Debe responder la obra social por la muerte del afiliado por no tener actualizada la cartilla con los números de emergencias.

shutterstock_130473455Partes: L., de S. E. c/ Obra social de los trabajadores de prensa de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-81586-AR | MJJ81586 | MJJ81586

Responsabilidad de la obra social por el fallecimiento del afiliado debido al incumplimiento de la publicación actualizada de la cartilla con los números para emergencias. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Es responsable la obra social demandada por omitir actualizar en su cartilla los teléfonos para urgencias, por la muerte de un afiliado desde que resultó acreditado que la posibilidad de supervivencia del esposo de la actora por parte del perito en un 85%, si al dolor en el pecho que sufrido durante media hora por fibrilación ventricular con pérdida de conciencia le hubiera seguido una inmediata maniobra de cardiodesfibrilación que no pudo realizarse por intentan infructuosamente comunicarse con un teléfono de urgencias de la prestadora demandada que se encontraba desactualizado y al arribar la ambulancia del hospital se había producido el fallecimiento de su esposo.

2.-Cabe confirmar la indemnización concedida en concepto de lucro cesante y daño emergente por el sentenciante toda vez que la muerte del cónyuge importa un daño futuro cierto y no eventual, indemnizable si no a título de lucro cesante, al menos como la pérdida de una chance consistente en la ayuda o sostén económico y espiritual en los años de la vejez, en la asistencia material y moral en las enfermedades y contingencias propias de la postrera edad y hasta en el momento de morir.

3.-Tratándose de la cuantificación debida por daño moral, según el artículo 1078 del Código Civil, éste debe comprender el resarcimiento de la totalidad de los padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho dañoso y su estimación no tiene que guardar, necesariamente, proporción con los daños materiales, depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión y en el caso deben considerarse las dolencias espirituales padecidas a causa del desenlace abrupto e imprevisto – fallecimiento del esposo por no poder dar con el teléfono de urgencias publicado por la obra social demandada para emergencias médicas – y las consiguientes angustias que derivaron de dicha situación.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 6 días del mes de junio de 2013, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, el Juez Ricardo Víctor Guarinoni, dijo:

I.- La señora E. L. de S. promovió demanda por daños y perjuicios contra la Obra Social de los Trabajadores de Prensa de Buenos Aires (OSTPBA) a fin de que se la condene al pago de la suma de $ 212.750, con más los intereses y las costas del juicio.

Relató que el 31 de agosto de 2005 su marido, M. S., sufrió un ataque cardíaco mientras dormía en el domicilio de ambos, sito en la calle Hipólito Irigoyen 1635 del Partido de Avellaneda y que ella, al advertirlo, llamó por teléfono de inmediato a urgencias de la Obra Social demandada, con la cual no pudo comunicarse, razón por la cual decidió llamar al Hospital Fiorito, con el que se comunicó mientras su esposo aún respiraba, nosocomio que le envió una ambulancia que arribó al domicilio cuando ya M. S. había fallecido.

Continuó su relato diciendo que trece días después del deceso se dirigió a las oficinas de la accionada en procura de alguna explicación, siendo atendida por una empleada que calificó como desconsiderada, quien le comunicó que la cartilla donde figuraba el número para urgencias había perdido vigencia el 10 de agosto de 2005 y que debió haberse procurado una nueva.

Expresó que al día siguiente su hija M.presentó una denuncia ante la Superintendencia de Servicios de Salud a fin de que se le aplicara una sanción administrativa a la demandada, con la que se abrió el expediente n° 96.165/2005, y que ese mismo día (14 de septiembre de 2005) encontró en la puerta de su domicilio un sobre de la Obra Social demandada en el cual, además de los talones para el pago de cuotas, se hallaba una nota mediante la cual se le informaba un cambio en los teléfonos para urgencias desde el 1° de septiembre de 2005, es decir, a partir del día siguiente al ataque cardíaco sufrido por su cónyuge que le provocó el deceso.

Aseveró que esta nueva circunstancia motivó una ampliación de la denuncia presentada por su hija y que debido a todos estos agobiantes acontecimientos se encuentra bajo tratamiento psicológico, en procura de superar el shock que le produjo el fallecimiento de quien había compartido con ella casi toda su vida como así también la angustia que le provoca la idea de que su marido podría haber sobrevivido si hubiera contado con la asistencia adecuada.

Insistió en que aunque se admitiera que debido a la edad del fallecido, quien contaba con 65 años, existía un riesgo de ataque cardíaco fulminante, no le cabe duda de que el comportamiento desaprensivo de la Obra Social demandada contribuyó a provocar el desenlace fatal.

Reclamó una indemnización comprendida por los siguientes rubros: daño emergente, que calculó en $ 350; lucro cesante que estimó en $ 62.400 y daño moral, por el que pretende $ 150.000. Todo lo cual suma la cantidad de $ 212.750, que es la que demanda en estos autos.

