El error por parte de la víctima en el reconocimiento del arma utilizada para perpetrar un robo es insuficiente para sellar de nulo el proceso penal

ArmaPartes: L. M. F. s/ robo agravado por el uso de arma de fuego y portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización legal, ambas en concurso real entre si

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto

Fecha: 7-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-83401-AR | MJJ83401

El error por parte de la víctima en el reconocimiento del arma utilizada para perpetrar un robo es insuficiente para sellar de nulo el proceso penal, pues no es necesario que la víctima tenga un acabado conocimiento sobre las armas de fuego, sino que basta con determinar el tipo de arma utilizada.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el planteo de nulidad efectuado por la defensa dado que el doble reconocimiento de dos armas distintas carece de importancia a los fines de determinar la participación del imputado en el hecho, pues pudo deberse al desconocimiento sobre armas por la víctima, al difícil momento que le tocó vivir cuando era asaltada y a que ambas eran armas de fuego largas, en tanto lo relevante es que sostuvo que el hecho se cometió con una arma de ese tipo, por lo que no cabe duda alguna de que el hecho se cometió con arma de fuego, aún cuando haya confusión al respecto del arma usada, razón por la cual debe declararse la inaprovechabilidad de las pruebas realizadas sobre un arma distinta a la secuestrada y reiterarse la pericia policial.

2.-Debe sobreseerse al imputado con respecto al delito de portación de arma de fuego sin autorización legal, en tanto surge de los testimonios existentes en la causa que el arma fue sostenida en todo momento por el otro coimputado, quien fue también quien la utilizó para amenazar, pues dicho tipo penal no se traslada a los coimputados.

3.-No es indispensable arribar al grado de certeza sobre que se cometió un hecho para dictar el auto de procesamiento, sino que es suficiente con que exista probabilidad de que el imputado haya participado en el mismo, razón por la cual debe confirmarse la resolución impugnada ya que el razonamiento por el cual el Magistrado arribó a la conclusión de que la probabilidad sobre la participación del imputado en el hecho delictivo ha sido correcta, pero únicamente como partícipe primario del delito de robo agravado por uso de arma de fuego.

Fallo:

Venado Tuerto, 7 de Octubre de 2013.

Y VISTOS: Los presentes autos Nº 143/2013 caratulada “L., M. F. S/ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN CONTAR CON LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL, AMBAS EN CONCURSO REAL ENTRE SI”.

CONSIDERANDO: I) Contra el punto I) de la Resolución Nº 406, T. XXVIII, F. 89 del 9 de Agosto de 2013, dictada por el Dr. Eduardo A. Bianchini, Juez en lo Penal de Instrucción de esta ciudad y por la que resolvió: “I) DICTAR AUTO DE PROCESAMIENTO a M.F.L., argentino, soltero, nacido el 03/11/93 en Rosario, hijo de A. y V.A.G., domiciliado en Venado Tuerto, empleado, como presunto coautor penalmente responsable de los delitos de “Robo Agravado por el uso de arma de fuego” y “Portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización legal” ambos en concurso real entre sí (arts. 45, 55, 166 inc. 2 segundo párrafo y 189 bis (2) tercer párrafo del CP), en la Causa N° 1106/13 que se le sigue por ante el Juzgado en lo Penal de Instrucción de Venado Tuerto, mantener el estado de detención y ordenar también el embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos diez mil (arts. 325, 326 y 332 del CPP), el Dr. Santiago Ruiz, por la defensa, interpuso recurso de apelación en fecha 12/8/13 (fs. 82 vta.), el que fuera concedido -en relación y sin efecto suspensivo- por decreto del 13/8/2013.

1.- El Dr. Santiago Ruiz, abogado defensor de M. F.L., al expresar agravios, en primer lugar, se refiere a la nulidad de los reconocimientos.

En ese sentido, destaca que la víctima primero describe el arma como un rifle de aire comprimido y luego reconoce el arma que la policía le mostró y dice que “es la misma arma que me mostró la policía que cuando yo la vi en el negocio a mi me pareció otra cosa”.

El Dr.Ruiz solicita la nulidad ya que según lo señalado por la víctima, vio la motocicleta y el arma en la Comisaría y por ende, el resto de los actos posteriores son nulos por la “teoría del árbol venenoso”.

