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No se hace lugar a la medida cautelar habilitada por el art. 252 de la LS por la que se pretende la suspensión de decisiones asamblearias

No válidoPartes: Visintini Gabriel Fernando c/ Expreso Santa Rosa S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fecha: 10-oct-2013

Cita: MJ-JU-M-82648-AR | MJJ82648 | MJJ82648

Rechazo de la medida cautelar habilitada por el art. 252 de la LS por la que se pretende la suspensión de decisiones asamblearias.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido contra la sentencia que rechazó la pretensión de dejar en suspenso decisiones asamblearias adoptadas en la asamblea general de accionistas celebrada por la empresa demandada toda vez que es inevitable concluir que el recurso no puede prosperar y que la resolución venida a revisión debe ser confirmada al no encontrarse acreditados ni siquiera someramente la concurrencia e los requisitos para su procedencia.

2.-Toda vez que la expresión de agravios es una reiteración de los argumentos vertidos al interponer la revocatoria, y en su totalidad con cuestiones fácticas que deberán ser confirmadas en la etapa probatoria del principal, o bien generalizaciones o teorizaciones que no logran desdibujar los argumentos utilizados por la A-quo para rechazar su pretensión de dejar sin efectos las decisiones asamblearias tomadas en la asamblea de accionistas, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia y la doctrina, sin evidenciar el quejoso ningún error de razonamiento por parte de la Jueza de grado, en el análisis de los hechos ni en la aplicación del derecho, no cabe sino confirmar la sentencia.

3.-Para poder hacer lugar a la pretensión de actor de que se disponga la suspensión provisoria de los efectos de los acuerdos asamblearios adoptados en la asamblea general ordinaria y extraordinaria celebradas por la empresa demandada debe ser analizada la pretensión cautelar atendiendo a lo preceptuado en la ley de fondo, en forma coordinada con la ritual deben darse los dos requisitos que específicamente exige el art. 252 de la LS: la existencia de motivos graves (para la sociedad) y la ausencia de perjuicios para terceros, y además, gozar de los caracteres comunes de las medidas cautelares y los propios de las pretensiones cautelares, nada de lo que pudo acreditar el actor.

4.-La medida cautelar habilitada por el art. 252 de la LS, que se pretende como anexo de una acción de nulidad asamblearia, tiene el carácter de social ut singuli, y por lo tanto, solo justificable en tanto la demora de la resolución definitiva implique peligro para con el interés objetivo de la sociedad, lo cual debe ser probado pues, la suspensión de decisiones asamblearias sólo puede ser dispuesta judicialmente cuando existen motivos graves y la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables.

Fallo:

Rafaela, 10 de setiembre de 2013.

Y VISTOS: Estos caratulados «Expte. N° 146 – Año 2.012 – VISINTINI, Gabriel Fernando c/ «EXPRESO SANTA ROSA S.A.» s/ ORDINARIO»; de los que RESULTA: Que el apoderado del actor (fs. 56/61) interpone recursos de revocatoria y apelación en subsidio contra la providencia de fecha 15 de marzo de 2.012, en cuanto rechaza la medida cautelar para que se deje en suspenso la ejecución de todas y cada una de las decisiones asamblearias adoptadas en la asamblea de accionistas del día 30 de noviembre de 2.011, cuya nulidad se busca.

La Jueza de Primera Instancia, a fs. 63/66, rechaza el recurso de revocatoria y concede el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto.

De esta manera queda este Tribunal en condiciones de intervenir.

La actora expresa agravios a fs. 94 a 101 de autos.

En primer lugar, reseña su postura en autos y critica la posición asumida por la contraria.

