Empresa ferroviaria debe indemnizar a viuda y a hijos menores del peatón arrollado por una formación. Culpa concurrente

TRENES (2)Partes: P. K. R. y otros c/ METROVIAS S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 17-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-81863-AR | MJJ81863 | MJJ81863

Se confirma la sentencia que condenó a la empresa ferroviaria a indemnizar a la viuda y a los dos hijos menores de la víctima del accidente, considerándose también su culpa concurrente. 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar parcialmente la sentencia apelada, y condenar a la demandada y a la citada en garantía, al pago de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la esposa e hijos del causante, quien perdió la vida al ser arrollado por una formación, en atención a que en materia de accidentes ferroviarios, donde media intervención de peatones, la actividad de la empresa demandada configura una actuación riesgosa que la compromete en los términos de la segunda parte del apartado segundo del art. 1113 del CCiv., y la accionada no ha desvirtuado la presunción del art. 1113 del CCiv.

2.-La empresa ferroviaria es responsable por el accidente en el que una formación embistió a un peatón, si quedaron demostradas las deficiencias del sistema de seguridad que debió brindarse en el paso peatonal de que se trata, toda vez que el laberinto no era suficiente como norma de seguridad, porque la estrechez del mismo, el estado irregular que presentaba la superficie y la presencia de árboles que disminuyen la visibilidad, fueron factores que pudieron ciertamente favorecer la ocurrencia del infortunio.

3.-Corresponde confirmar la sentencia en tanto consideró la concurrente culpa de la víctima como eximente de responsabilidad que fracturó parcialmente el nexo causal. El mero hecho de haber sucedido el accidente en las vías férreas, permite descargar una porción de la responsabilidad por culpa de la empresa ferroviaria, pues dicho lugar es reservado a la circulación de los trenes y quienes lo cruzan están obligados a cerciorarse de la factibilidad de cruce sin peligro, debiendo detenerse para permitir el prioritario paso de aquéllos. El accidente no puede explicarse si no se admite una imprudencia o distracción de la víctima al intentar cruzar el paso peatonal, máxime cuando el damnificado era vecino del lugar, por lo que habría cruzado ese paso nivel y por ende debía conocer el riesgo a que se exponía.

4.-Corresponde confirmar la condena a abonar el rubro indemnizatorio ‘valor vida’ teniendo en cuenta la edad de la víctima, ocupación y que era el sostén económico de su familia, lo cual permite inferir la privación del aporte económico que su esposa y dos hijos sufrirán a raíz de la muerte de su marido y padre, durante los años de vida que le hubieren restado de no haber sufrido el accidente en cuestión y hasta que los menores pudiesen lograr su propia subsistencia o arribaran a su mayoría de edad.

5.-El ‘daño psíquico’ constituye un rubro resarcitorio autónomo al ‘daño moral’, toda vez que ambos perjuicios poseen distinta naturaleza, ya que el primero reviste la calidad de daño patrimonial, mientras que el segundo afecta los intereses extrapatrimoniales. El ‘daño moral’ se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial. Para la determinación del monto indemnizatorio no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba ‘in re ipsa’, que surge de los hechos mismos.

6.-Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el dictado de la sentencia de primera instancia, momento que se fijaron los valores indemnizatorios, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido.

7.-Corresponde rechazar el planteo de inoponibilidad de la franquicia introducido por el Ministerio Pupilar, al momento de de fundar su recurso de apelación, pues la Cámara no puede tratar cuestiones que no hayan sido sometidas al conocimiento del juez de primera instancia, incurriendo en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la alzada.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de septiembre de dos mil trece, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Civil para conocer en los recursos interpuestos en los autos “P., K. R. y otros c/ METROVIAS S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 687/694, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. MOLTENI, UBIEDO y CASTRO.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. MOLTENI dijo:

1° La sentencia dictada a fs. 687/694 admitió la demanda impetrada por K. R. Luján P. por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad, A. Z. Z. y T. V. Z., a raíz del accidente acaecido el día 21 de junio de 2007, a las 18 horas, en el cruce peatonal del ferrocarril Urquiza, sito en el 12.100 km. de Villa Bosch, Pcia. de Buenos Aires, en circunstancias en que P. Z. .padre y esposo de los accionantes – fuera arrollado por el tren de la demandada, provocando su deceso. Dicho pronunciamiento condenó a Metrovias S.A, a pagar, dentro del plazo de diez días, la suma de Pesos Trescientos Veintidós Mil Ochocientos Ochenta y Ocho ($322.880); la de Pesos Cuatrocientos Cinco Mil Setecientos Sesenta Mil ($405.760) y la de Pesos Cuatrocientos Cinco Mil Setecientos ($405.700), respectivamente, con más sus intereses y costas.

La condena se hizo extensiva a la aseguradora “La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA” en los términos del art.118 de la ley 17.418.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas los accionantes, los demandados y la Sra. Defensora de Menores. Los primeros, expresan agravios a fs.715/728, por lo que intentan que este Tribunal revoque parcialmente la sentencia de grado, elevando los porcentajes de responsabilidad fijados a los demandados y los montos resarcitorios admitidos.Esta queja mereció la replica de la accionada que obra a fs. 792/797.

La demandada y citada en garantía, expresaron agravios mediante las presentaciones que lucen agregadas a fs.730/738 y fs.745/751, respectivamente, por lo cual pretenden que se rechace la demanda y, en caso contrario, disminuya los montos asignados a las partidas reclamadas por la parte actora. A fs.776/790 y fs.764/774, la parte actora contesta los respectivos traslados.

Por último, la Sra. Defensora de Menores hace lo propio a fs.780/781, por el cual pretende la inoponibilidad de la franquicia a sus representados.

