Una oportunidad desaprovechada para consolidar el paradigma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión. Comentario al caso ‘Grupo Clarín’

CSJNAutor: López Alfonsín, Marcelo A. – Berra, Elisabeth I.

Fecha: 7-nov-2013

Cita: MJ-DOC-6495-AR | MJD6495

Por Marcelo A. López Alfonsín (*) y Elisabeth I. Berra (**)

El extenso fallo de la Corte Suprema que declara la constitucionalidad de varios artículos cuestionados por el Grupo Clarín de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (1) -en rigor de verdad, casi un tratado sobre libertad de expresión- contiene varios aspectos que seguramente serán subrayados por los comentarios de la doctrina a lo largo del tiempo según el énfasis que los autores quieran poner en cada uno de estos. En el presente trabajo nos proponemos marcar algunas aristas que ya hemos desarrollado en trabajos anteriores aquí publicados.

Preliminarmente, corresponde recordar que el Grupo Clarín, Arte Radiotelevisivo Argentino, Cablevisión, Multicanal, Radio Mitre y Teledigital Cable interpusieron acción declarativa en los términos del art. 322 del CPCCN, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 41 , 45 , 48 -segundo párr. -, 161 y concordantes de la Ley 26.522, como también la inaplicabilidad de dichas disposiciones respecto de las licencias y señales con las que contaban con anterioridad a la sanción de la norma. El magistrado de grado rechazó la demanda y dispuso el levantamiento de la medida cautelar dictada en autos .

Apelado que resultó este pronunciamiento, la Alzada sostuvo la constitucionalidad de los arts. 41 -transferencia de licencias- y 161 -plazo de desinversión-. Mientras que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 45 y 48 del citado marco normativo .

Para así decidir, en forma previa puntualizó que la licencia de radiodifusión no es una prerrogativa temporal y provisoria sujeta al arbitrio de la Administración; por lo tanto, los derechos de los demandantes gozan de la protección constitucional de la propiedad.Inmediatamente después distingue entre los servicios que utilizan el espacio radioeléctrico y los que no lo utilizan, para señalar que los primeros, en tanto afectan recursos limitados, son susceptibles de mayor regulación estatal; a diferencia de las restricciones que recaen sobre los segundos, cuyo sustento es la defensa de la competencia y el bien común, pero que además deben ser compatibles con el régimen de tutela de la libertad de expresión.

Siguiendo doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara destacó que nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes ni a la inalterabilidad del marco legal; máxime cuando se trata -como en el caso- de un medio limitado y es indispensable asegurar la participación de todos los prestadores incluidos en la legislación. Ahora bien, si los medios empleados para alcanzar dicha finalidad importan un «sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias, la compatibilidad constitucional de las nuevas restricciones a las licencias adjudicadas o explotadas conforme un régimen anterior supone el resarcimiento de daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general».

En este escenario, entendió que los aps. 1, inc. b y 2, incs. a y b del art. 45 que regulan el espacio radioeléctrico cumplen adecuadamente con el estándar de proporcionalidad respecto de los fines seguidos por el legislador. A diferencia del inc. c, y del párr. final del ap. 1º -incs. c y d-, del párr. final del ap. 2º; como también el 3º en su totalidad, que imponen restricciones a medios que no utilizan el espectro radioeléctrico. Para así sentenciar, afirmó que las limitaciones impuestas sobre medios que no utilizan espacio radioeléctrico son innecesarias, desproporcionadas y además no resultan idóneas para el objetivo denunciado de garantizar una mayor pluralidad de voces.

También tachó de inconstitucional el art. 48, segundo párr., en el entendimiento de que aniquila el derecho constitucional de propiedad así como el acceso a la tutela judicial efectiva.Por último, apuntó que la solución adoptada tenía consecuencias directas sobre el art. 161 de la normativa que postuló compatible con la Constitución, ya que al admitir parcialmente la cuestión constitucional planteada, las actoras tenían el deber de adecuar la titularidad de sus licencias a lo dispuesto por el art. 45, pero en los términos en los que este precepto superó el control de constitucionalidad. Por consiguiente, el carácter limitado de la obligación contenida en el art. 161 más el tiempo transcurrido llevaba a concluir que dicho precepto legal no aparecía como irrazonable ni menoscababa derechos de las demandantes.

