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La act bancaria está comprendida en la Ley 24240 sin perjuicio del régimen especial aplicable, debiendo abonar la multa establecida por la adm.

clases-de-remuneracion-300x225Partes: Banco Roela S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción – recurso de apelación

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba

Sala/Juzgado: Contencioso Administrativa

Fecha: 5-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-84134-AR | MJJ84134 | MJJ84134

Se resuelve que la actividad bancaria está comprendida en la Ley 24240, a pesar del régimen legal especial aplicable y se condena al banco actor al pago de la multa establecida por la Administración por no cumplir de modo suficiente su deber de información.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda y confirmar la multa impuesta a la entidad bancaria actora, ya que ha cumplido de modo ineficiente su deber de información establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que este derecho está dado por la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra, de tal modo que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables. La protección a favor del consumidor se sustenta en una suerte de ‘presunción de ignorancia legítima’. A su vez se trata de un deber de rango constitucional que actúa no sólo en la etapa precontractual, sino también durante la ejecución del contrato, y su incumplimiento de ningún modo puede justificarse con la existencia de medios alternativos y extraños al Banco.

2.-Corresponde rechazar la demanda contencioso administrativa iniciada por el banco actor contra el Estado Provincial, ya que las relaciones originadas en virtud de un contrato de mutuo hipotecario quedan amparadas por las normas del derecho de los consumidores, debido a que es escasa o nula posibilidad de negociación de los consumidores cuando se trata de contratos de adhesión. Aún cuando la actividad del prestador del servicio tenga -por su naturaleza- una regulación específica, el ordenamiento del consumidor resultará aplicable. Ambos regímenes deberán ser cumplimentados, por resultar totalmente integrables.

3.-Se rechaza la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción ya que el nuevo texto legal de la ley de Defensa del Consumidor dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa. Por lo que dicha actividad bancaria se encuentra comprendida, por lo que además deberá sufrir las multas por las sanciones que la propia ley autoriza.

4.-No le asiste razón a la entidad bancaria actora cuando sostiene el computo del plazo de prescripción de 3 años desde el momento de la firma del contrato de adhesión, ya que el incumplimiento del Banco se configuró cuando la entidad se negó a suministrar la información expresamente requerida por el denunciante y a respetar las condiciones y modalidades con que fueron publicitados los servicios relacionados con el otorgamiento de los créditos hipotecarios.

5.-Corresponde condenar a la actora al pago de la multa impuesta por la Administración toda vez que la misma no resulta confiscatoria, pues no se configura arbitrariedad ni exceso en la elección de la sanción pecuniaria aplicada. Si existió un margen de discrecionalidad de libre apreciación a cargo de aquélla, no incumbe al Juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por aquélla, pues ello implicaría ‘administrar’, ‘sustituir’ al órgano administrativo competente y ‘vulnerar’ la división de poderes.

Fallo:

En la ciudad de Córdoba, a los cinco días del mes de noviembre de dos mil trece, siendo las doce y treinta horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes de la Sala Contencioso Administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Doctores Domingo Juan Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti y Armando Segundo Andruet (h), bajo la Presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: «BANCO ROELA S.A. C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA – PLENA JURISDICCIÓN – RECURSO DE APELACIÓN» (Expte. Letra «B», N° 08, iniciado el ocho de abril de dos mil diez), con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 466).

Seguidamente se fijan las cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de apelación?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?

Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: Doctores Domingo Juan Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti y Armando Segundo Andruet (h).

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:

1.- A fs. 466 la actora interpone recurso de apelación en contra de la Sentencia Número Doscientos noventa y ocho, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación, el tres de noviembre de dos mil nueve (fs. 432/462) mediante la cual se resolvió: «1.- Rechazar la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción promovida por Banco Roela S.A. en contra de la Provincia de Córdoba. 2.- Imponer las costas a la actora vencida.» y del Auto Número Ochocientos veintisiete del dieciocho de noviembre de dos mil nueve que no hizo lugar a la solicitud de aclaratoria (fs.465 y vta.).

Los agravios planteados merecen el siguiente compendio:

Primer agravio.

La apelante controvierte el fallo que confirma la inclusión de la operatoria crediticia bancaria en el marco de la Ley 24.240.

Indica que al fundar la decisión, el Tribunal se limitó a transcribir resoluciones dictadas por los Tribunales de otras Provincias -en casos diferentes al de autos-, emite juicios dogmáticos y omite los argumentos expuestos por su parte.

Sostiene que los mutuos de dinero están excluidos de los derechos del consumidor, porque la actividad bancaria se encuentra regulada por la Ley 21.526 de Entidades Financieras.

Denuncia que la Cámara a quo se limita a expresar que no coincide con su posición, a citar la doctrina en la materia y a señalar que la Ley 26.361, posterior a los hechos de la causa, efectuó un agregado al artículo 3 que cobra importancia al tiempo de decidir el sub examine.

Señala que la Sentenciante incurrió en una omisión de pronunciamiento respecto del basamento normativo invocado por su parte para juzgar los hechos.

Asevera que se ha configurado un error in iudicando porque la Juzgadora ha aplicado una norma que no se adecua al caso de autos.-

Afirma que oportunamente se expusieron los fundamentos normativos por los que se estimaba inaplicable al caso el régimen de protección al consumidor y se señaló que el artículo 36, último párrafo, de la Ley 24.240 reconoce dicho extremo, cuando delega al Banco Central de la República Argentina, la adopción de las medidas conducentes a la aplicación de los derechos del consumidor.

Añade que no se afirmó que las entidades financieras estén exentas del control fiscalizador de los organismos previstos en la Ley 24.240, sino que ciertas operaciones quedan fuera de su ámbito de aplicación, en tanto que ese plexo normativo sólo es un marco tutelar adicional al derecho sustancial que opera en casos como el sub examine.

Advierte que sobre la aplicación de la Ley 24.240 a operaciones bancarias existe un arduo debate.Cita doctrina.

Esgrime que la interpretación efectuada por la Administración y por la Juzgadora, soslaya el criterio restrictivo que debe imperar en la tarea hermenéutica y omite considerar la especial naturaleza de la actividad financiera y sus finalidades.

Razona que la aplicación del principio «favor debilis» debe conjugarse con las normas del derecho administrativo sancionador -informado por el principio de derecho penal «in dubio pro (reo) administrado»- y añade que el pronunciamiento subvirtió tales principios de raigambre constitucional.

Manifiesta que la Cámara soslayó que no toda la operatoria bancaria implica un contrato de consumo susceptible de quedar encuadrado en las disposiciones de la Ley 24.240 y en su régimen punitivo. Cita doctrina.

