Pasajera lesionada cuando el chofer evadió otro colectivo y chocó contra un poste . Ruptura parcial del nexo causal

shutterstock_133855310Partes: Orona Oscar Teobaldo c/ Transporte Plaza S.A.C.I. y otro s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: C

Fecha: 11-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-81853-AR | MJJ81853 | MJJ81853

Se hizo lugar parcialmente a la demanda en un accidente de tránsito en el que un colectivo tuvo que maniobrar para no embestir a otro que se le cruzó negligentemente, pues dicho evento no eliminó en su totalidad el nexo causal. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar en un 30 % a la accionada por el accidente de tránsito que le ocasionó lesiones al actor, pues la incidencia un segundo colectivo partícipe del accidente no cortó totalmente el nexo causal, correspondiendo asimismo extender en su totalidad la condena por ese porcentaje a la compañía aseguradora, declarándose inconstitucional el art.4° del Anexo II de la res. n°25429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que establece que la franquicia le es oponible al tercero.

2.-Tratándose de un accidente en el que el colectivo conducido por el demandado fue encerrado por otro que circulaba a su izquierda, por lo que se vio obligado a volantear hacia la derecha para evitar colisionar contra aquel, embistiendo como consecuencia de ello contra un poste, corresponde determinar que la incidencia en el accidente por parte del tercero lo ha sido en un setenta (70%) por ciento del resultado dañoso, porcentaje en que prospera la eximente parcial de responsabilidad.

3.-Atento lo resuelto por los plenarios Obarrio y Gauna , en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la res. N° 25429/97- no es oponible al damnificado.

4.-El concepto de la franquicia como la asunción de una parte del daño por parte del asegurado, no puede tener la misma inteligencia cuando se trata de un seguro contratado voluntariamente, que cuando se refiere a un seguro obligatorio, como es el impuesto por el art. 68 de la ley 24449.

5.-Desaparecida la libertad de contratación y la de fijar las cláusulas del concierto de voluntades, no puede aceptarse que mediante el arbitrio de una franquicia se desnaturalice totalmente la finalidad tuitiva de la víctima y se impida aún al asegurado y a la compañía de seguros, formalizar otro tipo de seguros distinto que el establecido por un organismo que ha desorbitado sus discutidas facultades reglamentarias, lo que autoriza, sin más, dada la abierta contradicción con el principio de división de poderes, base del sistema republicano de gobierno que se ha adoptado en la Carta Magna, a declarar inconstitucional tal artículo de la reglamentación, y ello aún de oficio, dada la flagrante violación de la ley suprema que se advierte de modo patente.

6.-La contratación de un seguro obligatorio al que, además, se le ha impuesto una franquicia, impide hacer referencia a que el transportador ha obrado conforme a la ley y en el ámbito de la autonomía de la voluntad; la ley precisamente le exige asegurarse de modo obligatorio y la reglamentación deja en la práctica sin efecto la norma a la que está subordinada: la causa fin del contrato no existe.

7.-La valoración de la culpa que haya hecho el magistrado penal, sea ella necesaria o no, no vincula al juzgador iusprivatista, así, acreditada con las constancias de la causa penal la existencia del hecho y no habiéndose fundado la sentencia penal en la falta de autoría, escasa o nula influencia ejerce el resultado de aquélla en este juicio de responsabilidad civil, pues en razón de los diversos fines perseguidos por uno y otro juicio, varía el alcance que debe acordársele a una misma prueba.

8.-Aunque lo decidido por el juez penal no obliga al Tribunal civil, ello no impide que la prueba producida en dichos autos sea valorada en sede civil no ya para adjudicar responsabilidad -que, en el caso, lo es de modo objetivo y por imperio del art.184 del CCom. o por la obligación de seguridad- sino para valorar si ha quedado acreditada la culpa del tercero que ha sido la eximente esgrimida por la demandada y la citada en garantía y, en su caso, si la misma ha interrumpido el nexo causal con el daño de modo total o parcial.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos: “ORONA, OSCAR TEOBALDO C/ TRANSPORTE PLAZA S.A.C.I. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/ LES. O MUERTE)”, respecto de la sentencia corriente a fs.399/402, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Cortelezzi, Alvarez Juliá y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Cortelezzi dijo:

I.- La sentencia de fs.399/402 rechazó la demanda promovida por Oscar Teobaldo Orona contra Transporte Automotores Plaza SACI y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros.