2° Liminarmente, frente a los pedidos de la sanción de deserción prevista en el art.266 del Código Procesal, habré de señalar que los agravios, más allá de su procedencia, alcanzan a constituirse en la crítica concreta y razonada que prescribe el art.265 de ese cuerpo legal, de modo que conforme al criterio restrictivo con que debe juzgarse en esta materia, propondré que se desestimen las respectivas pretensiones.

3° Puesto que todas las partes cuestionan la responsabilidad que se les ha atribuido en el ilícito, comenzaré por su análisis para luego, de corresponder, adentrarme en el estudio de las distintas partidas indemnizatorias otorgadas.

Para centrar el tema de la responsabilidad, vale recordar, como bien puntualizó el Sr. Juez “a-quo”, que en materia de accidentes ferroviarios, donde media intervención de peatones, reiteradamente se ha sostenido que la actividad de la empresa demandada configura una actuación riesgosa que la compromete en los términos de la segunda parte del apartado segundo del artículo 1113 del Código Civil. De manera tal que, acreditada la relación causal entre la circulación de los trenes y el daño inferido a la víctima, el dueño o guardián de aquella actividad riesgosa sólo podrá eximir su responsabilidad mediante la acreditación de la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder (conf. CNCiv., Sala “C”, La Ley 1997-C,pág.343; Sala “F”, La Ley 1978-D, pág. 850; Sala “A” L. nº 30.771 del 7/7/89, nº 251.173 del 24/9/97, entre otros) en tanto reúnan las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor. Esta es, por lo demás, la tesis adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Bonadeo Alberto D. Inaudi c/Empresa Ferrocarriles Argentinos” en sentencia del l6/6/88, publicada en La Ley l988-E-43, que se reiteró en “Eduardo Ortiz y otro c/FFCC” publicado en Fallos 3l2:24l3, criterio éste que no excluye la posibilidad de la concurrencia de la culpa del damnificado en los supuestos en que así suceda (conf. CNCiv., Sala “A”, L 84.650 del 26/l2/9l; y L 3.727 del 8/4/92 y sus citas, entre otros).

De tal suerte, debe en principio señalarse la vigencia que tiene en la especie aquél postulado legal, que compromete a todos quienes crean un riesgo que conforme el elemento virtual del daño, en razón de que cada uno debe asumir las consecuencias de su iniciativa. Quien introduce en la sociedad una fuente de riegos, indudablemente asume la responsabilidad por los perjuicios que entre ellos infieren a las víctimas (conf. Orgaz, A. “La Culpa”, pág. 189 y ss.; C.N.Civ. Sala “C”, voto del Dr. Cifuentes, public. en J.A. 1978-II, pág. 481 y ss.).

Sentado lo expuesto, y previo a abocarme al tratamiento de los planteos formulados por los recurrentes, creo oportuno recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. Art.386, Cód. Procesal y veáse CNCiv.Sala F en causa libre N° 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum.29; CNCiv., Sala D en RED, 20-B-1040; sum.74, entre otras).

En este orden de ideas, de las constancias de la causa penal, que en copias certificadas se encuentran agregadas a fs.557/601, se desprende que encontrándose una formación del tren estacionada a la altura del kilómetro 12.100, el cual se dirigía en forma ascendente Retiro hasta la estación Gral. Lemos, sobre el costado de la formación a la altura del vagón n° 3807, entre los vagones 303 y 3874, se hallaba una persona joven, de sexo masculino, encontrándose de cubito ventral, con heridas de consideración en su cuerpo, por lo cual fue trasladado de urgencia al Hospital Carrillo. A fs.561 se encuentra agregado el croquis ilustrativo, que muestra la posición final de la formación ferroviaria involucrada en el siniestro de autos.

Por su parte, de la declaración obrante a fs.570, el Sr. Salvador María Roleri, conductor de la formación protagonista del evento de autos, declaró que “….en el día de la víspera promediando las 18.00 horas, salió de la cabecera de la terminal estación Federico Lacroze con formación número 3117 compuesta por seis vagones, con destino final la estación Gral. Lemos de la Ciudad de San Miguel. Que al llegar a la intersección de las estaciones Villa Bosch y Martín Coronado, para ser más precisos a la altura del km. 12.100, es que un sujeto se posicionó por delante de la formación, entre medio de los dos rieles por donde pasaba el ferrocarril, como esta acción la realizó rápidamente, quien depone, a pesar que atino a accionar el sistema de freno de emergencia, de igual manera, lo embistió.” (v.fs.570 vta.).

Esos obrados concluyeron al disponerse el archivo de los mismos, ante la ausencia de elementos suficientes que permitan afirmar la materialidad ilícita del hecho que diera lugar a su instrucción (cfr.fs.587).

Ahora bien, de las pruebas incorporadas en las presentes actuaciones, a fs. 331/332 obra la declaración de A. J. B., quién expresó: “….me acerqué el día del accidente horas más tarde, y note que no había iluminación, no había alambrado que hoy por hoy hay. Y si mal no recuerdo, no estaba la chicharra que suena antes en dicho paso a nivel.” (cfr. resp. segunda). Agregó que “…había poca luz, que el tejido estaba roto y caído, no había luz y lo que no se decir con exactitud es la chicharra que debe sonar en los pasos a nivel. Hoy por hoy, en el año 2011, soy de la zona y esta todo en perfectas condiciones” (cfr. resp. tercera).

A su vez, la testigo Sra. C. L. P., refirió “…había un árbol en el corralito que tapaba la visión y lo tenías encima. Había un árbol específico que tapaba la visión del cruce. De noche había muy poca iluminación” (fs.338 vta., resp. décimo primera).

Por su parte, el testigo, Sr. P. E. F., declaró que “….lo que me extrañó fue el estado en que vi el lugar, me llamó la atención el alambrado, que estaba recostado, no estaba firme, debería estar recto, eso era la continuación del cruce, me llamó la atención porque tenía como una parte de pozo donde va la reja y lo vi inclinado” (fs.392 vta., resp.4°).

