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La obra social debe brindar el 100% de la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad sin límite de intentos.

FertilizacionPartes: R. D. M. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 20-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-84345-AR | MJJ84345 | MJJ84345

Se hizo lugar a la apelación de la actora debiendo la obra social demandada brindar el 100% de la cobertura pretendida para el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad y no limitada al 50% como lo había impuesto el a quo. 

Sumario:

1.-Corresponde receptar los agravios y modificar el decisorio de primera instancia haciendo lugar integralmente al amparo conforme las disposiciones de la ley 26862 y decreto reglamentario nro. 956/2013, tendiente a que la demandada asuma la totalidad del costo que insumiera el tratamiento, medicación, honorarios y seguimiento del método ICSI, sin determinación del número de intentos, ya que en ningún momento del proceso la actora o la contraria solicitaron la cobertura de una cantidad determinada de éstos.

2.-Toda vez que la cuestión relativa a la criopreservación de embriones, no integró el debate de autos, se impone dejar sin efecto la sentencia de anterior instancia en este punto.

Fallo:

Rosario, 20 de diciembre de 2013.-

Visto, en acuerdo de la Sala «A» el expediente nro. FRO 91008803/2012 de entrada, caratulado: «R., D. M. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo» (Nº 12.000/A-2012 del Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad), del que resulta que:

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 151/155) contra la Resolución Nº 146 de fecha 7 de setiembre de 2012 que rechazó la excepción de falta de legitimación activa y admitió parcialmente la acción de amparo interpuesta por D. M. R., y en consecuencia ordenó a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación la cobertura del 50% del costo que insumiera el tratamiento, medicación, honorarios y seguimiento del método ICSI, en un único intento. Asimismo, ordenó que la práctica se llevara a cabo sin criopreservación de embriones sobrantes, con costas por su orden (fs. 137/146).

Concedido el recurso (fs. 156), se corrió traslado a la demandada, el que fue contestado a fojas 162/163vta. Elevados los autos (fs. 166), se dispuso la intervención de la Sala «A» (fs.168) ordenándose el pase de las actuaciones al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2.- Se agravia la recurrente de que el a quo haya considerado cuestiones que no fueron ventiladas en la causa, como es la determinación de un porcentaje en relación a la cobertura solicitada, realizando así una disminución antojadiza de la pretensión reconocida.

Destaca que jamás fue planteado por la demandada algún argumento referido a la situación económica de la Obra Social, como tampoco existen elementos que puedan hacer pensar o sostener que el hecho de cubrir la práctica médica pudiera hacer tambalear la economía de la accionada.

En este sentido sostiene que la sentencia es citra petita, toda vez que resolvió una cuestión distinta a la pretendida, otorgando algo diferente a lo solicitado por su parte.

En segundo lugar se agravia de la determinación caprichosa realizada por la sentenciante sobre la cantidad de intentos que deberían ser cubiertos por la Obra Social, destacando que en ningún momento del proceso su parte o la contraria solicitaron la cobertura de una cantidad determinada de éstos.En relación a la jurisprudencia invocada en baja sede, sostiene que es ajena a la cuestión debatida en autos porque en aquélla la Obra Social demostró que existían métodos alternativos para poder acceder al embarazo deseado.

El tercer agravio se relaciona con la negativa del a quo a la criopreservación de embriones sobrantes, tema -dice- que tampoco se ha debatido en autos y que de ninguna manera puede sostener la juzgadora con firmeza moral que la conservación de embriones gestados por la propia pareja extracorpóreamente sea una manipulación genética y que la pretensión de conservarlos implique una invasión de esferas propias de otros poderes del Estado.

Finalmente se queja de la imposición de costas por su orden y formula reserva para ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por violación de principios, derechos y garantías de índole constitucional, como el debido proceso, la defensa en juicio, la igualdad ante la ley, la propiedad y sentencia arbitraria.

3.- Por su parte, al contestar los agravios, la representante de la demandada señala que no fue el Juzgado quien sentenció por fuera de lo solicitado por las partes sino que ante el pedido de cobertura total, pudiendo dar lo máximo o nada, decidió que era equitativo otorgar el 50% de lo requerido por la accionante.