II.- A fs. 88/96 vta.contestó la demanda la Obra Social de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires, solicitando la citación en calidad de tercero de “Bristol Park S.A.”, por considerar que la controversia es común a dicha empresa.

Relató que la Obra Social demandada es una obra social de las llamadas “Obras Sociales Sindicales”, sustentada y administrada por la Unión de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires, en el marco de la ley 23.660, que resulta aplicable al personal y grupo familiar involucrados en el Convenio Colectivo de Trabajo N° 301/75, es decir a los trabajadores que desempeñan sus tareas como periodistas o personal administrativo de empresas periodísticas.

Especificó que a fin de cumplir con las prestaciones médico-asistenciales que le impone la normativa legal vigente cuenta con algunos servicios médicos de su propiedad y con otros que son prestados por terceros con los cuales celebran un contrato.

Afirmó que en el caso de autos la señora E. L. de S. acciona contra la Obra Social por una supuesta falta de “remisión de ambulancias para urgencias” acaecida el 31 de agosto de 2005, desconociendo que en esa fecha el servicio se encontraba tercerizado a través de “Bristol Park S.A.”, empresa que por sí o por tercero prestaba el servicio en cuestión.Se refirió a los compromisos asumidos con esta firma, destacando la cláusula 21 en la cual expresamente se libera a OSTPBA de toda responsabilidad penal o civil derivada de la mala praxis médica o iatrogenia profesional.

Contestó la demanda negando todos y cada uno de los hechos invocados por la actora que no fueren expresamente reconocidos por su parte.

Sostuvo que hubo sucesivos cambios del número de teléfono destinado a urgencias domiciliarias y que todos ellos fueron debidamente comunicados a sus afiliados, circunstancia que consideró reconocida por la propia actora en su escrito de inicio.

Insistió en la inexistencia de nexo causal, el que estimó “quebrado” dado que el daño fue causado por un tercero, por lo que no le cabe responsabilidad alguna, y desconoció el llamado de la actora por falta de prueba.

Cuestionó, finalmente, cada uno de los daños reclamados por la accionante, considerándolos desprovistos de fundamento por falta de nexo causal.

III.- A fs. 166/77 vta.contestó la demanda la citada en garantía “Bristol Park S.A”, negando todos y cada uno de los hechos invocados por el actor que no fueren expresamente reconocidos por su parte.

Relató que el objeto principal de su empresa consiste en el gerenciamiento de prestaciones médico-asistenciales a diferentes obras sociales de la República Argentina y que en el ejercicio de dicha actividad suscribió con la Obra Social demandada un contrato de prestación de servicios médico-asistenciales para la atención de sus afiliados, aclarando que sus obligaciones, asumidas por contrato, se hallaban ceñidas únicamente a las prestaciones vinculadas a la práctica médica, quedando excluida cualquier obligación de garantía que se encontrare en cabeza de la Obra Social en virtud de su relación con los afiliados.

Dejó establecido que la obligación tácita y accesoria de seguridad que se predica respecto de las obras sociales no cabe extenderla a Bristol Park S.A., toda vez que su obrar resultó siempre idóneo, solicitando que al momento de dictar sentencia se tenga presente si la muerte del señor Suárez pudo haber sido evitada teniendo en cuenta la tasa de sobrevida promedio aplicable a los casos de muerte por infarto de miocardio.

Por último, impugnó los daños reclamados por considerarlos exorbitantes y carentes de relación de causalidad.

Citó en calidad de tercero a la empresa “Medizin de Servicios S.A.”, solicitando, asimismo, la citación en garantía, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a “The Profesional’s Company S.A.”, por cuanto aseveró que al momento de los hechos se encontraba asegurada en dicha empresa, y peticionó también la reapertura del proceso de mediación previa, atento a que no fue citada por la actora de acuerdo a lo establecido en los artículos 8 y 14 del Decreto N° 91/98, reglamentario de la ley 24.573.

IV.- A fs. 211 y vta.se rechaza el pedido de citación de tercero efectuado por “Bristol Park S.A.” como así también la reapertura del trámite de mediación que solicitara, haciéndose lugar, empero, al pedido de citación en garantía de la firma “The Profesional’s Company S.A.” a fs. 218.

V.- A fs. 246/48 vta. “TPC Compañía de Seguros S.A.” contesta la citación en garantía, indicando que se trata del actual nombre societario de “The Profesional’s Company S.A.”.

Afirmó que mediante un contrato de seguro instrumentado en póliza n° 18199 se comprometió a mantener indemne a su asegurada “Bristol Park S.A.” por cuanto debiera a un tercero con motivo del ejercicio de su actividad profesional como gerenciadora de prestaciones, aunque puso de manifiesto que la aceptación de su parte del contrato de seguro celebrado en modo alguno implica prestar conformidad a la pretensión de la actora.