Por su lado, el deponente Sr. L. O. A., propuesto por la parte demandada, respecto a las medidas de seguridad con las que cuenta el cruce peatonal a la que hace referencia en el informe de accidentología, manifestó que “…tiene un cebrado precautorio, laberinto, después hay todo un alambrado perimetral en el lugar. No recuerdo tan específico otro tipo de medida de seguridad” (fs.348 vta.).

Ahora bien, el art.456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651, nº 486; C.N.Civ., esta Sala, mi voto en libre n° 361.186 del 16/4/03).

En este sentido, más allá de lo expuesto por los demandados respecto a la valoración de la prueba testimonial, lo cierto es que los testigos propuestos por la parte actora, no sólo no fueron cuestionados acerca de su idoneidad, sino que no existen causas suficientes para restar credibilidad a dichos testimonios.

De la pericial mecánica realizada en autos, si bien el experto dejó aclarado que no había inspeccionado el lugar en el momento del accidente ni en fecha cercana, todo cuanto se informa en el presente dictamen es a la fecha de inspección establecida en autos, se desprende que: “El lugar donde ocurre el siniestro que origina estas actuaciones no es un paso a nivel (cruce entre vías férreas y caminos por donde circulan automotores)sino un paso peatonal, ya que solo tiene una senda que permite el paso de peatones. El mismo se encuentra ubicado en la progresiva ferroviaria km. 12.204 (entre las estaciones J.M. Bosch y Martín Coronado) de la línea Urquiza en el ramal Lacroze -Gral.Lemos, existiendo en ese lugar dos vías de trocha media (ascendente y descendente), las que tienen orientación este-oeste” (cfr. fs. 427 vta.). Agregó que “El lugar cuenta con un sendero asfaltado, cuya superficie se encuentra en regulares condiciones, laberintos de ambos lados pintados de color rojo y blanco y una señal sonora que se activa al aproximarse los trenes (que se encuentra instalada en el espacio existente entre las dos vías (fs.427 vta.).

Asimismo, manifestó que “En la legislación vigente no existe ninguna norma técnica especifica referida al tipo de protección (activa: luces y/o campanas, o pasivas: señales o marcas) con que deban contar los pasos peatonales. La resolución SETOP n° 7/81 que establece las normas para los cruces entre caminos y vías férreas de aplicación a todo el ámbito de nuestro país, se refiere a los cruces ferroviales (caminos vehiculares y vías férreas) y establece, entre otras cosas, las protecciones con que debe contar un paso nivel vehicular, pero para nada define respecto a los pasos peatonales”(cfr. 428 vta.). En tanto que, el Decreto 747/88 -Ferrocarriles -Cruces Ferroviales – Reglamentación de los arts. 5°, incs. 8 y 9 de la ley 2873, texto según leu 22.647, se establece: ” Art.2° – Están a cargo los ferrocarriles nacionales, los gastos exclusivamente de. b) El mantenimiento de las instalaciones destinadas al cerramiento y transitabilidad de los pasos a nivel, ferroviales u peatonales, tales como: guardaganados, alambrados y demás defensas que limitan el tránsito público.Cuando lo hubiere, el pavimento de la zona que corresponde al ancho limitado por la longitud de los durmientes donde se asienten los rieles; f)El mantenimiento de las condiciones de visibilidad que por las normas técnicas correspondieran para los cruces ferroviales a nivel en todo el área de la propiedad ferroviaria; g) La construcción de la señalización activa de los cruces ferroviales existentes donde las vías del ferrocarril tuvieran calificación de red metropolitana de pasajeros o red especial, dada por las normas técnicas” (cfr.fs.428 vta./429).

Agrega el experto que “Los laberintos (corralitos) están pintados con los colores rojos y blanco, siendo su función advertir a los transeúntes que van a ingresar a una zona de vías y obligarlos a un cambio de dirección en su trayectoria de manera que en última instancia antes de salir del laberinto deban dirigir su mirada hacia el lado desde el cual avanza el tren que circula la vía más próxima. En el caso de los laberintos del paso peatonal en cuestión, los mismos son estrechos, por lo que el cambio de dirección en la trayectoria de los peatones resulta ser leve”(fs.429 in fine/ vta.).

A su vez el perito sostiene que “Efectivamente existe alambrado perimetral en ambos lados del paso peatonal, el que del lado sur se encuentra en perfectas condiciones y también del lado norte hacia el lado de la estación Martín Coronado, pero hacia el lado de la estación J.M. Bosch cubre solo un pequeño tramo y esta en regulares condiciones” (cfr. fs. 429 vta., párrafo tercero).

Por último establece que “De acuerdo al informe de accidentología (fs. 97/99) y fotografías de la formación ferroviaria (fs.100/102) adjuntado por la parte demandada Metrovías SA, la víctima habría sido impactada por la parte frontal del tren” (cfr. fs. 429 vta.in fine).

Debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello – Sosa – Berizonce, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, pág. 416 y sus citas; mi voto publicado en L.L. 1991-A, pág. 358 y mi voto en CNCiv. Sala “A” en libre n° 375.513 del 19/9/03).

Así las cosas, si bien la parte actora solicita aclaraciones al dictamen pericial a fs. 464/465, las mismas fueron contestadas por el experto a fs. 505, en donde agrega que el sendero asfaltado con que cuenta el paso peatonal está en regulares condiciones, su superficie presenta ondulaciones e incluso algunos pozos.Además, agrega que “Con relación a la visibilidad que tienen los peatones dentro de los laberintos, debe destacarse que la misma se encuentra en alguna medida disminuida por algunos árboles existentes en la zona”.

Y por último, expone que “…la función de los laberintos es obligar a los transeúntes a dirigir su mirada hacia el lugar por donde avanza el tren que circula por las vías más próxima al mismo, por lo que teniendo en cuenta que por su conformación los laberintos existentes en el paso peatonal en cuestión permiten el paso por el mismo solo con una mínima desviación, sería conveniente que fueran construidos de mayores dimensiones y originen un cambio mucho más pronunciado en la trayectoria de los peatones” (fs.505 vta.).