En cuanto al único intento, expresa que es la propia actora quien pretende apartarse del principio de congruencia, toda vez que su petición no fue de una cantidad determinada de ellos y atento a la finitud de los fondos de la prestadora, resulta razonable imponer un límite a una prestación que no se encuentra incorporada al PMO.

Asimismo, destaca que lo excepcional de la situación dio lugar a la imposición de costas en el orden causado, teniendo en cuenta que por ley la obra social no está obligada a brindar la cobertura referida.Cita jurisprudencia y hace reserva del caso federal.

Y CONSIDERANDO:

1.- En primer lugar, corresponde precisar que está fuera de debate en esta instancia el carácter de beneficiaria de la demandada que ostenta la actora, el diagnóstico de infertilidad conforme las indicaciones médicas de fs. 28, 31 y sigs., corroboradas por la declaración testimonial del Dr. Gustavo Botti y el peritaje médico de fs. 124/127, y así mismo la necesidad y pertinencia de la prestación reclamada. Exclusivamente se discute en esta Alzada el porcentaje reconocido en relación a la cobertura solicitada.

La tarea de la Sala consiste entonces en examinar el fallo apelado confrontándolo con los agravios

expresados por la única parte que lo recurrió, para ver si resulta convalidado o modificado.

2.- Estimo que la solución a dar al caso debe adecuarse a la ley 26.862, sancionada por el Congreso Nacional el 5 de junio de este año y al Decreto 956/2013 -del 19/07/2013-, que la reglamentó, ya que a partir de ese momento «El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida.» «Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos olimitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios» (Art. 8).

En este sentido cabe aplicar al caso, mutatis mutandi, el criterio de la C.S.J.N. según el cual: «.como enunciado general, las decisiones del Tribunal deben atender a las circunstancias existentes al momento del fallo, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso extraordinario, y si durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas sobre la materia discutida, deben ser consideradas para su solución, pues las sentencias de la Corte, también, deben reparar en las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario de las cuales no sea posible prescindir» (Fallos: 319:79, 1558, 2845 y 331:2628, entre otros muchos).

Por lo expuesto, corresponde receptar los agravios y modificar el decisorio de primera instancia haciendo lugar integralmente al amparo, con costas por su orden atento la naturaleza de la cuestión debatida y la novedad legislativa referida (art. 68 segundo párrafo CPCCN). Declarar inoficioso todo pronunciamiento acerca de la cantidad de intentos en función de la razón vertida al respecto por la apelante en su escrito de fojas 192.

En cuanto a la cuestión relativa a la criopreservación de embriones, dado que no integró el debate de autos, se impone dejar sin efecto la sentencia en el punto.

Es mi voto.

Los Dres. Carlos Carrillo y Elida Vidal adhieren al voto que antecede.

La Dra. Liliana Arribillaga dijo:

Adhiero al voto de mis colegas agregando que la actora a fs. 192 sostiene que la demandada cubrió el 50% de su pretensión en cumplimiento de la sentencia definitiva, con lo cual, la admisión íntegra del amparo contempla el 50% restante del intento solicitado, conforme la ley 26.582 y decreto 956/13.

Es mi voto.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia Nº 146 de fecha 7 de setiembre de 2012 obrante a fs. 137/146 en lo relativo a la criopreservación de embriones.2.- Modificarla haciendo lugar integralmente al amparo conforme las disposiciones de la ley 26.862 y decreto reglamentario nro. 956/2013. 3.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden (art. 68 segundo párrafo CPCCN). 4.- Declarar inoficioso todo pronunciamiento acerca de la cantidad de intentos. 5.- Regular los honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije a las partes en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Ac. nro. 15/13 de la CSJN y oportunamente devuélvanse los autos al juzgado de origen. No participa del Acuerdo que antecede el Dr. Edgardo Bello por encontrarse en uso de licencia.

Fdo.:

Fernando Barbará.

Carlos Carrillo.

Liliana Arribillaga.

Elida Vidal (Jueces).

R. Felix Angelini (Secretario).-

Gl-jcg

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