia crónica post esfuerzos con reducción de altura del 5to disco lumbar, con Lasegue positivo, dolor en masas muisculares parabertebrales lumbares, dolor a la movilización activa y pasiva, dificultad para levantar objetos, dolor posicional y en las horas de reposo. Cervicobraquialgia con rectificación de la lordosis fisiológica y reducción de altura de C6 con masas musculares parvertebrales cervicales doloraosas a la palpación superficial y profunda, dolor a la movilización activa y pasiva parstesias en miembros superiores con omalgia izquierda y limitación funcional a la elevación desde 0 a 90° desde hace tres años.” (la negrita me pertenece).

Continúa diciendo que “En cuanto a la relación de causalidad por las tareas es imposible aseverar puesto que no se cuentan los exámenes médicos periódicos de ley. Sí puede afirmarse que las tareas laborales desarrolladas por el actor pueden desencadenar las mismas.”

“Estos porcentajes aplicando la capacidad restante hace un total de 31,6 % parcial y permanente.”

La Pericia es observada por la ART demandada.

PERICIA EN HIGIENE Y SEGURIDAD

A fs.306 luce nota fechada el 13/07/2001, dirigida por el Jefe de Personal Municipal y el Técnico en Higiene y Seguridad Anahi Montecino por la cual solicitan fecha para comenzar con los estudios periódicos del personal.

A fs. 307 luce otra fechada el 03/09/2003, donde solicita a la ART informe acerca de los resultados de los estudios médicos realizados a los agentes durante el periodo 2001/2002 y solicita la realización de nuevos exámenes médicos.

A fs. 312 corre nota por la cual comunica las medidas de seguridad a implementar.

A fs. 309 notificación de las Instrucciones para la adecuación de los vehículos motorizados fechada en septiembre de 2003.

A fs. 347 expresa el Perito de la causa: “Sí la demandada Municipalidad de Las Heras cumple desde el año 1996”

La pericia es impugnada por el actor a fs. 408.

Al responder a las observaciones a fs. 423 el perito expresa haber cometido un error al decir que la demandada cumple desde el año 1996, que esto se debe a que cuando el Perito se entrevisto con el Sr. Alfredo Chavez, el contesta que la Municipalidad de Las Heras cumple desde el año 1996, al solicitarle la documentación de referencia expresó que “se ha hecho cargo de dicho Dpto. al principio del año 2010” “no sabe si existe dicha documentación , debido a que el Dpto. de Higiene y Seguridad ha estado a cargo de distintos profesionales…”

Entonces corrige diciendo que “La demandada CUMPLE EN FORMA PARCIAL, por tener servicio de Higiene y Seguridad, de medicina…realizó capacitaciones…”

Posteriormente en forma genérica y sin especificar fundadamente los motivos de la nueva afirmación, dice: “Ni la Municipalidad de Las Heras, ni la Aseguradora de Riesgos de Trabajo dieron cumplimiento al art. 4 de la Ley 24557”

Informativa de OSEP:

“No registran atención medica brindada por este servicio de Guardia en la fecha solicitada” (desde diciembre de 2008).

A fs.476 informa una única atención del actor por motivos “dolor Lumbar” con fecha 06/11/2009.

INFORME PERICIAL PSICOLOGICO:

El perito a fs. 495 refiere que el actor (de 69 años) presenta un “Síndrome Depresivo Reactivo en período de estado leve” “Existe una estrecha relación entre el dolor crónico y estados depresivos” “Esta patología tiene estrecha relación con su discapacidad, las secuelas invalidantes que le provoca y el dolor crónico que lo limitan en todas sus actividades”

“…según Baremo de la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires una incapacidad del 20%”

A fs. 499 dice:”Esta patología puede equipararse según TEIL como una reacción Vivencial Anormal Neurótica en este caso con manifestación depresiva Grado III. Incapacidad 20%”

PERICIA CONTABLE: (fs. 234/235)

El perito de la causa practica liquidación, teniendo en cuenta las remuneraciones percibidas por el actor, calculando el IBM.

En el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la acción u omisión y el daño.

En el caso de autos, se encuentra acreditado que:

-El actor nunca denunció sino hasta julio de 2008 que padecía afecciones columnarias vinculadas o causadas por las tareas realizadas. Tenía 57 años cuando formuló por primera vez denuncia ante la ART y comunicó a la Municipalidad empleadora.

– La Municipalidad toma conocimiento del rechazo de la enfermedad profesional por ser “Artrosis Cervical afección de carácter crónico degenerativo” (según consta en su legajo con fecha 25/09/08 -fs. 106-, el actor formuló denuncia por enfermedad profesional a La Segunda ART, que “según informe de Medicina Laboral (04/08/08) se le informa al agente que la ART rechazó la enfermedad profesional por ser Artrosis Cervical afección de carácter crónico degenerativo”)

-en su legajo existen dos constancias de licencias por motivos de salud relacionadas con su columna:una, el día 11/04/81 consigna 2 días de licencia por lumbalgia y recién el 11/07/08 consta 1 día por “artrosis cervical” (fs. 92, 104 vta y 105).