Sumado a ello, debe considerarse lo informado por la CNRT a fs.313/317 y fs.528/533 refiriéndose que, estamos en presencia de un paso peatonal puro (no asociado a un cruce vehicular) ubicado en la calle San Miguel de Garicoits en la progresión ferroviaria kilómetro 12,204 del ramal Federico Lacroze -General Lemos, que cuenta con defensas tipo “laberintos” para impedir el ingreso inadvertido de los peatones a la zona de vías (v.fs.316). Asimismo, se le realizaron reformas de reacondicionamiento del paso peatonal en el año 2010, tres años después de ocurrido el evento de autos, señalándose que no esta reglamentado el tipo de protección activa o pasiva para los pasos peatonales, sólo están normadas las defensas para impedir el ingreso inadvertido de los peatones a las zonas de vías, el paso peatonal cuenta con laberintos cumpliendo con los requisitos mínimos de seguridad exigidos por la normativa vigente.

Sentado lo expuesto, si bien los demandados recurrentes pretenden su falta de culpa en el acaecimiento del hecho, aduciendo que el Juez de la instancia de grado no valoró correctamente la prueba rendida en autos, por lo que insiste en el testimonio del conductor, Sr. S. M.R., lo cierto es que más allá de la utilidad de su declaración respecto a la reacción de la víctima, ante la inminencia de ser arrollado por el tren, no deja de ser una hipótesis que, sin duda, no constituye prueba certera de que efectivamente ese fuera un proceder intencional del damnificado.

Sin embargo, de las pruebas rendidas en autos me llevan a concluir, que en este caso particular, juegan un rol causal las deficiencias del sistema de seguridad que debió brindarse en el paso peatonal de que se trata, toda vez que el laberinto no era suficiente como norma de seguridad porque la estrechez del mismo, el estado regular que presentaba la superficie y la presencia de árboles que disminuyen la visibilidad, fueron factores que pudieron ciertamente favorecer la ocurrencia del infortunio.

En consecuencia, debo adelantar que la responsabilidad asignada a la demandada deberá ser confirmada desde que no resultó enteramente desvirtuada la presunción del recordado art. 1113 del Código Civil.

Empero, en lo que hace al juicio de la sentencia que consideró también consagrada la concurrente culpa de la víctima como eximente de responsabilidad que fracturó parcialmente el nexo causal, debería reconocerse que los agravios de la actora, tampoco son suficientes para conmover las principales conclusiones de ese decisorio.

En efecto, tal como se lo ha señalado en numerosos precedentes, sabido es que quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones, como a los vehículos, que deben respetar la preeminencia del ferrocarril. (conf. CNCiv. Sala “A” en Libre nº 95.876 del 30/10/91, nº 128.313 del 8/6/93; Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños” T. II-B, pág. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Comentado, Anotado y Conc ordado” T. 5, pág. 556; Llambías J. J. “Obligaciones” T. IV-B, pág.223; Smith, Juan Carlos, “Limites lógicos del riesgo creado” en La Ley T. 1981-B, pág. 969, esp. pág. 977). En ese contexto se inserta también la jurisprudencia que apunta a señalar la especial situación en la que se encuentra este medio de transporte, debido a la forzada marcha que delimita el riel, la nula posibilidad de desviarse para esquivar la colisión, su escasa capacidad de frenado y el previsible peligro que ella implica. Estos extremos han llevado a decidir que, las vías ferroviarias de tránsito habitual constituyen un riesgo, el cual impone a quienes las trasponen, la necesidad de conducirse con la máxima prudencia. (conf. CNCiv. Sala “A”, mi voto en Libre nº 48.102 del 11/9/89 y nº 215.173 del 24/9/97) Y es cierto que conforme lo ha puntualizado la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en estos casos y especialmente cuando como aquí sucedió, la colisión se produce con un peatón, la solución no debe desentenderse de la posibilidad de la concurrencia de otras causas desencadenantes del accidente, como podría ser la que resulta de la culpa del aquél que, una vez comprobada, permitiría eximir siquiera parcialmente la responsabilidad de la empresa (conf. C. S. J. N. “Fallos” 311:1018 in re “Bonadeo Alberdi de Inaudi c/ E.F.E.A. s/ sumario” del 16/6/88, esta Sala en Libre nº 48.102 del 11/9/89, nº 62.921 del 19/9/90, nº 215.173 del 24/9/97, etc.). En consecuencia, el mero hecho de haber sucedido el accidente en las vías férreas, permite descargar una porción de la responsabilidad por culpa de la empresa ferroviaria, pues dicho lugar es reservado a la circulación de los trenes y quienes lo cruzan están obligados a cerciorarse de la factibilidad de cruce sin peligro, debiendo detenerse para permitir el prioritario paso de aquéllos (conf. art. 51 ley 13.893; C.N.Civ.Sala “C”, 24/12/81 “Ferrocarriles Argentinos c/ Dominguez de Vallone y otro”).

Con sustento en tales razones, no se me escapa que el accidente no puede explicarse si no se admite una imprudencia o distracción de la víctima al intentar cruzar el paso peatonal, máxime cuando el damnificado era vecino del lugar, por lo que habría cruzado ese paso nivel y por ende debía conocer el riesgo a que se exponía. Es decir, que el lamentable suceso, en parte, tuvo también por causa la conducta de la víctima, que no observó elementales normas de precaución que la notoria peligrosidad de las circunstancias exigía en mayor grado (art.902 del Código Civil), de modo que si bien en este aspecto asiste razón a las emplazadas en insistir en achacarle culpa, estimo, no obstante, que ha sido ya prudencialmente graduada en la sentencia apelada, donde ha sido establecida la responsabilidad en forma concurrente.