En segundo lugar, la Defensa solicita la nulidad del acta de procedimiento mediante el cual se secuestró la escopeta calibre 14 de origen belga.

Al respecto, detalla que conforme la pericia, el arma es calibre 36 y de origen argentino.

Agrega que no se secuestró ningún arma calibre 36 y que incluso en el recorte periodístico glosado en autos, se señala que se secuestró un arma calibre 14 y no 36.

Ante lo señalado precedentemente, concluye que el arma peritada es otra como así también el arma imputada en la indagatoria. Destaca que se viola el principio de defensa en juicio y de congruencia.

Al respecto, aclara que ello no puede alegarse un “error de tipeo” y que debe declararse la nulidad del procesamiento porque se violan principios constitucionales y porque el A quo basó la resolución en peritajes y reconocimientos de un arma e indagó por otra arma.

En tercer lugar, el Dr. Ruiz se agravia por la calificación legal ya que indica que a su pupilo nunca tuvo arma alguna en sus manos y por lo tanto es imposible tipificar su conducta como “portación”.

Por ello, solicita que se retire el delito de “portación” por no ser típica la conducta.

En cuarto lugar, se agravia porque no se está ante un caso de flagrancia, siendo nulo de nulidad absoluta los secuestros y las detenciones. Destaca que según la versión del acta policial, nadie salió del domicilio de Fresno al 70. Asimismo resalta la presencia y la declaración de M., a quien califica como “conocido en no decir la siempre la verdad”.

En quinto lugar, el curial a cargo de la defensa de L. se agravia porque entiende que el Instructor, para procesar a su pupilo, tuvo en cuenta la declaración de O.y manifiesta que “hablaban en plural”. Indica que es imposible que a los dos les hayan dado 20 pesos, que los dos hayan abierto la caja y destaca que O. no estuvo en el lugar del hecho por lo que poco puede saber qué fue lo que ocurrió.

Asimismo, resalta la declaración de R. (fs. 100), quien señala que L. no sabía que él iba a robar ni conocía que llevaba un arma escondida.

El Dr. Ruiz hace referencia a la presión de los medios de comunicación social y reitera que su pupilo no sabía que R. iba a ejecutar un robo ni que portaba un arma.

Por lo indicado, solicita que se revoque el procesamiento y en su lugar se dicte Falta de Mérito.

En sexto lugar, el Dr. Ruiz se queja porque no se le avisó con la antelación debida la hora de audiencia ni de los reconocimientos.

Reitera su crítica al reconocimiento efectuado al arma secuestrada y se queja porque se pretendió impedir que sacara una foto con su celular al arma a reconocer. Indica que lo hizo porque se manifestaba que el arma secuestrada era una escopeta calibre 14 y ninguna de las armas a reconocer era de ese calibre. Esta defensa -agrega- no tenía la seguridad de cuál era el arma secuestrada, porque no tenía acceso al expediente y por lo tanto no conocía el acta de reconocimiento, sólo conocía lo publicado por la prensa e ironiza porque el periodismo accede a los elementos secuestrados y la defensa no así como con la rapidez que se decide el procesamiento del imputado.

Por lo argumentado, el Dr. Ruiz solicita que se nulifique el procesamiento dictado en autos y que se dicte la Falta de Mérito, así como que se nulifiquen los reconocimientos del arma y de la moto.

2.- El Dr. Fernando Palmolelli, Fiscal de Cámaras, al contestar traslado, solicita la confirmación de la resolución dictada en autos.

Al respecto, recuerda que contrariamente a lo indicado por el Dr.Ruiz, los elementos probatorios recolectados son envergadura para ratificar el procesamiento, dado que el coimputado O. narró la secuencia fáctica y colocó a L. en una situación difícil de revertir. Cita jurisprudencia.

Sobre el secuestro de parte del botín y del arma utilizada destaca que ésta fue reconocida por la víctima y que los efectos se hallaron a escasos minutos del anoticiamiento policial. Cita jurisprudencia.

Sobre la pericia resalta que ésta corrobora la aptitud del arma secuestrada y que la calificación escogida por el A quo se torna operativa. Cita jurisprudencia.