– Asimismo figura en su legajo que el 10/03/08 se le entrega certificación de servicios para trámite jubilatorio.

-Al actor se le otorgó jubilación ordinaria.

-La Municipalidad de Las Heras cuenta con un servicio de Higiene y Seguridad, de Medicina y realizó capacitaciones.

-No se ha acreditado en la causa las condiciones deficientes de los camiones.

Evaluando la totalidad de la prueba rendida, concluyo que los incumplimientos a las normas de Higiene y Seguridad susceptibles de provocar las afecciones columnarias y las tareas de esfuerzo así como las deficientes condiciones de trabajo alegados por la parte actora en su demand a como fundamento a su reclamo indemnizatorio integral por “dolo” o “dolo eventual” y por inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, no han sido acreditados en autos.

Entiendo que no alcanza para tener por acreditados los extremos requeridos para responsabilizar civilmente a la codemandada Municipalidad de Las Heras (acto ilícito, imputación y nexo causal adecuado con el daño).

Tampoco resulta suficiente para tener por acreditados los presupuestos de responsabilidad civil contra la codemandada Municipalidad de Las Heras, las expresiones contradictorias, genéricas y sin fundamentación adecuada que efectúa el perito en higiene.

Cuando se pretende la reparación de derecho común, la prueba del dolo o del dolo eventual, debe ser clara y precisa.

En el ejercicio de la acción civil el actor debe probar los presupuestos de la misma, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal adecuado con el daño.

El actor menciona que la empleadora demandada no cumplimentó los deberes que le incumben en materia de seguridad y de ello pretende que se la condene a una reparación extrasistémica por las dolencias que padece en virtud de las tareas que realizaba como chofer, atacando la constitucionalidad del art.39 de la LRT y subsidiariamente por el dolo o dolo eventual incurrido por la codemandada.

En el caso, atento la prueba producida, me encuentro convencida que no cabe responsabilizar a la empleadora demandada por cuanto no han concurrido los presupuestos del deber de reparar, entre los que se encuentra el nexo causal adecuado.

Es mi criterio que cuando se reclama por la vía civil, la sola omisión de algún deber de seguridad y prevención, por sí sola no autoriza a establecer una regla general y abstracta que la erija automática e inexorablemente en condición apta para producir el resultado dañoso con prescindencia del curso normal de los acontecimientos y el análisis del caso concreto.

En el marco de la responsabilidad establecida en los arts. 1113 y 1074 del Código Civil, analizadas las constancias de autos y la probanza arrimada, no considero acreditado en autos que la codemandada haya omitido o inobservado el cumplimiento de las leyes de seguridad e higiene para producir las afecciones que denuncia la parte actora, tampoco se ha acreditado en autos el nexo causal adecuado entre las supuestas condiciones de riesgo creadas por las codemandadas, por inobservancia a las leyes de seguridad e higiene que denuncia la parte actora, y las afecciones que presenta el actor.

No advierto en el caso sometido a sentencia, atendiendo a las constancias de la causa, qué otras medidas concretas debió adoptar la codemandada, para que las afecciones en la salud sufridas por el actor no se hubiesen producido. Si como se encuentra acreditado la Municipalidad requirió de la ART la realización de los exámenes médicos periódicos, contaba con servicio de Higiene y Seguridad y de medicina, había contratado los servicios de ART y atento que el actor recién denuncia padecer afecciones columnarias vinculadas a su trabajo a mediados de 2008, poco antes de su jubilación ordinaria.

Por su parte, el planteo de inconstitucionalidad de los arts.6, 14, 15 y 39 de la LRT, debe rechazarse por cuanto, la declaración de inconstitucionalidad no puede sustentarse en meras generalizaciones, ya que constituye un presupuesto inexcusable para la viabilidad de tal declaración la invocación y demostración de un agravio concreto, debiendo el peticionante particularizar el agravio refiriéndolo puntualmente a sus circunstancias, a su situación individual demostrando objetivamente la irrazonabilidad de la respuesta legal para su caso concreto.

El planteo luce improcedente en este caso concreto porque sabido es que la inconstitucionalidad no puede fundarse en situaciones conjeturales o hipótesis.

Tampoco la mera posibilidad ni aun la probabilidad de afectación del patrimonio no puede fundar la pretendida inconstitucionalidad.

El interesado debe exhibir una situación jurídica concreta e individual constitutiva de un derecho adquirido que resulte gravemente lesionado.

El actor no ha logrado acreditar las circunstancias particulares que justifiquen la invalidación constitucional que pretende.

En efecto, la homologación del acuerdo arribado con LA SEGUNDA ART S.A., que se encuentra cumplido, sumado a las conclusiones arribadas acerca del rechazo del reclamo extrasistémico por falta de cumplimiento de los presupuestos para su procedencia, me permite sostener que las inconstitucionalidades planteadas asimismo lucen abstractas.