Insiste en que las particularidades del giro financiero imponen detenerse en el pormenorizado análisis del mencionado artículo 1 de la Ley 24.240, reglamentado por Decreto Número 1798/94, para colegir sin más la ostensible inaplicabilidad al supuesto de autos de los términos de la mencionada legislación, extremo que la Juzgadora omitió considerar en el decisorio aquí impugnado.-

Explica lo establecido en dicho artículo y concluye que no cabe la posibilidad de incluir el contrato de mutuo dentro del régimen legal en análisis.

Enfatiza que la operatoria bancaria en la que encuentra su génesis el reclamo incoado por el denunciante y sobre la que se dirimieron las actuaciones administrativas previas a la promoción de la demanda, no se alinea dentro de aquellas susceptibles de ser comprendidas dentro de la relación de consumo amparada por la Ley 24.240, sino que por el contrario se encuentra expresamente excluida de su ámbito material de aplicación.

Indica que la propia Juzgadora admite la falta de sustento normativo al remitirse al artículo 3 de la Ley 26.361 que introdujo una modificación trascendental a la ley aplicable al caso, poniendo de manifiesto a contrario sensu, la inaplicabilidad del plexo específico del consumidor al Contrato de Mutuo Hipotecario que diera base a las supuestas violaciones.

Segundo agravio.

Denuncia que la Sentenciante incurrió en una violación al principio decongruencia, valoró incorrectamente el contexto emergencial, estimó erróneamente que se incumplió el deber de informar y omitió considerar que el estado de mora del deudor eximía de culpa a su parte.

Se agravia de lo resuelto con relación a la valoración del contexto general de la economía, en el cual tuvieron lugar los hechos que habrían dado lugar a las supuestas infracciones, ya que al contextualizar la crisis por la que atravesó nuestro país desde fines del año dos mil uno, sólo se alude a una virtual incertidumbre por parte de los tomadores de créditos en dólares y se omitió considerar el detrimento de su parte frente a la situación de colapso, circunstancia histórica que debió ser juzgada como un atenuante del presunto incumplimiento bancario.

Sostiene que el Tribunal a quo, efectuó una expresa referencia a la situación de crisis que se vivía el país y señaló la incertidumbre que generó la derogación del régimen de paridad cambiaria, pero luego concluyó que estaba verificado que su parte había incumplido el deber de información.

Asevera que se omitió analizar que en el caso se trató de un denunciante profesional, que pagó treinta y dos cuotas de su crédito y que el mismo día en que se le notificó la promoción de acciones judiciales por haber incurrido en mora, «advirtió» las supuestas falencias en el instrumento constitutivo de la obligación.-

Postula que según la Sentenciante, su parte no informó de manera general ni en forma específica al denunciante la tasa de interés y que en el contrato de Mutuo Hipotecario celebrado no se pactó dicha tasa, lo cual perpetra un vacío de información que menoscaba el derecho del consumidor.-

Indica que el valor de tales accesorios se hallaban expresamente estipulados -tal como se infiere de la cláusula Octava del contrato- en una tasa equivalente a aquella percibida por la A.F.I.P.

Expresa que si el particular había incurrido en mora y para tal supuesto el contrato previó que latasa de interés aplicable sería aquella que emplea el Ente Recaudador Nacional, no puede tenerse por configurada la supuesta omisión de información requerida. Niega que en caso de mora, se aplique algún interés compensatorio o moratorio, sino sólo los punitorios pactados en la cláusula penal antes relacionada.-

Estima que la Juzgadora debió referirse al caos normativo imperante, luego del advenimiento del régimen emergencial, extremo fáctico y jurídico que había que ponderar para establecer la oportunidad, mérito, conveniencia y razonabilidad del proceder de su parte.-

Agrega que el caos normativo fue superado recién con el dictado del Decreto Número 117/04 (B.O. 26/01/2004) y de la Comunicación «A» 4103 (B.O. 05/03/2004). Se refiere a la prelación de las normas vigentes.-

Resalta la complejidad del sistema normativo, las diferentes interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que tuvieron lugar a lo largo del año dos mil dos, aplicabilidad o no de las reglas a las obligaciones en mora, permanencia nominal en la moneda pactada, cómputo de los intereses punitorios, casuística respecto de codeudores solidarios, titulares de más de un inmueble y los cambios operados.-

Añade que su parte no otorgaba -ni otorga- préstamos hipotecarios «standard», «tipo» o convencionales, sino que se verifican numerosas hipótesis, de modo que los créditos otorgados no resultaran susceptibles de una fácil tipificación, pudiendo quedar sujetos a diversos criterios interpretativos, en especial, por la diversidad y mutabilidad de las normas y el vacío legal imperante en determinadas situaciones.

Sostiene que por lo expuesto y amén de la mora que la obligación asumida por el denunciante registraba, mal se pudo informar en el mes de septiembre del año 2002, el estado de deuda con la pormenorización exigida por el denunciante, ya que la propia autoridad de aplicación -Banco Central de la República Argentina-, recién complementó la normativa directriz a los fines del tratamiento de la cartera de préstamos en el mes de febrero de 2004.

Denuncia que la Administración yla Sentenciante no advirtieron que el particular procuró prevalerse, un a vez impetrada la acción judicial en su contra que perseguía el cobro del capital adeudado, de circunstancias dilatorias, para cancelar recién en el año 2008 y después de un largo proceso judicial, su deuda que se encontraba en mora desde el mes de marzo de 2002.

Manifiesta que si le causaba agravios al denunciante la negativa bancaria de recepcionar el pago total, pudo haber consignado, en acción independiente o al tomar conocimiento de las actuaciones judiciales iniciadas en su contra, las sumas que él entendía adeudar a la luz de las pautas contractuales y la legislación emergencial.

Tercer agravio.

Alega que la Sentenciante, al momento de ratificar la sanción impuesta a su parte, rechazó la defensa de prescripción esgrimida e incurrió en un yerro en su razonamiento, toda vez que sostuvo que los hechos que dieron lugar a la conducta infraccional, acaecieron como lo afirmó la Administración.

Acusa que la Sentenciante concluye de manera improcedente que en la fecha del envío de la carta documento remitida por su parte (06/09/2002), ya había tenido lugar la infracción al deber de informar, convirtiéndose tal fecha en el punto de partida para el cómputo del plazo de prescripción contenido en el artículo 50 de la Ley Número 24.240.

Indica que la Cámara a quo omite considerar que si el denunciante se hallaba incurso en mora, los únicos intereses aplicables eran los estipulados específicamente para el incumplimiento de la obligación, de modo que, estando tales intereses estipulados, amén del caos normativo que se evidenciaba, correspondía que el Banco se remitiera a los términos del instrumento público oportunamente concertado por las partes, de cuyo tenor literal surgían los datos pretendidos por el denunciante.

Concluye que por ello, mal puede tomarse la fecha del envío de la carta documento como el dies a quo para el cómputo de la prescripción.