Seguidamente, reproduce la resolución de la A-quo, y señala que interpuso el recurso basado en la artificialidad y dogmatismo con que pecaba dicha resolución judicial, toda vez que en ningún artículo de la Ley 19.550 surge que la suspensión judicial de los efectos de una asamblea de accionistas constituye un acto jurisdiccional, de suma gravedad, de aplicación restrictiva, en tanto al dictarse inaudita parte, configura una severa injerencia en asuntos reservados a los órganos societarios, como lo sostuvo la Jueza de Primera Instancia, ya que cuando el legislador societario ha prescripto un criterio restrictivo al dictado de alguna medida cautelar, así lo ha hecho expresamente, lo cual sucede con el instituto de intervención judicial en el art. 114, segundo párrafo.

Aduce que tampoco es cierto, ni ha sido consagrado por norma legal alguna, que la existencia de motivos graves a los fines del dictado de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la Ley 19.550, debe analizarse en función del perjuicio que podrían las resoluciones sociales impugnadas de nulidad ocasionar al interés societario, como sostiene la Sra.Jueza A-quo, quien ha formulado, en la resolución en crisis, una apreciación totalmente limitada del concepto del «interés social», que no debe circunscribirse al patrimonio de la sociedad, al funcionamiento de sus órganos o a la subsistencia de la entidad, sino también y fundamentalmente a la vulneración de los derechos de los integrantes de la referida sociedad.

En ese sentido, reproduce antecedentes de autos y cita jurisprudencia en apoyo a sus postulaciones.

Sostiene que al denegar la medida cautelar peticionada en el escrito de demanda, la A-quo se ha aferrado a principios meramente dogmáticos y abstractos, que la descalifican como acto jurisdiccional válido, ya que no existe la menor referencia concreta a ninguna de las circunstancias que su parte ha invocado para obtener la declaración de nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea ordinaria y extraordinaria de la sociedad demandada, celebrada el día 30 de noviembre de 2.011.

A continuación, manifiesta que el hecho de invocar una falsa causa para remover a determinados directores de la sociedad demandada, constituye una actuación ilegítima y antisocietaria que daña gravemente el interés social, en la medida que dentro de ese concepto está comprendido el normal y legal funcionamiento de los órganos sociales.

Asimismo, señala que la A-quo, en la resolución del 18 de abril de 2.012, ratificó que la medida cautelar prevista por el art. 25 de la Ley 19.550 debe ser de interpretación restrictiva, porque implica intervenir, inaudita parte, en la vida interna de la sociedad.

Considera que ese razonamiento es equivocado por que el hecho de que dicha medida cautelar, como accesoria a la acción de fondo prevista en el art.

251 de la Ley 19.550, pueda constituir una excepción al principio general previsto por el art. 233 de dicho cuerpo legal, no significa que la interpretación de la medida precautoria aludida por el art.252 debe ser efectuada en forma restrictiva.

Manifiesta que, a diferencia de lo que sostiene la A-quo, no es necesario exigir una prueba exhaustiva de lo expuesto en el escrito de demanda para fundamentar la procedencia de las medidas cautelares requeridas en el libelo de inicio, ya que la omisión de explicar a los accionistas presentes en la asamblea impugnada y asentar en el acta correspondiente los hechos concretos en que se fundó su remoción del directorio de la sociedad demandada, dando concretos ejemplos sobre supuestas violaciones de su parte del derecho de información que los accionistas Adriana Camila y Alcira Ana Visintini adujeron haber sido víctimas, constituye una gravísima omisión que no requiere de otra prueba adicional, configurándose la verosimilitud del derecho que autoriza el dictado de esa medida cautelar.

Agrega que tampoco es cierto que la omisión del orden del día de la asamblea impugnada, sobre la naturaleza de la remoción de los directores, es cuestión que carece de importancia, ya que la diferencia entre remoción con causa y remoción sin causa de los directores, constituye una cuestión plena de diferentes efectos, como se sostuvo en el escrito de demanda.

Por otra parte, afirma que carece de todo sustento manifestar la inexistencia de «peligro en la demora» por el mero hecho de que el actor, como accionista de «Expreso Santa Rosa S.A.», haya iniciado el último día del plazo previsto por el art. 251 de la Ley 19.550, el presente pleito de impugnación de los acuerdos adoptados en la asamblea del 30 de noviembre de 2.011, ya que todo accionista goza de un brevísimo plazo para iniciar la acción de nulidad y nada dispone la ley que la medida cautelar prevista en el art.252 tiene un plazo de promoción diferente a la acción de fondo.