Contestó la demanda negando todos y cada uno de los hechos invocados por la actora que no fueren expresamente reconocidos por su parte, adhiriendo en todas sus partes a la contestación de la demanda presentada por su asegurado.

VI.- El señor Juez de primera instancia, en su pronunciamiento de fs. 562/66 vta. hizo lugar a la demanda promovida por la señora E. B. L. de S., condenando a la Obra Social de los Trabajadores de Prensa de Buenos Aires (OSTPBA), a “Bristol Park S.A.” y a “TPC Compañía de Seguros S.A.” (ésta en la medida del seguro contratado) a pagarle a la actora la suma de $ 45.000, con más sus intereses de acuerdo a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, computados desde la fecha de la mediación hasta su efectivo pago, y las costas del juicio.

VII.- La referida sentencia suscitó el recurso de “Bristol Park S.A.” (fs. 577 vta.), la que expresó agravios a fs. 605/11 vta., de la actora (fs. 578 vta.), quien expresó sus quejas a fs.603/604 vta., de la citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (fs. 582 vta.), la que expresó sus agravios a fs. 612/20 vta. y de la Obra Social de los Trabajadores de Prensa de Buenos Aires (fs. 589 vta.), a la que se le declaró desierto el recurso por no haber expresado agravios (conf. fs. 621). Median, además, recursos que se vinculan con la regulación de honorarios (fs. 578, 580, 586 y 591), los que serán tratados por el Tribunal en conjunto a la finalización del presente Acuerdo.

VIII.- Aclaro, ante todo, que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero “conducentes” para la correcta composición del diferendo. Me atengo, así, a la Jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre m uchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal).

IX.- Cabe recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “El adecuado funcionamiento de una obra social no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de los agentes que la integran y los medios empleados, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente.Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí o a la faz sanitaria, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor” (Conf. “González Oroño de Leguizamón Norma c/ Federación de Trabajadores Jaboneros” del 29.3.84, causa n° 5365, J.A., 1984-II-373 y ss.); asimismo esta Sala, causa 7496/94 del 18.4.00 y Sala III, causa 6877/98 del 20.7.01 y Sala I, causa 5289/93 del 31.3.98, entre otras).

X.- Tengo para mí que en la especie se ha desprotegido groseramente a un afiliado a través de conductas ligeras, incompatibles con una actividad relacionada directamente con la salud.

En efecto, no sólo lo relata la actora en su escrito de inicio, quien -analizando la cuestión desde una postura menos favorable para ella- en su desesperación pudo haber discado mal algún número u olvidarse de las supuestas notificaciones de cambio de número telefónico giradas por la Obra Social, sino que lo corrobora el testigo que se encontraba esa noche en su casa, el señor Jorge Horacio Pérez (conf. su declaración obrante a fs. 322 y vta.) y en especial el hecho de que no se ha aportado ninguna prueba que avale que dichas notificaciones existieron.

En este caso particular que me ocupa, de acuerdo a la Auditoría Médica Prestacional realizada por la Obra Social demandada en el expediente n° SSS 96165/2005 que tengo a la vista y que corre por separado en sobre, que fuera iniciado por M. L. S.(hija de la actora y del fallecido), se recomendó a la demandada “tener una cartelera de información al beneficiario” y que la cartilla de prestaciones se debía actualizar “conforme a la Res. 076/98 SSSalud”, entre otras cosas (conf. folio 61 y 63).

Quiero destacar, asimismo, lo expresado por el señor perito médico, en su informe de fs. 512/15 vta., respecto de la posibilidad de supervivencia que tenía el señor Suárez, que estimó en un 85%, si a su dolor en el pecho que sufrió durante media hora, cuando se declara la fibrilación ventricular con pérdida de conciencia le sigue inmediatamente la cardiodesfibrilación, maniobra que no pudo realizarse en la especie por las razones denunciadas por la accionante.

En fin, juzgo que le cabe responsabilidad a la Obra Social demandada, aunque considero equitativo atribuirle sólo el 50% de esa responsabilidad, en razón de lo informado por el perito médico y el testigo Roberto Rubén Fornari a fs.320 y vta., tal como fue ponderado por el señor Juez “a quo” y lo calcula la propia actora en su escrito de iniciación de la demanda, haciendo extensiva la condena a “Bristol Park S.A.”, en virtud de su carácter de gerenciadora de esos servicios médico-asistenciales para la atención de los afiliados de OSTPBA, entre los cuales se hallaban comprendidas las urgencias, emergencias y traslados desde el domicilio hasta la institución asistencial y a su aseguradora “TPC Compañía de Seguros S.A., en la medida del seguro contratado.