De tal suerte, si mi opinión fuese compartida, propongo confirmar este medular aspecto del pronunciamiento recurrido.

4°. – Establecido ello, habré de abocarme al estudio de cada una de las quejas vertidas por las partes en relación a las diversas partidas acordadas.

Ambas partes se quejan de la suma Pesos Setecientos Mil ($700.000), fijada por el sentenciante de grado para enjugar el rubro “valor vida – pérdida de chance”, solicitando la actora su elevación mientras que la demandada y citada en garantía pretenden su reducción.

Para proceder a su cuantificación, es menester puntualizar que la vida humana no posee un valor económico susceptible de apreciación, por lo que su pérdida debe resarcirse teniendo en cuenta el efectivo detrimento material que se irroga a los damnificados indirectos por la falta del aporte material que les produce la desaparición de quien debía prodigarles tales beneficios (conf. CNciv.Sala, “A” mis votos en libres n° 59.437 del 12/6/91 y n° 153.186 del 4/11/94, entre muchos otros).

Esta posición, que se adecua a los conceptos fundamentales acerca del daño patrimonial resarcible, lleva a concluir que, careciendo la vida humana por sí misma de un valor económico, su pérdida no puede ser indemnizada sino cuando y en la medida que represente un detrimento de esta clase para quien reclama la reparación, tanto que configure un daño actual o futuro, en la medida que represente la pérdida de una “chance” que brinde la posibilidad cierta de la posterior concreción de dicho perjuicio, cuya definición exige de desconocidas variables, que no hacen atinado un cálculo matemático exacto (conf. Salas, “Determinación del daño causado a la persona por el hecho ilícito”, revista del Colegio de Abogados, La Plata 1961, vol. IV, p. 308, núm. 7; Orgaz, “El daño resarcible”, p. 108, núm. 26 y “La vida humana como valor económico”, en E.D., t. 56, p. 849 y sgtes.; Llambías, J. J., “Personas damnificadas por homicidio”, E.D., t. 51, p. 890 y sgtes; CNCiv., Sala “A”, mi voto publicado en El Derecho 154-504 y sus citas).

Para la reparación de este renglón, debe entonces adoptarse un criterio que en cada caso pondere las específicas características de la víctima, especialmente las referidas a la edad del fallecido, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo y el nivel socio-económico en el que se desenvolvía.Aunque para ello, también debe ponderarse, aquellas condiciones personales de los beneficiarios, que constituyen igualmente variables futuras, que incidirán en la definitiva cuantificación del resarcimiento.

En este sentido, cuadra señalar que al momento del siniestro la víctima tenía 32 años, que se dedicaba a la publicidad y a carteleria, lo cual permite inferir la privación del aporte económico que su esposa y dos hijos sufrirán a raíz de la muerte de su marido y padre, durante los años de vida que le hubieren restado de no haber sufrido el accidente en cuestión y hasta que los menores pudiesen lograr su propia subsistencia o arribaran a su mayoría de edad.

Por lo tanto, aún se calcule lo que hubiese gastado la víctima en su propio beneficio, entiendo que los montos asignados en la instancia de grado por este concepto resultan equitativos por lo que a tenor del 50% de la responsabilidad que le cabe a la demandada, debería confirmarse la suma de Pesos Doscientos Mil ($200.000) a favor de K. R. L. P. y la suma de Pesos Doscientos Cincuenta Mil ($250.000) a favor de cada uno de los menores A. Z. y T. V. Z., importes que estimativamente alcanzarían a la mitad del aporte alimentario hacia su esposa y respecto de sus hijos, durante los muchos años que restaban hasta que ellos alcancen la mayoría de edad, agregando que cuanto más pequeños son los hijos, más extenso es el período de presunta dependencia con relación al progenitor fallecido.

Ambas partes se quejan de la suma fijada por el sentenciante de grado para enjugar el rubro “daño moral y daño psíquico”, solicitando la actora su elevación mientras que la demandada y citada en garantía pretenden su reducción.

En primer lugar, el Sr. Juez de la instancia de grado ha tratado la reparación por daño psíquico y daño moral en forma conjunta.Bajo este contexto reiteradamente he sostenido que el “daño psíquico” constituye un rubro resarcitorio autónomo al “daño moral”, toda vez que ambos perjuicios poseen distinta naturaleza, ya que el primero reviste la calidad de daño patrimonial, mientras que el segundo afecta los intereses extrapatrimoniales (conf. CNCiv. Sala “A”, mis votos en libres n° 397.889 del 12/8/04; n° 330.604 del 27/3/02; n° 226.548 del 30/11/00, entre otros).

En este sentido, la doctrina ha señalado que si el daño ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se está en presencia de un daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza del derecho lesionado; y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial (conf. Orgaz, Alfredo, “El Daño Resarcible”, p. 223 y sus citas; Llambías J. J., op. cit., t. I, p. 297).

Es por ello que, aún cuando para la determinación del “daño moral”, la merma física o psíquica padecida influye como elemento de convicción para apreciar la existencia e importancia del mismo (conf. C.N.Civ., Sala “C”, “Montello, Luis c/ Díaz, Francisco”, del 23/4/93, public. en L.L., 1994-A, 547), lo cierto es que no puede subsumirse uno dentro del otro, ya que, tal como he señalado, los mismos repercuten en distintas esferas de la personalidad del damnificado.