Estima que si el particular adujo la indeterminación de los intereses pactadosy la Escritura que formalizó el contrato data de fecha 10/06/1999, la acción impugnativa estaba prescripta a la fecha en que se produjo la denuncia (23/05/2003), máxime cuando fue presentada el mismo día en que se notificó al deudor la iniciación de las acciones judiciales en su contra.

Expresa que el artículo 50 de la Ley 24.240 -referido tanto a la prescripción de los procedimientos administrativos como de las acciones judiciales- establece un término uniforme de tres años para la prescripción de las acciones emergentes de la aplicación de sus disposiciones sancionatororias.

Considera que al no haberse verificado acto interruptivo alguno respecto a los intereses pactados al momento de la suscripción de la escritura pública, la acción se encontraba prescripta al tiempo de la denuncia.-

Manifiesta que si los hechos imputados conforman una presunta omisión de los deberes emergentes del Contrato de Mutuo Hipotecario celebrado entre Banco Roela S.A.y el denunciante con fecha 10/06/1999, al momento de impetrar la respectiva denuncia con fecha 23/05/2003, se encontraba vencido en exceso el término de prescripción de tres años fijado en el artículo 50 de la Ley 24.240.-

Niega que se pueda sostener que la fecha de su contestación a las improponibles peticiones del denunciante, cuando el mismo ya se encontraba en mora, pueda resultar el momento en el cual se configuraron las presuntas infracciones.

Expresa que su contestación tuvo apoyatura en el contrato y que la pretensión del deudor de cancelar el crédito anticipadamente cuando tal posibilidad no estaba prevista contractualmente, también se encontraba prescripta.

Expone que ningún efecto puede otorgarse a la carta documento ni puede considerársela como hecho comisivo de las infracciones, ya que en esa fecha se encontraba prescripto cualquier reclamo o acción que pudiera devenir del contrato hipotecario.

Estima que resulta paradójico que el particular haya abonado las primeras treinta y dos cuotas del préstamo y cuando incurrió en mora, haya descubierto las supuestas irregularidades que le endilga al contrato celebrado.

Sostiene la nulidad del procedimiento y del acto administrativo que motivó esta acción, atento encontrarse prescriptas las acciones que se pretendieron ventilar en el mismo.-

Cuarto agravio.-

Cuestiona lo resuelto al momento de ratificar la aplicación de la pena de multa impuesta.-

Expresa que la Sentenciante limita su análisis a lo expuesto sobre la confiscatoriedad de la multa y omite tratar los restantes fundamentos sobre la improcedencia de la pena, todo lo cual configura una omisión que anula el pronunciamiento.

Sostiene que se omitió considerar que la pena se rige por los principios del derecho penal, la prueba dirimente y conducente de la que resultaba determinable la tasa de interés pactada, que su parte informó al denunciante la tasa de interés de la prestación y que, dada la mora en que incurrió aquél, conocía que los intereses punitorios eran los únicos aplicables.

Indica que el interés directo de la operación surge de multiplicar la cantidadde cuotas por el monto de cada cuota, detraer el capital prestado y dividir por el plazo del préstamo no pudiendo la Administración ni la Sentenciante alegar que desconocían la cuantía de tales intereses.-

Estima que negada la existencia de los hechos fundantes de las imputaciones y ante la ausencia de prueba idónea que acredite la infracción, no puede sostenerse la sanción impuesta.

Subsidiariamente, solicita la reducción de la multa en virtud de la inexistencia de antecedentes de su parte y de las particularidades del supuesto tratado -caos normativo imperante, el estado de mora del deudor, la determinación de los intereses punitorios aplicables, etc.-.

Transcribe el artículo 47 inciso b) de la Ley 24.240 y señala que no se justificó la exclusión del apercibimiento, que -de corresponder alguna sanción- era la que debió aplicarse.-

Añade que tampoco se consideró el artículo 49 de la mentada ley, cláusula que determina las pautas que deben emplearse, a los fines de la graduación de las sanciones a aplicarse.

Entiende que ante la ausencia de ganancias para su parte y de perjuicio para el denunciante, no puede sostenerse un triple de una inexistente cuantía, la multa debió cuantificarse en el mínimo legal.Cita jurisprudencia.-

Denuncia que se omitió la aplicación del tope legalmente previsto, que está configurado por el beneficio ilegítimo obtenido e insiste que este último no existió.-

Afirma que no se hizo mención alguna sobre el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, los perjuicios sociales, la reincidencia o el beneficio obtenido.-

Relata que la sanción impugnada se fundó en un eventual incumplimiento formal, cuya génesis resultó de una solicitud de información inviable e inconducente, por lo cual es evidente su desproporción.-

Explica lo que se entiende por beneficio ilegal y observa que, tratándose de un contrato de mutuo efectuado con una entidad bancaria sometida al contralor del Banco Central, con cláusulas pactadas en el contrato originario, habiendo abonado el denunciante treinta y dos cuotas, mal puede entenderse que la actora procuró beneficiarse mediante la conducta que se acusa injusta y arbitraria. Cita jurisprudencia.

Sostiene que de ratificarse la cuantía confiscatoria de la pena, equivalente al monto del crédito oportunamente acordado, se violentarían derechos de raigambre constitucional (de trabajar, igualdad ante la ley, propiedad, razonabilidad y jerarquía legal), por lo cual solicita que la multa se establezca en el mínimo legal.

Quinto agravio.-

Alega que la Sentenciante rechazó de modo infundado el planteo de inconstitucionalidad del artículo 47 de la Ley 24.240.-

Señala que se verifica una lesión flagrante a derechos de raigambre constitucional y expone que la accesoria de publicación que ordena el artículo implica una clara vulneración del derecho de propiedad consagrado en la Constitución Nacional (arts.14 y 17 de la C.N.) y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.-

Aprecia que se encuentra comprometido el principio de razonabilidad, consagrado por el artículo 28 de la Constitución Nacional y que se vulneran los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Sexto agravio.-

Se queja de la sentencia en cuanto la condena a pagar costas y solicita que al revocarse la sentencia se modifique la imposición de los gastos causídicos.

Subsidiariamente peticiona que, aún cuando se confirme lo resuelto, se impongan las costas por el orden causado atento al particular contexto de caos normativo en que se habrían suscitado los presuntos hechos, las particularidades del caso, la situación de mora del deudor y la divergencia doctrinaria y jurisprudencial respecto de la aplicabilidad y alcances a las entidades financieras de la Ley 24.240.