Por último, dispone que en los últimos párrafos de la resolución impugnada, la A-quo vuelve a insistir con la transcripción de jurisprudencia de los tribunales mercantiles capitalinos que predican la improcedencia de la acción de impugnación de una asamblea cuando la violación de la norma solo hubiera lesionado el interés particular de un socio, con total olvido de que ese argumento había sido objeto de una extensa crítica en el escrito en el cual se interpuso el recurso de reposición, ya que nada de ello prescribe el art. 251 de la Ley 19.550.

Finalmente, solicita se otorgue la medida cautelar peticionada en el escrito de inicio.

A continuación, corrido el pertinente traslado a fs. 102 de autos, la parte demandada apelada -quien se había presentado sin ser citado en baja instancia y solicitó se lo tenga por parte y se le otorgue intervención (fs. 78)- la contesta a fs.

108 a 115.

En dicho escrito, la recurrida reseña brevemente los antecedentes de autos y reproduce los agravios expresados por la recurrente.

Seguidamente, expresa que la cautelar pretendida por el apelante resulta de la Ley 19.550, por lo que no son de aplicación directa los presupuestos ordinarios previstos por la ley de rito respecto de las medidas cautelares.

Indica que para lograr la medida del art.252 de la Ley de Sociedades Comerciales, debe acreditarse la existencia de motivos graves, peligro en la demora, el «fumus bonis juris» de la pretensión sustancial y que no mediare perjuicios a terceros, además de otorgar contra-cautela.

Agrega que es inherente a la naturaleza de esta cautelar, su despacho «inaudita parte», lo que impone al Juzgador realizar un examen riguroso de los presupuestos porque cualquier laxitud o yerro de apreciación en que incurra, lo conducirá a una decisión que cause graves perjuicios.

En ese sentido, señala que replicando la existencia de «motivos graves» emergentes de la decisión asamblearia, contrariando la pretensión recurrente, acompaña el informe especial de auditoria elaborado por el C.P.N. Rubén Oscar Cinquini, que acredita fatal e inequívocamente la administración infiel del señor Gabriel Fernando Visintini en el ejercicio de la Presidencia del Directorio de Expreso Santa Rosa S.A., con lo cual se demuestra que lo único grave sería suspender la decisión asamblearia y retomar al actor-apelante a la Presidencia de una sociedad a la que ya perjudicó.

Seguidamente, reseña hechos antecedentes de la causa en apoyo a sus postulaciones.

Destaca que otro requisito exigible para acordar la suspensión provisoria pretendida por el apelante es que exista un evidente «peligro en la demora», siendo evidente la inexistencia de tal recaudo, ya que la mera comparación de las gestiones hablan por sí mismas.

Realiza una comparación de dichas gestiones, y aduce que queda claro que el único peligro es restituir la administración del Expreso Santa Rosa S.A.al señor Visintini.

Por otra parte, afirma que de la documental presentada con la demanda por el actor apelante, no surge el vicio que califica de «violación gravísima», sino que, en todo caso, su adjetivación es tan inconsistente como su pretensión porque se limita a lo meramente instrumental, desdeñando cualquier consideración referida a lo que efectivamente aconteció en la asamblea y lo que expresa el acta.

Agrega que la desafortunada imputación de que en la asamblea no se concretaran conceptos no abona al «fumus bonis juris» que pretende acreditado el contrario, por lo que, en todo caso, será materia a dilucidar en el trámite de lo sustancial, cuando se ofrezcan y produzcan las pruebas de los hechos.

Concluye que más allá de las interpretaciones subjetivas referidas a la acreditación de ese recaudo, lo cierto es que recién ahora se cuenta con todas las posibilidades de efectuar una ponderación adecuada. Añade que la A-quo no la tuvo en plenitud y por ello prefirió, con total justicia, denegar el pedido de suspensión provisoria de las decisiones asamblearias hasta oír a la sociedad.