La función del Poder Judicial no es la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad sino la de proteger derechos individuales afectados y el interesado debe demostrar claramente de qué manera la norma contraria la constitución nacional causándole de esa manera un gravamen.

El Máximo Tribunal de la Nación ha dicho que la tacha de inconstitucionalidad no es eficaz si es dada en términos genéricos invocando sólo las garantías supuestamente vulneradas, sin efectuar el desarrollo necesario para demostrar la afectación ni el modo en que la norma impugnada priva al interesado de las garantías que dice conculcadas.(CSJN LL 1989-A-545)

La declaración de inconstitucionalidad de las leyes es una de las más delicadas cuestiones que nuestro ordenamiento institucional ha confiado a los jueces, por la gravedad que ello supone, de modo que ha de acudirse a ella como ultima ratio del orden jurídico, lo cual exige del proponente brindar la información y prueba de las circunstancias que conduzcan a demostrar porqué y de qué manera la normativa agravia su derecho constitucional único modo de hacer justicia en el caso concreto ya que de lo contrario la sentencia en abstracto no tendrá más valor que el de una opinión técnico dogmática más acorde al estrado académico que al jurisdiccional (Poggi D. Ambrosio, Javier Gustavo c)Pcia de Bs. AS. Rentas s/Ejec de hon. 11/03/2003 JUBA SUMARIO N° 49 VOZ INCONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTO).

La coherencia con la naturaleza de la pretensión accionada, el principio de congruencia, la doctrina que emerge del máximo Tribunal Provincial en cuanto sostiene en principio la constitucionalidad del sistema de la L.R.T. sin perjuicio de la impugnabilidad de ciertos aspectos puntuales y atendiendo a las pruebas incorporadas a la causa y a las conclusiones arribadas en relación a la falta de acreditación de los extremos necesarios para responsabilizar civilmente a la codemandada, constituyen circunstancias que en este caso concreto imponen sobreseerla de la responsabilidad resarcitoria extrasistémica fundada en el Derecho Común y rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT.

En consecuencia la única responsable frente al crédito resarcitorio objeto de la presente acción en virtud de la normativa vigente, ha sido LA SEGUNDAA.R.T. SA, quien arribó a un acuerdo conciliatorio con el actor, homologado y cumplido -conforme surge de las constancias de autos-, debiendo desobligarse a la codemandada, encontrándose acreditado en autos que cumplió con su obligación legal con la contratación del seguro a los términos de la LRT (art.3, 27 y 28 LRT), correspondiendo por lo tanto hacer lugar a la defensa de FALTA DE LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL PASIVA Y ACTIVA Y FALTA DE ACCIÓN interpuesta POR LA CO-DEMANDADA MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS.

Atento a lo expuesto, el reclamo de daños y perjuicios con fundamento en el derecho común por el 68% de incapacidad pretendido, debe rechazarse calculando el monto del rechazo al sólo efecto de las costas en la suma de $ 132.835.

ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA G DE LA ROZA DIJO QUE:

Intereses: Respecto de los intereses legales y en virtud que los montos han sido calculados al sólo efecto de las costas, debe aplicarse la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) desde la interposición de la demanda: 05/09/2008, que es cuando se origina el derecho a las costas, hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC y art. 82 CPL), correspondiendo declarar la inconstitucionalidad de la Ley 7198, conforme criterio de nuestro Superior Tribunal en fallo plenario dictado con fecha 28/05/2009 en la causa n° 93.319, caratulada “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J. 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS.”.

Las costas del proceso.

La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. -de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL.

Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia -en el caso, el actor-, debe soportar las costas de la misma.

ASI VOTO

Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.

MENDOZA, 30 de Diciembre de 2.013.

Y VISTOS:esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo

R E S U E L V E:

I.-Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198 y rechazar el planteo de inconstitucionalidad de los arts.14,15, 39 de la LRT.

II.-RECHAZAR LA DEMANDA impetrada por el actor SEGUNDO RODOLFO FONSALIDA por el reclamo de indemnización extra-sistémica fundada en el Derecho Común, en la suma calculada al sólo efecto de las costas de PESOS CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHOCIEENTOS TREINTA Y CINCO ($132.835) más intereses legales desde el 05/09/2008 y en consecuencia, SOBRESEER a la co-demandada MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS de indemnizar al actor, con COSTAS A CARGO DEL ACTOR, todo conforme lo resuelto en la Segunda y Tercera Cuestión.

III.- Pase a Secretaría de Cámara a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, teniendo presente lo dispuesto por el a rt. 277 de la LCT.

IV.-Emplazar al condenado en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abone en autos los aportes correspondientes a DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 bajo apercibimiento de ley.

V.- Notifiquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Elcira Georgina De La Roza Bustos – Camarista

 

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