Finalmente, hace reserva del caso federal.-

2.- Concedido el recurso incoado por Auto Número Ochocientos noventa y nueve de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve (fs. 467), se elevan las presentes actuaciones a este Tribunal (fs. 470), corriéndose traslado al apelante para que exprese agravios (fs. 472), quien lo evacua a fs. 473/498, en los términos reseñados.-

3.- A fs. 499 se corre traslado de los agravios expresados a la demandada, quien lo evacua a fs. 501/513, solicitando, por las razones que allí manifiesta, el rechazo del recurso interpuesto, con costas.-

4.- A fs. 514 se dicta el decreto de autos, el que firme y consentido (fs. 516/516vta.) deja a la presente causa en condiciones de ser resuelta.

5.- El recurso bajo análisis ha sido oportunamente interpuesto, por parte legitimada, contra una sentencia definitiva, razón por la cual corresponde su tratamiento (arts. 43 del C.P.C.A. y 366 del C.P.C. y C., aplicable por remisión del art. 13 de la Ley 7182).

6.- La sentencia de primera instancia contiene una adecuada relación de causa (art. 329 del C.P.C.y C.), que debe tenerse por reproducida en la presente a los fines de evitar su innecesaria rei teración.-

7.- Mediante el pronunciamiento recaído en autos, la Cámara a quo rechazó la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción promovida por Banco Roela S.A. y, consecuentemente, confirmó la Resolución Número 042 de la Secretaría de Industria y Comercio de fecha veinticuatro de agosto de dos mil cinco que dispuso sancionar a la institución crediticia con una multa de Pesos Cincuenta mil ($ 50.000) por infracción a los artículos 4 y 19 de la Ley 24.240 -Defensa del Consumidor- y la obligó a publicar la resolución sancionatoria a su costa en el diario de mayor circulación de la jurisdicción (cfr. fs. 194/199vta.).

8.- En contra de tal decisorio, alza su embate recursivo la impugnante que se agravia de: a) La indebida inclusión del contrato de mutuo en el marco de la Ley 24.240; b) La omisión de las particularidades del caso -mora del deudor, crisis económica, multiplicidad normativa-; c) La prescripción de la acción atento la fecha de celebración del contrato; d) La improcedencia y desproporción de la sanción aplicada; e) La inconstitucionalidad de la norma que ordena la publicación de la resolución condenatoria y f) La condena en costas impuesta.-

A los fines de resolver el caso sub examine se examinarán los agravios en el orden en que han sido planteados.-

9.- EL CONTRATO CELEBRADO Y LA LEY 24.240.-

9.1.- A través del contrato de mutuo instrumentado por escritura pública de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y nueve, el Banco Roela S.A. le otorgó en préstamo a los esposos Julio César Durán y Mónica Viviana Bertilotti, la suma de Dólares Cincuenta y Cuatro mil (u$s 54.000), crédito que se garantizó con el derecho real de hipoteca constituido sobre un inmueble de propiedad de los deudores (cfr. fs.10/16).

9.2.- Para rechazar el planteo formulado por el Banco según el cual los mutuos de dinero están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 24.240, atento que la actividad bancaria se rige por la Ley 21.526 de Entidades Financieras y sus complementarias, la Cámara a quo, remitiéndose a la doctrina, sostuvo que «El hecho que la actora deba responder y encuadrarse en la Ley de Entidades Financieras no excluye la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

Es importante recordar aquí que por Ley 26.361/08, modificatoria de la Ley 24.240, aún cuando posterior a los hechos aquí discutidos, se efectuó un agregado al art. 3° reemplazado, que cobra importancia a la hora de interpretar la concreta actuación que se presenta.» (fs. 449vta./450).

Seguidamente se transcribe el nuevo texto legal que al disponer que «Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa.», aporta una directiva hermenéutica para subsumir la solución jurídica correcta para el caso de autos (cfr. fs. 450).

Asimismo y a continuación de un extenso relato de la jurisprudencia vigente, la Sentenciante señaló que la complejidad del tráfico económico hace exigible la protección responsable del consumidor y la confianza como principio de contenido ético, porque el quiebre de dicha confianza implica la contravención de los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico jurídico. Se agrega que, conforme a la Ley de Defensa del Consumidor, la obligación que pesa sobre el proveedor de servicios es una obligación de resultado: dar información, la que debe ser veraz, detallada, eficaz y suficiente.

A partir de estos conceptos, se juzgó que el Banco Roela S.A.no cumplimentó sus deberes cuando respondió la solicitud de información que hiciera el denunciante acerca de la tasa de interés aplicable al crédito de que se trata, expresando que ella resultaba de efectuar una simple operación aritmética en base al Programa de Amortización de la Operación (sistema «Francés»), debidamente suscripto por las partes (cfr. fs. 456vta./457).

En definitiva, la Cámara a quo esgrimió dos razones fundamentales: a) La actividad bancaria está comprendida en la Ley 24.240, a pesar del régimen legal especial aplicable y b) El Banco cumplió de modo insuficiente su deber de información lo cual acarreaba la responsabilidad prevista en el estatuto que garantiza los derechos del consumidor.-

9.3.- Estas conclusiones, en las que subyace el criterio según el cual los contratos de mutuo hipotecario quedan comprendidos en el régimen de defensa del consumidor, armonizan con la jurisprudencia vigente en la materia, tal como surge -verbigracia- de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I en autos «First Trust of New York National Asociation c/ Rizzo, Adolfo A.», a través de la resolución de fecha 25 de abril de 2012, la cual acogió el recurso de casación deducido contra la sentencia que había concluido que los intereses capitalizados e incluidos en el monto de sentencia eran perfectamente válidos y legales por haber sido convenidos libremente, y no ser exorbitantes ni usurarios, al considerarse incorrecta la calificación efectuada a la operación de mutuo con garantía hipotecaria celebrada entre el deudor y una entidad financiera como un acto de comercio al cual le resultaría aplicable el Código de Comercio, por constituir un contrato de consumo, conforme lo dispuesto por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa al Consumidor, por lo que corresponde reconocerle al usuario o consumidor la protección jurídica que la ley le otorga, y se ordenó que se practique una nueva liquidación.