Por lo expresado, el Dr. Palmolelli solicita que se rechacen los argumentos de la defensa y que se confirme íntegramente la resolución dictada en autos.

II) En la presente causa deben tratarse los agravios planteados por la Defensa de M.F.L. contra el auto de Procesamiento tendiente a lograr que se lo nulifique o revoque.

Respecto a la apelación del auto de procesamiento coincido con el Juez de Instrucción y la Fiscalía de Cámaras en que no es indispensable arribar al grado de certeza sobre que se cometió un hecho sino que es suficiente con que exista probabilidad de que el imputado haya participado en el mismo.

Reiteradamente este Cuerpo hizo suyos los conceptos de Clariá Olmedo cuando dice “el procesamiento es una declaración del instructor acerca de la probable culpabilidad del imputado en un concreto hecho delictuoso, por lo cual puede ser llevado a juicio” (Derecho Procesal Penal, T. II, páginas. 502 y sgtes.; Ed.Rubinzal y Culzoni, año 1998). Además, en abundantes fallos jurisprudenciales -como el mencionado por el órgano acusador- se ha sostenido “La probabilidad de existencia de un hecho típico es la base de toda medida procesal tendiente a determinar la vigencia de un procesamiento” (Cámara Penal, Santa Fe, Sala 1º A; Juris 46, 37 Iturralde, Büsser y Chiappini, Código Procesal Penal de Santa Fe Comentado, Tomo II, página 146, Editorial Rubinzal-Culzoni, Edición del año 1988).

Luego de la lectura y análisis de la resolución recurrida, de los agravios de la Defensa, la contestación de los mismos por parte de la Fiscalía de Cámaras y de los elementos probatorios obrantes en autos entiendo que el razonamiento por el cual el Magistrado arriba a la conclusión de que la probabilidad sobre la participación del imputado en el hecho delictivo ha sido correcta, por lo que adelanto la opinión La Defensa se agravia por considerar que varios actos jurídicos, que detalla, deben ser declarados nulos, sin embargo y pese a que ello debe ser analizado, el Magistrado, para procesar, se basó fundamentalmente en los dichos del coimputado M.J.O., quien incrimina a M.F.L. y a “J.” R. Es de importancia que L. sostuvo que estos fueron a su vivienda en la motocicleta de L. llevaban un caja color blanca y una escopeta desarmada, lo mandaron a comprar cerveza y se quedaron repartiendo el dinero sustraído.

Tengo presente que L., en sede policial, reconoció su intervención en el hecho, para luego decir en la indagatoria que firmó sin leer debido a que no lo dejaron por miedo a que le pegaran. Expresó que él no sabía que hacía J., que cuando vio que este volvía del negocio con una caja se asustó. Que J. le dijo vamos, vamos y fueron a la casa de M. Que recién en la vivienda de este vio el arma. En ambas declaraciones reconoce que participó en el hecho aunque en la segunda da a entender que sólo trasladaba a J.sin lo que este iba a hacer en el negocio que entró.

Examinando estas dos declaraciones tengo presente que cuando un imputado, como en el caso de L., reconoce su intervención en un hecho delictivo en sede policial y luego ante el Magistrado modifica sus dichos e intenta desvincularse, para determinar cual de las versiones se acerca más a lo realmente ocurrido se debe estar a las demás pruebas existentes en autos y a las circunstancias del caso, conservando la primer versión importante valor indiciario -por lo menos mientras tenga vigencia el actual Código Procesal Penal-.

Tengo presente que en este caso en particular M. F. L. no demostró, ni siquiera de manera indiciaria, que fuera víctima de alguna amenaza para que declare de la manera que lo hizo en sede prevencional.

Además, los dichos de M.F.L. de sede policial son corroborados con las declaraciones del coimputado M.J.O. y respecto a este coincido con las argumentaciones y jurisprudencia citada por el Juez de Primera Instancia, pues esos dichos no son tendientes a desinvolucrarse sino que son manifestaciones autoincriminatorias, motivo por el cual son creíbles .