El pronunciamiento fue apelado únicamente por la parte actora -hoy sus herederos Oscar Leonardo Orona, Sebastián Abel Orona y Marina Nancy Orona, en virtud del fallecimiento de su padre Oscar Teobaldo Orona-, quienes expresaron agravios a fs. 442/445. Su traslado fue contestado a fs.450/450vta. por la empresa demandada.

II.- AGRAVIOS DE LA PARTE ACTORA.

El magistrado de grado para decidir como lo hizo tuvo en cuenta que en sede penal no se condenó al chofer de la línea de colectivos demandada Sr. Omar Leonardo Castaño y que en la sentencia allí dictada se sostuvo que el mismo no tuvo responsabilidad en el hecho de autos toda vez que se probó que el interno 121 por él conducido fue encerrado por otro colectivo que circulaba a su izquierda, por lo que no tuvo más remedio que volantear hacia la derecha para evitar colisionar contra aquel.

Tuvo así por acreditada la versión de los hechos alegada por la empresa demandada y por probada la causal de exoneración por ella invocada:la culpa de un tercero por quien civilmente no debe responder, por lo cual rechazó la presente demanda.

En su expresión de agravios, la parte actora señala que las conclusiones del juzgador no se ajustan a derecho y se apartan de las constancias de la causa; indica asimismo que la forma de conclusión de la causa en sede penal no obsta a la responsabilidad civil de la demandada, que tiene un fundamento objetivo, por aplicación de lo dispuesto por el art. 184 del Cód. de Comercio, por lo que se puede dictar una sentencia civil condenatoria, con independencia de la “absolución” penal.

Solicita, en consecuencia, que se revoque la sentencia de grado y se haga lugar a la demanda.

Asiste razón a los apelantes en cuanto a la ausencia de incidencia que tiene en esta sede lo decidido en la causa penal nº 34256/2007, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Correccional nº 5, Secretaría n°75, que fue recibida ad effectum vivendi y en este acto tengo a la vista.

A fs. 351/358 se sobreseyó a Omar Leonardo Castaño -conductor del interno n° 121 de la línea 143 de colectivos- y se dispuso el procesamiento de Julio César Gómez -chofer del interno 544 de la línea 91-. Luego, a fs. 568, por haber dado cumplimiento este último con las reglas de conducta impuestas ante el beneficio de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 ter del Cód. Penal, conf. ley 24.316), se declaró extinguida la acción penal y en consecuencia, se sobreseyó también a Gómez.

No hay imposición legal de efecto del sobreseimiento penal respecto de la sentencia civil, con lo cual el juez en tal caso es libre de dictar la sentencia civil que considere pertinente y aplicable al caso, sin arbitrariedades (Piedecasas, Miguel A., “Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil”, en “Revista de derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni Editores, 2002-3, pág.93).

Y si bien no desconozco que hay opiniones que ligan el análisis del sentenciante civil a las pautas del decisorio penal como lo efectuara el a-quo, el criterio mayoritario -al cual adhiero- entiende que la valoración de la culpa que haya hecho el magistrado penal, sea ella necesaria o no, no vincula al juzgador iusprivatista (Creus, “Influencias del proceso penal sobre el proceso civil”, 1979, pág.99; Borda, “Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones”, 1966, T.II, nº 1616; Llambías, “Límite de la cosa juzgada penal en materia de responsabilidad civil” E.D. 84-772; Caseaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 1976, T. III, p. 577; entre otros; esta Sala,”Kraus, Ana c/ YPF y otros/ daños y perjuicios”, 8/11/1994)).

Así, acreditada con las constancias de la causa penal la existencia del hecho y no habiéndose fundado la sentencia penal en la falta de autoría, escasa o nula influencia ejerce el resultado de aquélla en este juicio de responsabilidad civil, pues en razón de los diversos fines perseguidos por uno y otro juicio, varía el alcance que debe acordársele a una misma prueba.