En igual sentido, se pronunció la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca,Sala I in re «Rodríguez, José y otros c. Banco Hipotecario S.A. s/ recálculo y desindexación deuda dineraria (ley 24283), inconstitucionalidad ley 24885 y Dec. 677/97 y med. caut.» al dictar resolución con fecha 5 de julio de 2011. En este fallo, se confirmó la sentencia de primera instancia que ordenó el recálculo de las deudas con sustento en la Ley 24.240. Al justificar la resolución se expresó que «Es necesario ponderar la escasa o nula posibilidad de negociación de los consumidores cuando se trata de contratos de adhesión. Esto se acentúa aún más en casos como el presente, dado que, para aquéllos, es difícil conocer el valor de los recursos financieros. La relación entre la cantidad prestada, el período de préstamo, los intereses y otras cargas, también dificulta la mensura del costo del mutuo (cfr. Farina, Defensa del Consumidor y del Usuario, Buenos Aires, Astrea, 2000, p. 335)» y se agregó que «Como señala Stiglitz se pretende que «el consumidor no ingrese a un sistema de fácil acceso pero muy complicada salida» y ello en razón de las imprecisiones de la información técnica y las condiciones del crédito, sin perjuicio de los abusos o excesos en la aplicación de actualizaciones (Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti, Defensa del Consumidor, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1994, págs. 188/189).».-

En definitiva, las relaciones originadas en virtud de un contrato de mutuo hipotecario quedan amparadas por las normas del derecho de los consumidores, aunque la actividad de una de las partes, tal el caso de una entidad bancaria, esté regulada además por una ley especial -Ley 21.526-.-

Tales argumentos resisten indemnes a la crítica recursiva por medio de la cual, el apelante insiste con las mismas alegaciones ya sostenidas ante el Tribunal de Mérito (cfr. demanda fs. 268/290vta. -específicamente, fs. 277/280vta.- y alegatos fs.398/421vta.) que han merecido una decisión adversa, máxime cuando prescinde de manifestar la sinrazón de las consideraciones que sirven de sustento al pronunciamiento atacado, mediante una crítica completa que contemple los términos del fallo recurrido.-

9.4.- Tampoco son de recibo los argumentos a través de los cuales se sostiene que el artículo 36 de la Ley 24.240 reconoce implícitamente la limitación del ámbito material de aplicación de la ley de consumo, cuando delega al Banco Central de la República Argentina, la adopción de las medidas conducentes al cumplimiento de dicha norma legal por las entidades sometidas a su jurisdicción.-

El mencionado artículo 36 dispone que «En las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios deberá consignarse, bajo pena de nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para consumo, con lo indicado en esta ley».

Sin embargo, tal como expresa la Sentenciante, «. Aún cuando la actividad del prestador del servicio tenga -por su naturaleza- una regulación específica, el ordenamiento del consumidor resultará aplicable. Ambos regímenes deberán ser cumplimentados, por resultar totalmente integrables.» (fs. 450).

Así también lo ha reconocido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala «D», in re:»Ruiz Irigoin, Manuel Ignacio c/ Scotlabank Quilmes SA (en liquidación) s/ordinario» fallado el 21/06/2011, al expresar que el artículo 36 de la Ley 24.240 aprehende al mutuo garantizado con hipoteca que es tomado por quien aplica los fondos respectivos a un uso personal, ya que dicho precepto se refiere a las «operaciones de crédito», expresión que en un sentido amplio incluye a todo otorgamiento de crédito para la adquisición de cosas o servicios para el consumo o uso personal y que, además, no alude exclusivamente al crédito que el vendedor o prestador del servicio puede dar al consumidor o usuario, sino también al crédito que un tercero otorgue para estos fines (idem. conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 2da., 17/6/2004, «Citibank NA c/ Pozzi, Adolfo H. s/ ejecución hipotecaria» , voto de la doctora Zampini).-

En dicho pronunciamiento también se expresó que la aplicación de la Ley 24.240 a los préstamos con garantía real hipotecaria conlleva a someter las cláusulas contractuales respectivas al marco nulificatorio previsto en el citado artículo 36 y, eventualmente, al del artículo 37 de la Ley 24.240 (conf. GHERSI, C., «Cláusulas abusivas en los contratos de mutuo bancario con hipoteca», en la obra colectiva dirigida por el autor citado Cláusulas abusivas. Nulidad e ineficacia, Rosario, 2000/2001, ps. 79/81), porque el objeto de la regulación legal que efectúa dicho artículo 36 es el crédito en sí y no su garantía (cfr. E.D. 16/11/2011, F. 57073).

De todo lo expuesto se infiere que carecen de sustento legal los agravios que cuestionan la aplicación de la Ley 24.240 invocando la naturaleza jurídica del contrato que vinculó a las partes.-

10.- OMISIÓN DE LAS PARTICULARIDADES DEL CASO:MORA DEL DEUDOR, CRISIS ECONÓMICA, MULTIPLICIDAD NORMATIVA.

10.1.- La apelante denuncia que la Sentenciante ha considerado la situación de crisis económica para justificar el comportamiento del denunciante, pero ha omitido examinar la trascendencia que tal coyuntura extraordinaria, tuvo con relación a la operatoria crediticia del Banco, cuando existía una gran confusión respecto de las normas aplicables, que la hermenéutica de éstas se presentaba muy compleja y que la extensa casuística impedía conocer las obligaciones jurídicas a cargo del Banco.

Finalmente, cuestiona tanto a la Administración como a la Sentenciante por no considerar las condiciones particulares del denunciante, quien en virtud de su nivel cultural, era consciente de la estrategia elegida frente a su situación morosa. Según la apelante, al sancionarla por incurrir en un incumplimiento del deber de información, se ha estimado que la situación de incertidumbre afectaba exclusivamente al denunciante-deudor, sin advertir los perjuicios sufridos por el Banco-acreedor.

10.2.- El agravio consiste en dilucidar si resulta fundada la postura que distinguió grados de incertidumbre y concluyó que -frente a la crisis- era más desventajosa la postura del denunciante y que, por ello, pesaba sobre el Banco el deber de informar de manera clara y taxativa, las obligaciones del deudor y los modos de cancelarla.

Como es sabido, el derecho de información es uno de los pilares en el que se asienta el reconocimiento de los derechos al consumidor consagrados en el artículo 42 de la Constitución Nacional y que encuentra su correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (B.O.N.15/10/1993).-

Esta normativa, sancionada por el Congreso de la Nación con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se relaciona con sus atribuciones del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional y, según se infiere de sus antecedentes parlamentarios, tuvo por fin llenar un vacío existente en la legislación argentina, pues otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales -los consumidores- recomponiendo, con un sentido ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana.

El deber de información es la expresión máxima de la actuación del principio de buena fe, que en materia de defensa del consumidor, adquiere el rango de derecho constitucional reconocido expresamente en la Constitución Nacional y es un derecho cuyo desarrollo se remite a los artículos de la Ley 24.240 (4, 6, 9, 10, 25, 28, 34 y 37) afirmando la doctrina nacional y extranjera que se trata de un deber que actúa no sólo en la etapa precontractual, sino también durante la ejecución del contrato (conf. HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., A diez años de la Ley de defensa del consumidor – Panorama jurisprudencial, Sistema Argentino de Informática Jurídica, página 4).-

En la etapa precontractual la información de todas aquellas circunstancias que refieren a la prestación en sí y a las condiciones económicas y jurídicas de adquisición del producto o contratación del servicio tiende a facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente eficaz (conf. CASIELLO, Juan José, El deber de información precontractual en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T. II, 2000, págs.30 y ss.).-

En la fase de ejecución, básicamente se presenta como un efecto del contrato perfeccionado que persigue que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos.