Respecto al daño psíquico, sabido es, que la “incapacidad sobreviniente”, pericialmente comprobada, conforma un antecedente que tiene aptitud para configurar un daño resarcible, ya que las lesiones de carácter permanente, aunque no ocasionen un inmediato daño respecto de los ingresos, debe ser indemnizada como potencial valor del que la víctima se ve privada, puesto que la indemnización no se circunscribe al aspecto laborativo, sino también a todas las consecuencias que afectan la personalidad y que tienen aptitud para inferir un menoscabo material.No cabe sin embargo entender que esa doctrina tiene un valor absoluto, entendido como que siempre el déficit físico se traduce en un perjuicio patrimonial, porque si bien ello ocurre de ordinario, en la medida que con la indemnización se compensa el riesgo actual de la inseguridad económica en que el inválido queda frente a la vida, de ese riesgo sólo está exento quien por su situación patrimonial está cubierto de cualquier contingencia, como la hipótesis de aquel que por la opulencia de su fortuna no practica actividad lucrativa alguna y tampoco tiene la perspectiva de utilizar su capacidad de trabajo (conf. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. IV-A, n° 2373, pág. 119/120, nota 217 y jurisprudencia allí citada).

La indemnización concedida debe tender a cubrir todas las erogaciones de la incapacidad generada, atendiendo a la actividad impedida, sea o no productiva, ya que la reparación comprende no sólo el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afecten la personalidad y que se traduzcan, aún de manera indirecta, en un menoscabo patrimonial futuro y cierto (conf. mis votos en Sala “A” en libres n° 111.114 del 19/6/92; n° 107.308 del 23/8/92; n° 154.792 del 17/2/95; n° 207.781 del 3/3/97 y n° 208.494 del 17/3/97, entre otros).

Adoptados estos principios, es necesario analizar los términos de la pericia psicologica elaborada por la licenciada designada en autos.

Respecto a la co-actora K. R.P., la perito psicologa sostiene que “De la evaluación clínica surge que presenta un cuadro clínico que se corresponde con el diagnóstico de “Trastorno Adaptativo Crónico con Ansiedad y Estado de Ánimo Depresivo….Su etiología es reactiva o desencadenada por el sufrimiento psíquico o estrés producido por los hechos en autos y los estados posteriores de profunda carga emocional generados, que dieron lugar a la angustia y depresión….Este Trastorno consolidado por el tiempo transcurrido dificulta en distinta medida sus capacidades vitales (de relacionarse, de trabajar plenamente, de gozar de la vida)”(fs.482).

Por último concluye que, “…presenta un Sindrome Depresivo con aspectos de duelo patológico de carácter moderado 3.9.2 y 3.6.1 y un Trastorno adaptativo Crónico de Ansiedad y Estado de Ánimo Depresivo D.S.M.IV 43.22. Los origenes del mismo se deben al accidente de autos”. Cuantificó un daño pisquico en el orden del 20% de carácter moderado parcial y permanente, concluyendo que “La relación causal entre la eventual incapacidad psiquíca y el hecho de daños denucnaido en autos es del 18%” (fs.494).

En relación a la menor Z. A. Z., la perito psicologa sostiene que presenta un “Episodio Depresivo Moderado 32.1 y un Trastorno de Stres Post Traumatico” (fs.485 “in fine”) y respecto al menor T. V. Z. manifiesta que demuestra un “Trastorno de Stres Post Traumático a predominio fóbico. D.S.M.IV y trastorno de adaptación con ansiedad 43.2” (fs. 488).

Asimismo, la experta sostiene que “los menores padecen trastornos psicológicos a raíz del accidente de autos.La relación causal es por el hecho de autos” (fs.496). Consideró que ambos sufren una incapacidad psiquica del 30% parcial y permanente (fs.497).

Si bien el informe pericial fue impugnado por la citada en garantía a fs.552/555, no puede soslayarse que las impugnaciones formuladas al informe pericial resultan ser meras objeciones, que se efectuaron sin el respaldo de la opinión de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, de apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arrojan el informe pericial (conf. art. 477 del Código Procesal; CNCiv. Sala “A”, en Libre n° 430.042 del 24-4-06, entre otros).

En efecto, al encontrarse la pericia debidamente fundada, con los correspondientes asideros científicos, le habré de otorgar a la misma la fuerza probatoria del art.477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el art.386 del mismo cuerpo legal.

Sumado a ello, comparto el criterio que establece que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad informados por el experto, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación de los lesionados, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material (conf. CNCiv. Sala “A” mis votos en libres n° 239.292 del 22/2/99; nº 303.289 del 7/11/2000 y nº 324.527 del 20/7/2001 entre muchos otros).

Ello así y a fin de lograr una cabal justipreciación del rubro en análisis, debo también considerar las condiciones personales de los actores. Conforme las constancias obrantes en las presentes actuaciones, los actores al momento del accidente sufrido por el Sr. P. Z., la Sra. K. P. contaba con veintiocho años de edad, A. Z. Z. con tres años y T. V.Z. con diez meses de edad. Asimismo de las constancias de los autos seguidos entre las partes sobre beneficio de litigar sin gastos (85.016/2009), se desprende que el grupo familiar se compone por los tres co-actores, los cuales se encuentran habitando un departamento alquilado con su actual pareja de la Sra. P. Asimismo, está última trabaja jornada completa en la empresa Agua y Saneamientos Argentinos SA (AYSA) (fs.5, fs.6, fs.13, fs.14, fs.18 y fs.86).

En base a lo hasta aquí expuesto, y haciendo uso de la facultades que me otorga el art.165 del Código Porcesal, teniendo en consideración los porcentajes de incapacidad, atendiendo a las condiciones personales supra mencionadas, estimo prudente fijar por esta partida la suma de Pesos Cuarenta Mil ($40.000) a favor de K. R. L. P.; la suma de Pesos Sesenta Mil ($60.000) a favor de cada uno de los menores A. Z. y T. V. Z. De tal suerte, en orden a la proporción de condena establecida precedentemente, el emplazado y su aseguradora deberían afrontar el pago de las sumas de $20.000 y $30.000 respecto de los mentados accionantes.

6° Ambas partes se quejan de la suma Pesos Dos Mil Ochocientos Ochenta ($2.880) a favor de la Sra. P. y Pesos Cinco Mil Setecientos Sesenta ($5.760) a favor de los menores, fijada en la instancia de grado en concepto de “tratamiento psicológico”, solicitando la actora su elevación a los Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL – SALA I

montos establecidos en la pericia, mientras que la demandada y citada en garantía pretenden su reducción.