Con las declaraciones mencionadas en los párrafos que preceden, y ante la carencia de pruebas que las desvirtúen, considero que se arriba al grado de probabilidad necesario para el auto de procesamiento de M.F.L. Sin embargo y pese a la falta de agravios de la Defensa al respecto, entiendo que la participación delictiva del citado imputado no fue en carácter de autor sino de partícipe primario -artículo 45 del Código Penal-, ello in virtud a que no ingresó al local donde se cometió el hecho sino que trasladó a quien lo hizo en una motocicleta, esperó que cometa el delito y lo sacó rápidamente de la zona.

Más allá de lo antedicho es cierto que el acta de detención y secuestro -fs. 9- surge que el arma secuestrada es una escopeta calibre 14 de origen belga, serie 4289 y en lapericia -fs.63- se desprende que se peritó un rifle, marca Centauro, de origen argentino, calibre 36, Nº 4819 y este es reconocido por S.M.A. como el arma con la que se cometió el hecho -fs.68-, aunque anteriormente había reconocido a la primera arma mencionada -fs.

14-. También debe tenerse en cuenta que el arma remitida por el Jefe de la comisaría II de Venado Tuerto fue la escopeta calibre 14 y la peritada un rifle calibre 36. Del análisis de todo ello interpreto que el doble reconocimiento de dos armas distintas carece de importancia, por lo menos para esta etapa procesal a los fines de determinar la participación o no de M.F.L. en el hecho. Ese doble reconocimiento pudo ocurrir en virtud al desconocimiento sobre armas que pudo tener la víctima, al difícil momento que le tocó vivir cuando era asaltada y a que ambas eran armas de fuego largas, pero lo importante es que sostuvo que el hecho se cometió con una arma de ese tipo y ello fue reconocido tanto por L. como por O., por lo que no cabe duda alguna de que el hecho se cometió con arma de fuego y por ello existe violación al principio de congruencia pues él hecho por el que se juzga al imputado es el enrostrado al mismo, sólo existe una confusión respecto al arma usada. Pese a lo antedicho y teniendo en cuenta que se peritó un arma distinta a la secuestrada considero, pese a que no debe declarase la nulidad de la pericia policial sobre el arma de fs. 63 y el reconocimiento de esa arma de fs.68, pues las cuestiones de procedimiento y las formalidades han sido correctas, si debe declararse la inaprovechabilidad de esas pruebas para esta causa en virtud a que el arma peritada y luego reconocida no fue la usada para cometer el este hecho.

Atento a lo expresado en el párrafo precedente considero necesario que se reitere la pericia, esta vez sobre la escopeta calibre 14, para lo cual corresponde instar al Magistrado a ordenar tal prueba, para lo que deberá fijarle plazo a los peritos. De acuerdo al resultado las partes podrán peticionar la modificación de la calificación legal, lo que también podrán solicitar en caso de haberse extraviado esa arma.

Conforme a lo antedicho queda en abstracto el planteo del agravio Nº 6. Por carecer de importancia ante la inaprovechavilidad declarada.

En relación a la portación de arma considero que le asiste la razón a la Defensa pues tanto L. como posteriormente, ante el Juzgado de Menores, W.J.R. sostuvieron que el arma en todo momento la tuvo este último y fue también el que la usó para amenazar, motivo por el cual y siendo el analizado un tipo penal que no se traslada a los coimputados debe sobreseerse a L. por ese delito.

Referido al reconocimiento de la motocicleta con la que se cometió el hecho entiendo que el mismo es válido, y por lo tanto constituye una prueba más en contra del encausado- aunque igualmente sin la misma alcanzaba para el dictado del procesamiento-, debido a que en este caso, a diferencia de lo ocurrido con el arma, no hubo ningún error y se reconoció la motocicleta secuestrada. Además no es nulo ni inaprovechable el procedimiento de secuestro, pues es claro que en el mismo se secuestró una motocicleta y un arma calibre 14, lo que sí es inaprovechable es el reconocimiento del arma calibre 36 y el peritaje sobre la misma.

En relación a las declaraciones del Sr.M., a quien la Defensa tilda de conocido por no decir la verdad, y que no coinciden en un total con los dichos de los demás testigos considero, en primer lugar, que no influyen para el dictado del auto de procesamiento y en segundo lugar que no está demostrado en autos que su testimonio sea falso -lo que podrá probar la defensa en el plenario-.