Como ha sostenido la jurisprudencia «.el fundamento del deber de información impuesto por el art. 4° de la ley de defensa del consumidor 24.240 está dado por la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra, de tal modo que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables. La protección a favor del consumidor o ‘profano’ se sustenta en una suerte de ‘presunción de ignorancia legítima’.» (conf. Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala II, «Poggi, José María Federico c. Secretaría de Comercio e Inversiones» , sentencia del 06/05/1999, énfasis agregado).-

De allí que para que se configure una infracción al deber de información establecido en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor, en principio, no se requiere la verificación de la existencia de un daño concreto en los derechos del consumidor, sino la posibilidad de existencia de tal daño, al imponer una conducta objetiva que debe ser respetada, bajo el apercibimiento de las sanciones establecidas en el artículo 47 ib.

10.3.- Desde la perspectiva expuesta, asiste razón al Tribunal a quo en cuanto consideró que «. No puede olvidarse aquí el especial contexto en el que los hechos analizados ocurrían, en medio de la debacle económica en que quedara inmerso nuestro país desde fines del año 2001 en adelante, circunstancia en la que quienes habían confiado en los bancos, debieron soportar la pesificación de sus depósitos, y quienes captaron créditos con expectación y seguridad apoyada en la estabilidad que preveía la ley de convertibilidad, entraron en absoluta incertidumbre, específicamente si tenemos en cuenta que los créditos se tomaron en dólares.» para explicar luego que «. es en este contexto queel usuario solicita un estado de deuda con detalle de la tasa de interés aplicable, a lo que el Banco responde, sin más, que las condiciones del crédito acordado se hallan reflejadas en el contrato hipotecario, instrumentado en la escritura pública.» (cfr. Punto X, fs. 457).-

No está en dudas que la crisis produjo una gran incertidumbre en todos los sectores, pero tampoco existe incertidumbre con relación a que los particulares tomadores de créditos, se encontraban en una situación de mayor vulnerabilidad con relación a la tasa de interés aplicable.

10.4.- En este orden de ideas, la Sentenciante no incurrió en una omisión de tratamiento de las cuestiones planteadas, entre ellas la mora del deudor (cfr. fs. 448vta.), ni asumió una posición parcial que soslayara las consecuencias que el estado excepcional de crisis produjera en la operatoria financiera del Banco.-

La Cámara analizó en bloque la normativa aplicable al caso, atendió la posición de la entidad bancaria y juzgó que las defensas que esgrimió, eran ineficaces para exonerarla de la responsabilidad por el incumplimiento del deber de información legalmente previsto.-

Consecuentemente, no se observan en el pronunciamiento cuestionado, vicios de incongruencia para descalificar el pronunciamiento dictado, ya que tal como surge de la doctrina judicial de la Corte Suprema, el hecho de que los Jueces no se pronuncien en forma expresa sobre una cuestión no constituye una anomalía que afecte la validez del pronunciamiento, si del contexto general del mismo resulta claro que aquélla ha sido resuelta en forma implícita (cfr.doctrina de Fallos 41:365; 244:304, 248:828; 255:41, entre otros).-

11.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

11.1.- La recurrente critica el pronunciamiento que estableció que el plazo de prescripción de tres (3) años previsto por el artículo 50 de la Ley 24.240 comenzó a correr el día seis de junio de dos mil dos, fecha del envío de la carta documento remitida por la entidad bancaria al denunciante que según la Cámara a quo, era el momento en que se configuró la infracción consistente en el incumplimiento del deber de información.

Para justificar su cuestionamiento, el Banco explicó que los intereses aplicables eran los estipulados específicamente para el incumplimiento de la obligación en el contrato instrumentado con fecha diez de junio de mil novecientos noventa y nueve, de manera tal que cualquier acción tendiente a cuestionar los términos contractuales, estaba prescripta.-

Como razones coadyuvantes, la apelante invoca la mora del denunciante e informa sobre el anterior cumplimiento de este último respecto de todas las obligaciones a su cargo, lo que considera una demostración acabada de la aquiescencia del deudor con relación a las condiciones del contrato de mutuo celebrado.

Tales argumentos se exhiben insuficientes para formalizar una réplica concreta y completa de las premisas esenciales en las que se respalda la sentencia atacada.

11.2.- Tal como surge de autos y explica la Sentenciante a través de una exposición que ha subsistido indemne a la crítica de la apelante, la acción entablada en autos no se refirió a los términos del contrato de mutuo celebrado entre las partes.-

Por el contrario, el incumplimiento del Banco se configuró cuando la entidad -a través de la mentada carta documento- se negó a suministrar la información expresamente re querida por el denunciante y a respetar las condiciones y modalidades con que fueron publicitados los servicios relacionados con el otorgamiento de los créditos hipotecarios (cfr. fs.460).

Siete meses después de recibida la misiva -es decir, sin haber transcurrido el plazo legal de prescripción- el actor inició las correspondientes actuaciones ante la Administración, por lo cual la acción sancionatoria no se hallaba prescripta a tenor del artículo 50 de la Ley 24.240.

12.- LA IMPROCEDENCIA Y DESPROPORCIÓN DE LA SANCIÓN APLICADA.

12.1.- El artículo 47 de la Ley 24.240 establece que «Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento; b) Multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500.000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción.».

Tal disposición legal debe interpretarse conjuntamente con el artículo 49 ib., el cual señala que «En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.».

La normativa precedentemente transcripta ha establecido un tope que reviste el carácter de un límite objetivo y jurídicamente vinculante al ejercicio de la potestad sancionatoria en el marco de la Ley 24.240 de Defensa de los Consumidores.

12.2.- La Administración posee un cierto margen de discrecionalidad, entendida ésta, como una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa o implícitamente a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho (cfr. SESIN, Domingo Juan, Administración Pública.Actividad reglada, Discrecional y Técnica, Ed. Lexis Nexis Depalma, 2ª. ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires 2004, págs. 222 y ss.).

Si para determinar interpretativamente el porcentual de una multa es posible detectar varios criterios aceptables, la selección de uno de ellos incumbe a la Administración. Se trata del ejercicio de la discrecionalidad en cuanto existe un margen de libertad. Ello comporta una «zona de reserva de la Administración» para establecer lo que es más conveniente y oportuno al interés público. Si es a la Administración a quien normativamente el Legislador autorizó la realización de la interpretación y la propia realidad presenta varias alternativas igualmente razonables y válidas, es indudable que ese margen de discrecionalidad en su elección le corresponde a aquélla.

En otras palabras, si existen dos o más soluciones razonablemente tolerables, atento su intrínseca dubitabilidad, parece prudente que la elección se deje en manos del órgano competente. El orden jurídico explícita o implícitamente así lo quiere, porque le encomendó a la Administración la concreción de la subsunción ante la particular realidad de los hechos, como autoridad de aplicación nata del ejercicio de la función administrativa.