En su informe, la experta aconsejó respecto a la Sra. P., “.debería continuar con un tratamiento psicológico a futuro. El tratamiento debería ser tanto psicológico como evaluar la posibilidad de posible medicación con un profesional psiquiátrico indicado. En cuanto al tratamiento psicológico sería una vez por semana durante 12 meses en principio y el costo sería de 150 pesos.Con respecto al tratamiento psiquiátrico sería una vez por mes durante 12 meses con el mismo costo. Por otro lado, terapia familiar durante 6 meses, 1 vez por semana con un costo de $150” (fs.495/496, resp 8°).

En cuanto a los menores, recomendó “una sesión semanal durante, inicialmente, 12 meses, evaluando su estado semestralmente (con psicodiagnóstico) para considerar su evolución y la prolongación del tratamiento indicado” (fs. 488/489).

Ahora bien, contrariamente a lo pretendido por los demandados en su expresión de agravios, que entienden que la indemnización por “tratamiento psicológico” constituiría un enriquecimiento sin causa, lo cierto es que de los términos de la pericia realizada en autos, se desprende que las alteraciones derivadas del evento de autos que fueran sufridas por los actores provocaron una incapacidad de carácter “permanente” y que es necesario afrontar una terapia para que sendos cuadros no se profundicen.

También es cierto que no se ha aportado constancia en autos que indique que los actores hayan emprendido tratamiento alguno o prueba documental que avale su cuantía, pese al tiempo transcurrido desde la fecha del siniestro (21/06/07). Ello hace suponer que, o bien sus atenciones se llevaron a cabo en una entidad pública -con la consiguiente gratuidad del servicio-, o no se sometieron a ninguna terapia.

En virtud de lo expuesto, considero que la necesidad de encararlo no resulta discutible en función de la meritada prescripción médico-legal, por lo que entiendo que los montos asignados en la instancia de grado por este concepto resultan algo excesivos, por ello propongo reducir las partidas asignadas a la suma de Pesos Tres ($3.000) a favor de K. R. L. P.; la suma de Pesos Seis Mil ($6.000) a favor de cada uno de los menores A. Z. y T. V. Z.De tal suerte, en orden a la proporción de condena establecida precedentemente, el emplazado y su aseguradora deberían afrontar el pago de las sumas de $1.500 y $3.000 respecto de los mentados accionantes.

7° El “daño moral” se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. I, págs. 297/298, n° 243).

Para la determinación del monto indemnizatorio no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala, votos del Dr. Jorge Escuti Pizarro en causas n° 191.386 del 22/5/96 y n° 207.360 del 16/12/96; mis votos en libres n° 165.704 del 22/5/95 y n° 214.108 del 16/5/97, entre muchos otros).

El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. Se trata de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales sufridos.

En esta inteligencia, resulta sin dudas difícil graduar la cuantía para enjugar el daño moral, más aún si se ponderan las trágicas circunstancias que, en el particular caso, determinaron un fatal desenlace de la victima. Ello así, no puedo dejar de ponderar que la edad de la víctima no hacía previsible su muerte, por lo cual esta situación debe haberle generado una afección espiritual de relevantes sufrimientos morales, difíciles de superar.Pero constituye un deber del juzgador fijar una pauta o parámetro que, por cierto, no tiene porqué guardar relación con la entidad de los daños materiales, dado su carácter

autónomo. Se trata de medir lo que a primera vista aparece como inabarcable, para lo cual resulta menester objetivar la dolorosa situación, dado que al ser el sufrimiento humano un elemento netamente subjetivo, rela cionado con la sensibilidad de cada persona, podría derivarse en considerables desproporciones. Con esa finalidad resulta de gran utilidad trazar analogías con casos similares, para de esa manera crear cierta uniformidad que no deje librado este importante concepto a variables que dependan de los afectos más íntimos de cada persona.

En consecuencia, la inesperada muerte de la víctima, el estado de angustia que -a no dudarlo padecieron los demandantes por el trágico desenlace que tuvo la vida de su esposo y padre-, lo analizado en los considerandos precedentes, estimo prudente fijar la suma de Pesos Doscientos Mil ($200.000) a favor de K. R. L. P.; la suma de Pesos Trescientos Mil ($ 300.000) a favor de A. Z. y la suma de Pesos Doscientos Cincuenta Mil ($250.000) a favor de T. V. Z.De tal suerte, en orden a la proporción de condena establecida precedentemente, el emplazado y su aseguradora deberían afrontar el pago de las sumas de $100.000; $150.000 y $125.000 respecto de los mentados accionantes.

8° En lo relativo al planteo referido a la imposicion de costas contenida en la sentencia en crisis y contrariamente a lo pretendido por la parte actora, en el apartado IV, de su expresión de agravios de fs.715/729 y teniendo en cuenta la proporción en que se graduaron las responsabilidades (50% cada una de las partes -), no advierto razones suficientes para apartarme del criterio objetivo de la derrota, que establece el art.68 y 71 del Código Procesal adoptado en la instancia de grado, por lo que considero adecuado confirmar este aspecto.

9° En lo relativo a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del dictado de la sentencia de primera instancia, la indicada tasa debe regir recién a partir de ese pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal.Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a los valores vigentes a la sentencia de grado.

Por ello la tasa activa prevista en el citado plenario, resulta apropiada para el período posterior, que corre de la sentencia al pago de la indemnización, desde que si los valores resarcitorios -como se dijo – fueron definidos al tiempo del pronunciamiento de grado, en ese lapso la tasa activa no resulta un factor de alteración de la condena, sino coadyuva a la preservación de su originaria entidad.