Finalmente, solicita se rechace la apelación imponiendo las costas a la recurrente.

En este estado pasan los autos a resolución.

Y CONSIDERANDO: Que el actor pretende se disponga la suspensión provisoria de los efectos de los acuerdos as amblearios adoptados en la asamblea general ordinaria y extraordinaria celebradas por la empresa demandada en fecha 30/11/2.011. En baja instancia ha sido denegada.

La medida cautelar solicitada en la forma que ha sido estructurada por la Ley de Sociedades (en adelante: LS) debe ser analizada atendiendo a la preceptuado en la ley de fondo, en forma coordinada con la ritual (IRIGO; Lucía – FERNÁNDEZ MARQUEZ, José; «Medidas Cautelares en el ámbito societario»; en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y la Empresa – Año III – n° 4 – agosto 2.012; Edit. La Ley, pág. 198). En otras palabras, deben darse los dos requisitos que específicamente exige el art. 252 de la LS:la existencia de motivos graves (para la sociedad) y la ausencia de perjuicios para terceros, y además, gozar de los caracteres comunes de las medidas cautelares.

Básicamente no se distinguen de las cautelares en general, pero tienen en este caso una especial vinculación con la protección del interés social. (ROITMAN, Horacio; «Ley de Sociedades Comerciales»; Edit. La Ley, T. IV; págs. 278/279). Por ello es conveniente comenzar con el análisis de los recaudos especiales exigidos en la LS. «Los motivos graves que autorizan la suspensión de una asamblea de acuerdo al art. 252 de la ley de sociedades comerciales, no deben merituarse primordialmente en función del perjuicio que podría ocasionar al socio la ejecución de la decisión, sino fundamentalmente al interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, Indesa S.A. c. Mejores Hospitales S.A. y otros, 22/05/2008, La Ley Online, AR/JUR/8284/2008) . La suspensión de decisiones asamblearias sólo puede ser dispuesta judicialmente cuando existen motivos graves y la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, Dialeva, Julio César c. San Antonio de Guaminí S.A., 27/03/2008, La Ley Online, AR/JUR/4075/2008.)» (DIEGUES, Jorge Alberto; «Suspensión preventiva de decisiones asamblearias en las sociedades comerciales»; publicado en: La Ley 05/12/2011; http://www.laleyonline2.com.ar). En igual sentido: CHIAVASSA, Eduardo N. – ROITMAN, Horacio – AGUIRRE, Hugo A.; «Nulidad de asamblea. Legitimación y medida cautelar», publicado en: La Ley 01/07/2008, 5 – LA LEY 2008-D, 224, http://www.laleyonline2.com.ar; Cámara 3ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba – 2008/05/07- «Tersou, Philippe Michel Jean c. Polymont Argentina S.A.» (www.laleyonline2.com.ar); RUILLON, Adolfo – ALONSO, Daniel, «Código de Comercio Anotado y Comentado», Edit. La Ley; T. III, pág. 631; CNCom., sala B, 2.012/07/31 – «Estevez Vergara, Susana Beatriz y otro c/Tandilagro S.A.y otros s/Ordinario» en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y la Empresa – Año IV – n° 1 – febrero 2.013; Edit. La Ley, págs. 147/148).

Además de los requisitos específicos referidos, debemos evaluar la presencia de aquéllos que son comunes a toda medida precautoria. El peligro en la demora importa no llegar tarde cuando los efectos de la resolución impugnatoria ya no puedan remediar el daño causado. (ROITMAN, Horacio, Ob. Cit., T. IV, pág.

281). En resumen, la medida cautelar habilitada por el art. 252 de la LS, que se pretende como anexo de una acción de nulidad asamblearia, tiene el carácter de social ut singuli, y por lo tanto, solo justificable en tanto la demora de la resolución definitiva implique peligro para con el interés objetivo de la sociedad, lo cual debe ser probado (CNCom., Sala A, «Garaventa, Adolfo F. c/Garaventa Hnos. S.A. 31/03/93, en ROITMAN, Horacio, Ob. Cit., T. IV, pág. 279, cita 795).