Tal como afirma PAREJO ALFONSO, la competencia del Juez se agota «.en el control jurídico de la actividad administrativa, sin poder cubrir, por tanto, operación alguna de sustitución de actuaciones del poder público administrativo carentes de previa programación suficiente al efecto por el ordenamiento jurídico.» (autor cit., Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, págs. 124 y sgtes., Ed. Tecnos, Madrid 1993; en similar sentido GUSMÁN, Alfredo, Fronteras del poder discrecional, L.L.C., 2002-27).

Ha menester recordar que sobre la base de la división de poderes, cuando el Juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la Administración. El control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada.Consecuentemente, si existió un margen de discrecionalidad de libre apreciación a cargo de aquélla («núcleo interno» de lo discrecional), no incumbe al Juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por aquélla, pues ello implicaría «administrar», «sustituir» al órgano administrativo competente y «vulnerar» la división de poderes.

El control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al Juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el íter lógico y la ponderación ya efectuada se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «El Panamericano» (Fallos 304:721 del 27/05/1982) manifestó que «.El control judicial de las decisiones discrecionales se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria, pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir. La competencia jurisdiccional es revisora no sustitutiva.La actuación administrativa debe ser racional, justa, igual, proporcional, excluyéndose la arbitrariedad de la discrecionalidad, pero los tribunales no están habilitados para juzgar consideraciones de oportunidad o apreciaciones fácticas y sustituir la decisión administrativa con base en la distinta opinión que el tribunal pudiera sustentar.».-

Excepcionalmente, cuando en un caso concreto se comprobara, sin lugar a dudas, que sólo existe una solución viable para el derecho, en los supuestos que la doctrina alemana denomina de reducción de la discrecionalidad auf null, sería posible como afirma SÁNCHEZ MORÓN, por razones de economía procesal, que el Juez declare en la sentencia el derecho del interesado a una solución determinada y condene a ésta a emitir el acto respectivo (cfr. autor cit., «Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa», en cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1994, págs. 161 y ss.).-

Tales extremos excepcionales no se acreditan en autos, donde la propia norma autoriza la toma decisión administrativa entre un mínimo legal y un tope máximo.

12.3.- Los argumentos expuestos en el acto administrativo base -la Resolución Número 42 dictada por el Secretario de Industria y Comercio con fecha veinticuatro de agosto de dos mil cinco- fundamentan la opción discrecional que justificó la decisión sancionatoria, al expresar que «.en cuanto al monto de la pena de multa, ésta se gradúa según el criterio que fija el artículo 49 de la Ley N° 24.240 y que de su combinación en el presente caso resulta el monto de la misma; asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza ejemplar y disuasiva de la pena», aclarar que «.Banco Roela S.A. ocupa una posición importante en el mercado de la Provincia de Córdoba en el rubro préstamos financieros.» y concluir considerando «.el perjuicio para el consumidor que resulta de las infracciones.» (fs.198vta./199).-

En función de tales argumentos, la Cámara a quo juzgó que la multa no es confiscatoria, que su monto corresponde al diez por ciento del legalmente permitido y que no se configura arbitrariedad ni exceso en la elección de la sanción pecuniaria aplicada (cfr. fs. 461).

En definitiva, si a tenor del artículo 47 de la Ley 24.240, que establece las sanciones aplicables a los infractores, disponiendo -entre otras- una pena de multa que oscila entre quinientos pesos a quinientos mil pesos, y del artículo 49 ib. según el cual en la aplicación y graduación de las sanciones se tendrá en cuenta -entre otras- la posición en el mercado del infractor, se exhibe ajustado a derecho, el acto administrativo que describió los hechos, los calificó jurídicamente al subsumirlos en supuestos previstos en las normas aplicables y fijó el quantum de la multa dentro de los confines legalmente autorizados para el ejercicio de la discrecionalidad administrativa.

No resulta exorbitante el quantum aunque se niegue que el Banco se haya beneficiado, porque el beneficio obtenido por el infractor opera sólo como uno de los elementos que ha de tomar la Administración para valorar la multa, pero no es el único.A contrario sensu, el hecho de que no haya existido beneficio para el Banco, no opera como un atenuante automático, sino que ha de valorarse junto con los restantes parámetros relativos a la aplicación y graduación de las sanciones.

La solución propiciada coincide con la doctrina legal de esta Sala Contencioso Administrativa, según la cual el deber de información es la expresión máxima de la actuación del principio de buena fe y que en materia de defensa del consumidor adquiere el rango de derecho constitucional reconocido expresamente en la Constitución Nacional y es un derecho cuyo desarrollo se remite a los artículos de la Ley 24.240 (4, 6, 9, 10, 25, 28, 34 y 37) afirmando la doctrina nacional y extranjera que se trata de un deber que actúa no sólo en la etapa precontractual, sino también durante la ejecución del contrato (Sent. Nro. 82/2009 in re: «Simonelli de Labadie, Carolina c/ Provincia de Córdoba.»).-

En igual sentido se ha sostenido que el deber establecido por el artículo 4 de la Ley 24.240, es una obligación en cabeza de quien presta el servicio y su incumplimiento de ningún modo puede justificarse con la existencia de medios alternativos y extraños al Banco, de los que el cliente -por sus propios medios- pueda servirse para recabar la información. Por ello, la obediencia de lo ordenado no puede predicarse de cualquier conducta tendiente a proporcionar un dato en cualquier modo, de manera discrecional, sino que se trata de una obligación determinada en la ley, consistente en la adecuada satisfacción al derecho de información adecuada, completa y útil al consumidor y usuario (Cám. de Ap. en lo Cont. Adm. y Trib. de la C.A.B.A, Sala II, in re: «HSBC Bank Argentina S.A.c/ GCBA.» del 09/08/2012).

Por otra parte, se ha expresado que la obligación de información no se cumplimenta con la sola inclusión por la entidad emisora del procedimiento a seguir en caso de impugnar consumos en una cláusula del contrato si, además, ante las reiteradas cartas del denunciante, el banco contestó limitándose a dar, formalmente, una respuesta mecánica, siempre idéntica, pero sin satisfacer siquiera mínimamente el deber a que estaba obligado (Cám. de Ap. en lo Cont. Adm. y Trib. de la C.A.B.A, Sala II, in re: «Citibank N.A. c/ Ciudad de Buenos Aires.» del 04/05/2004) y que debe confirmarse la sanción administrativa impuesta a una entidad financiera por infringir el deber de información cuando se omitió suministrar al consumidor en forma cierta y objetiva información veraz, detallada y suficiente (Cám. de Ap. en lo Cont. Adm. y Trib. de la C.A.B.A, Sala I, in re: «Banco Francés c. Ciudad de Buenos Aires del 10/03/2005).