XI.- Expuesto lo que antecede, me referiré a los montos indemnizatorios establecidos por el señor Juez “a quo” que han sido objeto de queja por parte de la actora.

Respecto del lucro cesante, sostengo que para fijar la indemnización por valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima (edad, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, edad de los hijos, educación, etc.). La vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable.Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes.

En este orden de ideas, la muerte del cónyuge importa un daño futuro cierto y no eventual, indemnizable si no a título de lucro cesante, al menos como la pérdida de una chance consistente en la ayuda o sostén económico y espiritual en los años de la vejez, en la asistencia material y moral en las enfermedades y contingencias propias de la postrera edad y hasta en el momento de morir.

Considero justa la indemnización otorgada por el “a quo” por este concepto, razón por la cual propongo confirmarla.

Con relación al daño moral, a la luz de lo normado en el artículo 1078 del Código Civil, éste debe comprender el resarcimiento de la totalidad de los padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho dañoso y su estimación no tiene que guardar, necesariamente, proporción con los daños materiales.Depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión.

Ello sentado, a la luz de las constancias objetivas de la causa y teniendo en cuenta las dolencias espirituales padecidas por la actora a causa del desenlace abrupto e imprevisto y las consiguientes angustias que derivaron de dicha situación, estimo razonable la suma de $ 50.000 otorgada por el señor Juez de primera instancia.

En tales condiciones, considero que la condena debe prosperar por la suma de $ 45.000, por los fundamentos expuestos por el “a quo” a los cuales adhiero.

En consecuencia, voto por la confirmación de la sentencia apelada en todas sus partes, con costas de Alzada también a cargo de la la Obra Social de los Trabajadores de Prensa de Buenos Aires (OSTPBA), de “Bristol Park S.A.” y de “TPC Compañía de Seguros S.A.” (art. 68 del Código Procesal).

Los jueces María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras adhieren al voto que antecede.

En mérito de lo deliberado, y de las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento de fs. 562/66 vta., con costas de ambas instancias a cargo de la demandada, de “Bristol Park S.A.” y de la citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (art. 68 del Código Procesal).

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, confirmase los honorarios del doctor Miguel Ángel Ruocco, en su carácter de letrado patrocinante de la actora. Asimismo confírmase los de los profesionales intervinientes por la Obra Social de los Trabajadores de Prensa de Buenos Aires (OSTPBA), doctora Jimena Donatelli y doctor Marcelo Gabriel Fazzari, los de este último desde que sólo fueron apelados por altos.También confírmase los emolumentos del doctor Félix Marcelo Anguillesi y los del doctor Mario Gabriel Jaciuk, desde que sólo fueron apelados por altos, por su tarea desarrollada por “Bristol Park S.A.” y respecto de los profesionales intervinientes por la citada en garantía, “TPC Compañía de Seguros S.A.”, doctores Alberto Armando Alvarellos, Martín Diego Martínez Sáez y Diego Florio, confírmase los honorarios de los mencionados en primer y segundo término, desde que sólo fueron apelados por altos, y redúcese los del mencionado en último término, a la suma de pesos ($ …) (arts. 6, 9, 10, 37 y 38 de la Ley 21.839, modificada por la Ley 24.432).

Ponderando el carácter de las cuestiones sobre las que debieron expedirse el experto contador señor Efraín José Freiberg y el perito médico doctor Luis Eduardo Garré, así como también la entidad y mérito de sus respectivos dictámenes, elévase los emolumentos del primero a la suma de pesos ($ …) y confírmase los del segundo, desde que sólo fueron apelados por altos (art. 6° del decreto-ley 16.638/57).

Meritando el resultado del incidente resuelto a fs. 211, confírmase los honorarios de los doctores Miguel Ángel Ruocco y Mario Gabriel Jaciuk, desde que sólo fueron apelados por altos y por el incidente resuelto a fs. 335/36, confírmase los honorarios de los doctores Miguel Ángel Ruocco, Jimena Donatelli y Marcelo Gabriel Fazzari, desde que sólo fueron apelados por altos (art. 33 y citados de la referida Ley de Arancel).

Por las tareas de Alzada, meritando el resultado del recurso, regúlase los honorarios del doctor Miguel Ángel Ruocco en la suma de pesos ($ …). Asimismo fíjase en la suma de pesos ($ …) los emolumentos del doctor Félix Marcelo Anguillesi y los del doctor Diego Florio también en la suma de pesos ($ …) (art. 14 del arancel vigente).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Ricardo Víctor Guarinoni

María Susana Najurieta

Francisco de las Carreras.

 

  1. Necesito un abogado para presentar demanda a Osecac,dos mediaciones y no se presento,por daños /perjuicios,podran asesorarme.

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