Conforme a lo expuesto precedentemente y a la doctrina plenaria dictada “in re” “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte” (del 16/12/58, L.L. t. 93, pág. 667), resulta adecuado el temperamento adoptado por el Sr. Juez de grado respecto a los intereses fijados, por lo que correspondería confirmar este aspecto del pronunciamiento apelado.

Sin embargo, debe hacerse la salvedad respecto de los gastos por “tratamiento psicológico”, ya que tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, los intereses deben computarse desde la fecha de este decisorio, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

10° Finalmente, habré de abocarme a las quejas introducidas por la Sra. Defensora de Menores 780/781 en relación a la oponibilidad de la franquicia, que invocó oportunamente la citada en garantía.

La cuestión planteada por el Ministerio Pupilar, fue introducida al tiempo de fundar su recurso.Siendo así, conforme lo prescribe el artículo 277, del ritual, el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, indicando como límite del poder de alzada el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso y el principio de congruencia, pues la Cámara no puede tratar cuestiones que no hayan sido sometidas al conocimiento del juez de primera instancia, incurriendo en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la alzada (conf. Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.”, t° III, LA LEY, pág.190).

Es decir que la Sra. Defensora de Menores recién introduce el planteo de inoponibilidad de la franquicia respecto a sus representados en el momento de fundar su recurso, pero no lo efectúo en el momento procesal oportuno (es decir, en el dictamen de fs.684/685 -previo a la sentencia recaída en autos-). Máxime, cuando los accionantes tampoco plantearon en el proceso la inoponibilidad de la franquicia (esto es, al contestar el traslado de la póliza de seguros de fs.192, ni han formulado objeción alguna a la pericia contable de fs.282/284 como así tampoco en su respectivo alegato de fs.646/668).

De allí que nada corresponda decidir a esta Alzada en orden a la nueva cuestión que se incorpora la Sra. Defensora de Menores en el ap. IV de la expresión de agravios obrante a fs.780/781.

11° Para culminar, no soslayo que la reciente ley 26.853 de Creación de las Cámaras Federales de Casación derogó el art. 303 del Código Procesal (art. 12 de la citada ley), norma ésta que asigna fuerza obligatoria a la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria. No obstante ello y sin perjuicio de la postura que se adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación (art.15, ley citada), lo cierto es que comparto la interpretación legal que resulta del voto de las doctrinas plenarias antes referenciadas.

12° En síntesis, si mi voto fuese compartido, propongo confirmar el modo en que ha sido distribuida la responsabilidad en el pronunciamiento apelado.

Por ende, a tenor del 50% que las partidas indemnizatorias reconocidas, sugiero que la condena se establezca: en concepto de “incapacidad psíquica”, la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) a favor de K. R. L. P. y la de a Pesos Treinta Mil ($30.000) a favor de cada uno de los menores A. Z. Z. y T. V. Z.; en concepto de “Daño Moral”, la suma de Pesos Ochenta Mil ($80.000) a favor de K. R. Luján P.; la suma de Pesos Ciento Cincuenta Mil ($150.000) a favor de A. Z. Z. y la suma de Pesos Cien Mil ($100.000) a favor de T. V. Z. Asimismo, reducir las sumas otorgadas en concepto de “tratamiento psicologico”y fijar en Pesos Mil Quinientos ($1.500) a favor de K. R. L. P. y Pesos Tres Mil ($3000) a favor de cada uno de los menores A. Z. Z. y T. V. Z. Por último, confirmar las restantes partida que fuera motivo de agravios.

De aceptarse este temperamento, las condenas quedaría definidas del siguiente modo: para K. R. L. P. la suma de $321.500 ($200.000 valor vida; $20.000 incapacidad psíquica; $1.500 tratamiento psicológico y $100.000 daño moral); para A. Z. Z. la suma de $433.000 ($250.000 valor vida; $30.000 incapacidad psicológica; $3.000 tratamiento psicológico y $150.000 daño moral) y para T. V. Z. la suma de $408.000 ($250.000 valor vida; $30.000 incapacidad psicológica; $3.000 tratamiento psicológico y $125.000 daño moral).

Además la tasa de interés deberá ser calculada del modo previsto en el apartado 9° de este voto.

Este pronunciamiento correspondería hacerse extensivo contra la citada en garantía, en los términos del art.118 de la ley 17.418.

En cuanto a las costas de alzada, en atención a la suerte de los sendos recursos, se debe imponer en un sesenta por ciento (60%) a cargo de la demandada y citada en garantía y el restante cuarenta por ciento (40%) a cargo de la parte actora (art. 71 del Código Procesal).

Las Dras. UBIEDO y CASTRO adhieren a los fundamentos del Dr. MOLTENI.

Con lo que terminó el acto.

La publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

MARIA LAURA RAGONI

SECRETARIA INTERINA

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2013.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia dictada a fs. 687/694, en lo atinente a la igualitaria responsabilidad atribuida, en forma concurrente entre la víctima y la empresa ferroviaria. En consecuencia, se condena a METROVIAS S.A, a abonar dentro del plazo de 10 días, la suma de Pesos Trescientos Veintiún Mil Quinientos ($321.500) a favor de K. R. L. P., la suma de Pesos Cuatrocientos Treinta y Tres Mil ($433.000) a A. Z. Z. y la suma de Pesos Cuatrocientos Ocho Mil ($408.000) a T. V. Z. Ello, conforme a los porcentajes de responsabilidad establecidos en la sentencia de grado.

Se hace extensiva la condena respecto de “La Meridional Cía de Seguros SA”, en los términos de la contratación (art. 118 de la ley 17.418).

Las costas de alzada se imponen en un sesenta por ciento (60%) a cargo de la demandada y citada en garantía y el restante cuarenta por ciento (40%) a cargo de la parte actora.

Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese por cédula a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho, regístrese y oportunamente devuélvase.

CARMEN N. UBIEDO

PATRICIA E. CASTRO

HUGO MOLTENI

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