Otro de los elementos que deben estar presentes para despachar una cautelar, es la verosimilitud del derecho, la que debe surgir de un análisis preliminar, de tipo periférico o global de los hechos invocados como violatorios de normas del ordenamiento o del estatuto o del reglamento, que deben estar identificadas por el actor y especificando además, en qué consiste la antijuridicidad. El análisis en esta etapa no puede implicar el estudio de la cuestión de fondo, el que corresponderá hacerse durante el desarrollo del proceso.

La irreparabilidad del perjuicio tiene relación con el peligro en la demora, y refiere concretamente a la imposibilidad de subsanar cualquier daño que se produzca durante el trámite del juicio.

La contracautela se exige para responder por los perjuicios que causare el despacho de la cautelar, si resultare que ha sido solicitada sin derecho.

Este tipo de medidas cautelares, a las que Nissen califica como de tipo innovativo y no conservatorio, requieren necesariamente para su admisibilidad del cumplimiento de todos los requisitos específicos y genéricos. (C. NAC.Com., sala B, 12/04/2.013 – «Administración Nacional de la Seguridad Social v. Metrovías S.A.», con cita de: CNCom., sala V, «Poli, Camilo c. Estampería París S.A.C.I.», 27/07/282; CNCom., sala V, «Milrud, Mario c/ The American Rubber Co. S.R.L., 31/10/83; en Revista Jurisprudencia Argentina, julio/2.013, T. III; Edit. Abeledoperrot, págs. 24/25).

«La suspensión provisoria de los actos asamblearios, examinada con los elementos arrimados al proceso, debe ser apreciada con criterio restrictivo, procediendo sólo cuando la ejecución de la decisión se convierta en nociva o peligrosa para la gestión social, o se trate de un acto que cause con su ejecución perjuicios irreparables o mayores que con la suspensión». (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, Veronesi, José María c. Veronesi, Javier Domingo y otros, 11/03/2008, ED 229 10/10/2008 ED 229, 499, AR/JUR/9207/2008. http://www.elderecho.com.ar).

La prudencia del Sentenciante al momento de decretar este tipo de cautelar, se impone.

Llevado todo lo expuesto al caso subexamen, es inevitable concluir que el recurso no puede prosperar y que la resolución venida a revisión debe ser confirmada. Ello así, porque los requisitos específicos y generales a los que se hizo referencia anteriormente no están reunidos, y menos aún acreditados, aunque sea someramente. De la lectura de la documental aportada por las partes y cuyas copias obran a fs. 3 a 37; 104 a 107 (cuestionada por la contraparte a fs.176) y 120 a 174, lejos de abonar el «fumus bonis iuris», pone en evidencia una gran contradicción en los hechos invocados por una y otra parte.

La expresión de agravios es una reiteración de los argumentos vertidos al interponer la revocatoria, y en su totalidad con cuestiones fácticas que deberán ser confirmadas en la etapa probatoria del principal, o bien generalizaciones o teorizaciones que no logran desdibujar los argumentos utilizados por la A-quo, quien ha seguido los lineamientos mayoritarios ya sea de la jurisprudencia como de la doctrina. El quejoso no ha puesto en evidencia ningún error de razonamiento por parte de la Jueza de grado, en el análisis de los hechos ni en la aplicación del derecho.

En cuanto a los honorarios, este Tribunal considera que como la parte demandada ha comparecido y tomado intervención en forma espontánea, sin haber sido citada -se recuerda que este tipo de medidas se tramitan inaudita parte-, resulta justo imponerlas por su orden.

Por todo ello, la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, con la abstención del Dr. Juan Manuel Oliva (Art. 26, Ley 10.160), RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación opuesto por la parte actora. Costas por su orden. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.

Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Juan Manuel Oliva Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara SE ABSTIENE.

María Alejandra Politi Abogada – Secretaria

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