Contra este pronunciamiento, el Estado, el AFSCA, Cablevisión y Grupo Clarín interpusieron sendos recursos extraordinarios, cuyo tratamiento originó la sentencia que se comenta. La Corte por mayoría declaró la constitucionalidad de los arts. 41, 45, 48 y 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. La mayoría estuvo compuesta por cuatro votos, aunque solo dos comparten los fundamentos (Lorenzetti y Highton); el resto realizan una argumentación diferente, pero coinciden en el «holding» (Zaffaroni y Petracchi). Por su parte, Maqueda y Argibay votaron en disidencia parcial, mientras que Fayt se pronunció en disidencia total.

Sin duda, esta circunstancia dificulta la tarea de determinar si estamos en presencia de un precedente que no solo dé respuesta al caso concreto, sino que también resulte de utilidad para ser aplicado en casos análogos posteriores. Para estos fines es indispensable distinguir la «ratio decidendi» de lo que se ha manifestado superficialmente y solo en atención al supuesto concreto en análisis (2).

Sin perjuicio de ello, el voto de la mayoría del Tribunal (Lorenzetti y Highton) responde a una sólida argumentación jurídica que básicamente abarca dos tópicos; por un lado, las dos dimensiones de la libertad de expresión y, por el otro, el alcance del derecho de propiedad de los titulares de las licencias. En la sentencia puede apreciarse como un presupuesto no explicitado:este es un asunto a resolver en términos de mercado -defensa de la competencia, derechos del consumidor- y no en que esté en juego de manera central la libertad de expresión. En el juego argumental de los jueces, el acento está puesto en una realidad del sistema de medios de comunicación que apareció con sus deformidades ya en el transcurso de las audiencias públicas que se llevaron a cabo en el marco de este trascendental proceso. La gran definición en este sentido es el frágil contenido del derecho de los licenciatarios como derecho adquirido en los términos clásicos de nuestro Tribunal, incluidos en la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada consagrada por el art. 17 de la Constitución Nacional.

Cabe recordar que la Corte en su actual composición nunca tuvo una posición definitoria en relación con este derecho fundamental, tal como se desprende de la poco feliz jurisprudencia vinculada a la emergencia económica decretada en enero de 2002 y la consiguiente devaluación monetaria que quebró el principio de intangibilidad de los depósitos financieros sancionada por el Congreso durante el año 2001. A la fecha, no hay un pronunciamiento definitorio sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del corralito, por lo cual es dable concluir que al analizar las licencias concedidas a la parte actora, la conclusión sea: no hay daño actual; si así lo considerara, oportunamente concurra por la vía indemnizatoria correspondiente. Semejante conclusión no fue prevista siquiera por las leyes de Ecuador y de Venezuela al momento de modificar el mercado de medios en dichos países, hoy justamente analizados de manera conjunta con la Argentina en el marco de audiencias convocadas por la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Los votos de la minoría del Tribunal ponen el acento en distintas cuestiones. Merecen destacarse los aspectos del conflicto político entre el actual gobierno y el grupo empresario que marca el juez Maqueda.Este aparece como el pronunciamiento más realista de la cuestión debatida en el derrotero judicial de una medida cautelar resuelta a casi cuatro años de la entrada en vigencia de la ley. Sin embargo, es el juez Fayt quien se encarga de apuntar al meollo de la cuestión de la libertad de expresión. Para ello, el argumento principal tiene en cuenta la relación entre esta libertad preferida y las características del sistema republicano democrático conforme a los estándares del sistema interamericano de derechos humanos, que están todavía pendientes de una definición del régimen político que subyace en el debate sobre la llamada «democratización de la justicia», y sobre el cual la Corte -con mayoría ajustada, como en el presente caso- se pronunció hace apenas unos días en relación con la reelección del gobernador Zamora en la provincia de Santiago del Estero.