13.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA QUE ORDENA LA PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CONDENATORIA.

La apelante cuestiona la sentencia en cuanto convalida la decisión que la obligó a publicar la resolución que la condena a su costa, por estimar que resulta el «.ejercicio de facultad reglada por parte de la accionada, quien así debe decidirlo en todos los casos de resolución condenatoria, no teniendo la Administración la posibilidad de omitir el mandato. De tal dispositivo, por otra parte, cuestionado por la actora en su constitucionalidad, no surgen probados los agravios o lesiones al orden constitucional nacional o provincial que la norma pudiera provocar, traducidos en perjuicios concretos a la actora (propiedad, igualdad ante la ley, derecho a trabajar, etc.), quién se ha limitado a mencionar al estrépito que se causaría y lo pernicioso en su caso de la referida norma, sin más…» (fs.461).-

Los argumentos sentenciales se presentan suficientes para resistir el planteo de inconstitucionalidad del artículo 47 de la Ley 24.240, máxime cuando tal posición coincide con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que «.la facultad que le asiste a la autoridad de aplicación de graduar las sanciones de acuerdo a los antecedentes del infractor y a las circunstancias del caso según el art. 49 de la ley 24.240 se limita a la facultad de aplicar, en forma conjunta o independiente, cualesquiera de las sanciones enumeradas en cada uno de los incisos del art. 47, mas dicha facultad no alcanza al último párrafo del mencionado precepto, el cual determina de manera imperativa que la resolución condenatoria debe publicarse en el diario de mayor circulación del lugar donde la infracción se hubiera cometido, a costa del infractor» (Fallos 324:1740 «Banco Bansud S.A. c. Secretaría de Comercio e inversiones s/ disposición 1242/98» del 30/05/2001; SAIJ, sumario A0057750).

En el mismo sentido se han expedido otros Tribunales agregando que: «La sanción accesoria de publicación de la resolución recurrida, debe hacerse efectiva ‘en todos los casos’ en que se apliquen sanciones, como reza la última parte del art. 47 de la ley 24.240, norma que no ha sido tachada de inconstitucional por la recurrente. Las posibles consecuencias económicas que para la empresa pueda acarrear tal publicación no tienen entidad suficiente como para modificar una decisión que viene impuesta ineludiblemente por la ley» (C.N. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala IV, «Sevel Argentina S.A. c. Sec. de Com. e Inv. – Disp.DNCI 3570/95», Sentencia del 13 de marzo de 1997).-

En consecuencia, dada la claridad de la norma y su unívoca interpretación que confirma su constitucionalidad, corresponde desestimar el cuestionamiento formulado por el Banco.

14.- COSTAS.-

14.1.- Respecto del planteo subsidiario efectuado por la parte actora, solicitando se modifique la imposición de costas dispuesta por la Cámara a quo y se disponga que las mismas sean soportadas por su orden en ambas instancias, es dable traer a colación la jurisprudencia del Tribunal en ocasión de juzgar similares planteos, en relación a la imposibilidad de su modificación por el Superior en tanto éste no disponga una alteración de lo resuelto por el Inferior respecto del fondo del litigio o medien razones para disponer una exención, dada la naturaleza accesoria de la cuestión (Sentencias Números 210/2000 «Di Leo…»; 110/2001 «Ardissono de Rivera.»; 112/2001 «Carranza.»; 188/2001 «Forte.»; 135/2002 «Durán…»; 91/2003 «Aparicio.»; 80/2004 «Díaz.»; 9/2005 «Flores.», entre muchas).-

Consecuentemente, debe mantenerse la distribución de los gastos procesales de la primera instancia conforme fuera dispuesto por el Tribunal de origen.-

14.2.- En cuanto a las costas de esta instancia resulta justo y equitativo imponerlas por su orden, atento a que el Banco apelante pudo creerse con mejor derecho para recurrir frente a lo novedoso de la cuestión debatida en la doctrina de esta Sala (art. 130 del C.P.C. y C., aplicable por remisión del art.13 de la Ley 7182).

Así voto.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, DIJO:

Considero que las razones dadas por el Señor Vocal preopinante deciden acertadamente la presente cuestión y, para evitar inútiles repeticiones, voto en igual forma.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:

Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por el Señor Vocal Doctor Domingo Juan Sesin, por lo que haciéndolos míos, me expido en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-

Corresponde: I) No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 466) en contra de la Sentencia Número Doscientos noventa y ocho, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación, el tres de noviembre de dos mil nueve (fs. 432/462) y del Auto Número Ochocientos veintisiete del dieciocho de noviembre de dos mil nueve que no hizo lugar a la solicitud de aclaratoria (fs. 465 y vta.).

II) Imponer las costas de esta instancia por su orden (art. 130, C.P.C. y C., aplicable por remisión del art. 13, Ley 7182).

III) Disponer que los honorarios profesionales del Doctor Fabián L. Buffa -parte actora-, por los trabajos efectuados en la presente instancia, sean regulados por el Tribunal a quo, si correspondiere (arts. 1 y 26 de la Ley 9459), previo emplazamiento en los términos del artículo 27 ib., en el treinta y uno por ciento (31%) del mínimo de la escala del artículo 36 de la Ley Arancelaria (art.40 ib.), teniendo en cuenta las pautas del artículo 31 ib.

Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, DIJO:

Estimo correcta la solución que da el Señor Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo, expidiéndome en consecuencia, de igual forma.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:

Voto en igual sentido que el Señor Vocal Doctor Domingo Juan Sesin, por haber expresado la conclusión que se desprende lógicamente de los fundamentos vertidos en la respuesta a la primera cuestión planteada, compartiéndola plenamente.

Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa,

RESUELVE:-

I) No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 466) en contra de la Sentencia Número Doscientos noventa y ocho, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación, el tres de noviembre de dos mil nueve (fs. 432/462) y del Auto Número Ochocientos veintisiete del dieciocho de noviembre de dos mil nueve que no hizo lugar a la solicitud de aclaratoria (fs. 465 y vta.).-

II) Imponer las costas de esta instancia por su orden (art. 130, C.P.C. y C., aplicable por remisión del art. 13, Ley 7182).

III) Disponer que los honorarios profesionales del Doctor Fabián L. Buffa -parte actora-, por los trabajos efectuados en la presente instancia, sean regulados por el Tribunal a quo, si correspondiere (arts. 1 y 26 de la Ley 9459), previo emplazamiento en los términos del artículo 27 ib., en el treinta y uno por ciento (31%) del mínimo de la escala del artículo 36 de la Ley Arancelaria (art. 40 ib.), teniendo en cuenta las pautas del artículo 31 ib.

Protocolizar, dar copia y bajar.

 

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