Referido a que O. habla en plural -según el agravio de la Defensa- tampoco entiendo en que influye ello en el resultado de la causa, de todas maneras, si existen contradicciones con su pupilo podrá solicitar careo en su etapa oportuna.

Pese a que el Magistrado no efectuó consideración alguna y las partes del proceso no se refirieron a ello, entiendo que ha sido correcto, pese a lo discutido del tema, que no se haya agravado la calificación legal por la intervención de un menor en el hecho- articulo 41 quater el Código Penal-. Tengo presente que la intención del legislador fue tratar de evitar los abusos que se producían por parte de los mayores que hacían cometer hechos delictivos a los menores para descargar en ellos la responsabilidad debido a que la legislación respecto a los menores es mucho más benévola. Considero, por lo expuesto, que sólo se debe agravar la situación de quienes, no sólo cometen un hecho junto a un menor de esa edad, sino que además, tratan de descargar la responsabilidad en el mismo. En esta causa no se presenta la situación planteada dado que todos tienen importante participación como coautores o partícipe primario. Al respecto la jurisprudencia ha establecido “La finalidad que tuvo el legislador al introducir el artículo 41 quater del C.P.no fue la de agravar la situación de los mayores cuando interviniera un menor en el hecho, sino que la intervención del menor tuviera por finalidad, precisamente, la de descargar la responsabilidad de los adultos en él, al ser utilizado para perpetrar ilícitos (.)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Capital Federal, Sala 01 (Bruzzone, Donna, Elbert) , en autos Camafreita Juan Carlos S/. sentencia, 23.289 del 26 de abril de 2.004 -sumario Nº G0021818 -2.000- SAIJ en WWW- fuente secretaria de informática del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe), tal criterio ya ha sido sostenido por este órgano jurisdiccional entre otros acuerdos en “CARBACHI, Franco Nicolás s/Robo Agravado”, Acuerdo N° 221 del 30/11/11. En este caso en particular no se advierte el aprovechamiento de la situación mencionada anteriormente y por lo tal no corresponde el agravamiento de la calificación legal.

Conforme a todos los temas tratados entiendo que se debe confirmar el procesamiento de M.E.L. pero como partícipe primario del delito de Robo Agravado por Uso de Arma de Fuego. Sobreseer al mencionado imputado por el delito de Portación de arma de Fuego de Uso Civil sin contar con la debida autorización. Declarar la inaprovechabilidad de la pericia policial realizada sobre el rifle marca Centauro, calibre 36 y también del reconocimiento de esa arma e instar al juez de Primera Instancia en lo Penal de Instrucción a ordenar la pericia sobre la escopeta calibre 14, de origen belga -secuestrada según fs.9-, fijando el Magistrado plazo de realización a los peritos, pudiendo la defensa solicitar el cambio de calificación legal conforme al resultado de la misma.

En definitiva, oídas que han sido las partes, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto RESUELVE: 1) Confirmar parcialmente la resolución Nº 406 del 9 de agosto de 2013 en cuanto procesó a M.F.L. por el delito de ROBO CALIFICADO POR USO DE ARMA DE FUEGO -artículo 166 inc.2do segundo párrafo del Código Penal-. 2) Modificar la participación delictiva de M.F.L. la que se establece en Partícipe Primario -artículo 45 del Código Penal-. 3) SOBRESEER a M.F.L. por el delito de PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL -artículo 189 bis (2) tercer párrafo del Código Penal-. 4) Declarar la inaprovechavilidad, para esta causa, de la pericia policial realizada sobre el rifle marca Centauro, calibre 36 -fs. 63-. 5) Declarar la inaprovechabilidad, para esta causa, del reconocimiento del rifle mencionado -fs. 68- 6) Instar al juez de Primera Instancia de Instrucción a ordenar una pericia sobre la escopeta calibre 14, de origen belga -secuestrada según fs.9-, fijando plazo de realización a los peritos, pudiendo la defensa solicitar el cambio de calificación legal conforme al resultado de la misma.

Insértese copia autorizada, hágase saber y bajen.

FDO. DR. FERNANDO VIDAL – DR. TOMÁS GABRIEL ORSO – DR. CARLOS ALBERTO CHASCO

(ART. 26 LOPJ) – DR. SERGIO RAÚL FENICE (SECRETARIO)

 

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