Con un criterio diametralmente opuesto al sentado en el voto de la mayoría, Fayt resaltó el valor del derecho a la información como una «libertad preferida» dentro del plexo normativo, con las consecuencias que ello trae aparejado. Pero, además, tal como adelantábamos, la diferencia sustancial está en la óptica desde la que fue analizada la problemática.

En efecto, la postura mayoritaria partió de la clásica distinción entre la faceta individual y la dimensión institucional de la libertad de expresión para concluir que mientras respecto de la primera las facultades regulatorias del Estado son mínimas, en relación a la segunda la Administración tiene el deber de realizar acciones tendientes a garantizar un debate «desinhibido, fuerte y ampliamente abierto» (3) que priorice la verdad antes que la monopolización del mercado. Para alcanzar esta finalidad -sostiene la Corte- es indispensable asegurar el acceso igualitario de todos los medios de prensa:«Vivimos en sociedades pluralistas, diversas, con multiplicidad de opiniones que deben encontrar el lugar mediático donde expresarse». Y es aquí donde cobra vital importancia la diferencia entre la dimensión individual y la institucional de la libertad de expresión, ya que la protección de la segunda exige una intervención activa y el interés del Estado en la regulación es incuestionable. Para cumplir con dicha finalidad el Estado puede establecer un «tope» a la cantidad de licencias de las que un sujeto puede ser titular, sea que utilicen el espectro radioeléctrico o no lo utilicen, porque el justificativo no es la naturaleza limitada del espectro como bien público, tal como había aseverado la Cámara, sino garantizar la pluralidad y diversidad de voces que una sociedad democrática exige.

En el caso -señaló-, la legislación cuestionada regula el mercado de medios de comunicación sin establecer distinciones en torno a los sujetos alcanzados, motivo por el cual no corresponde el desplazamiento de la carga probatoria; en consecuencia, es la parte actora la que debe demostrar que la ley afecta sus derechos constitucionales. A tal efecto, el Grupo Clarín ofreció una pericia económica para comprobar que el régimen de licencias previsto en el art. 45 menoscaba su libertad de informar al privar a la empresa de sustentabilidad operativa y económica. Sin embargo, independientemente de que fue acreditado que dicha modificación sobre el sistema de licencias tiene virtualidad para afectar la economía y provocar una disminución de la rentabilidad, no se evidenció que ello tenga entidad suficiente como para poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas demandantes. Por estos argumentos, concluyó que no se había lesionado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín.

Fayt, por su parte, se ocupó de aclarar que los derechos alegados por la parte actora no son exclusivamente de índole patrimonial, sino que lo que principalmente está en juego es la libertad de expresión de las demandantes.Por consiguiente, con excelentes lineamientos lleva a cabo un estricto test de proporcionalidad de conformidad con el art. 28 constitucional y con la interpretación que de este ha venido desarrollando la propia Corte, es decir, sin alterar el núcleo duro de los derechos involucrados.

Lamentablemente, pareciera ser que esta vez la Corte tuvo una mirada más atenta a las coyunturas políticas que a los derechos fundamentales en juego. En este sentido, y a modo de aporte a esta discusión aún no asumida en su plenitud por los operadores jurídicos, nos parece que los tiempos políticos hicieron desaprovechar una excelente oportunidad para encuadrar la cuestión en el marco de un debate no solo nacional sino regional, y que tiene que ver con la definición del papel de la libertad de expresión en la consolidación de un modelo democrático como el adoptado por la Carta de la OEA del año 2001.

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(1) Publicada en el B.O. N° 31.746, del 10/10/2009.

(2) SOLA, Juan Vicente, «El largo camino del caso ‘Grupo Clarín'», LL AR/DOC/4093/2013, p. 1.

(3) SC EEUU, 376 US 254, «New York Times vs. Sullivan» (1964).

(*) Doctor en Derecho, UBA. Docente de grado y posgrado. Juez contencioso-administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

(**) Abogada, UBA. Docente de Derecho Constitucional Profundizado y Procesal Constitucional, UBA. Docente de Bases Constitucionales del Derecho Privado, UBA. Docente de Derecho Constitucional y Político, UCES.

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