He ahí la diferencia:si lo decidido por el juez penal no obliga a este Tribunal, ello no impide que la prueba producida en dichos autos sea valorada en sede civil no ya para adjudicar responsabilidad -que, en el caso, lo es de modo objetivo y por imperio del art.184 del Código de Comercio o por la obligación de seguridad que hoy reconoce jerarquía constitucional y tiene efecto expansivo en este tipo de contratos – sino para valorar si ha quedado acreditada la culpa del tercero que ha sido la eximente esgrimida por la demandada y la citada en garantía y, en su caso, si la misma ha interrumpido el nexo causal con el daño de modo total o parcial.

Ello impone, a no dudarlo, comparar la actividad desplegada en la ocasión por los dos conductores, y, lo adelanto, no me quedan dudas que ha existido tal quiebre de la relación de causalidad aunque aprecio con ello ocurrió de modo parcial.

Sentado ello y apreciada la totalidad de la prueba producida, no puedo dejar de coincidir con el “a-quo” que la culpa atribuída al chófer de la otra línea por la demandada y su citada, es hecho que ni siquiera suscita duda razonable.

No cuestionada la normativa en la cual encuadrara el caso en examen el primer sentenciante, es de aplicación el art.184 del Código de Comercio, solución práctica a la que he adherido antes de ahora no sin advertir que la norma fue sancionada para el transporte por medio de ferrocarril.

Se trata en puridad de una obligación de resultado de llevar “sano y salvo” al pasajero a su lugar de destino.El accidente está proclamando a gritos su incumplimiento y es el transportista quien debe invocar y acreditar una causa extraña que produzca la ruptura del nexo causal de modo de exonerarse del deber de responder.

Accionada y citada en garantía indicaron que el accidente se produjo debido a la imprevista invasión de la mano derecha -por la cual circulaba el interno 121- por el interno 544 de la línea 91, a los efectos de levantar pasajeros, lo que provocó que el conductor de la empresa demandada realizara una maniobra evasiva y pese a sus denodados esfuerzos, impactara con su parte frontal izquierda contra una columna de alumbrado público. Las constancias de la causa penal abonan la eximente que lo fue no el caso fortuito sino la culpa de un tercero por quien no deben responder. Que no haya sido citado en autos no impide considerar su conducta y, pretendida que fuera el eventual reembolso de lo pagado en exceso, será en ese juicio donde, con su participación, se establecerá la viabilidad de la pretensión que se intente hacer valer. Al referirme al “exceso”, queda claro que, conforme al nexo probatorio, la ruptura del nexo causal no fue total.

Para así concluir he tenido en cuenta las declaraciones testimoniales que surgen de las actuaciones penales. Los testigos Quiroga y Aguirre, ambos pasajeros del colectivo en que era transportado Orona, declararon que el chofer del ómnibus perdió el control del mismo, embistiendo contra una columna de alumbrado público (fs. 14 y fs. 46). Ambos coinciden, como así también lo indicara el testigo Ortíz a fs. 153, en que llovía muy fuerte.

Además, resulta de particular relevancia la declaración indagatoria prestada por Omar Leonardo Castaño a fs.210/213. Allí indicó que: “.el día del hecho siendo las 5,35 hs. conducía el colectivo de la línea 143, interno 121, circulando por la Avda. Leandro N. Alem, por el carril del medio de un total de tres. a una velocidad de 20km/h.en ese momento llovía.y antes de llegar a la calle Paraguay observó que a su izquierda se aproximaba un colectivo de la línea 91, interno 544. que el imputado ve que en la parada del 91 había un pasajero el cual levanta la mano para que este colectivo pare, y el colectivo de la línea 91 al ver esto, en vez de frenar y esperar que el imputado pase, aceleró y le cruzó el colectivo para levantar el pasajero, obstruyéndole su camino. que cuando.se le cruzó, le ocupó casi dos carriles, por lo que de inmediato el compareciente tocó los frenos para evitar impactar en la mitad a dicha unidad, pero como el asfalto estaba mojado su unidad se puso de costado. que al ver esto y para tomar tracción y acomodar el colectivo levantó el pie del pedal del freno, intentando ingresar con su unidad en la calle 25 de mayo, la cual nace pasando Paraguay, pero al habérsele bloqueado la dirección, es que no pudo evitar colisionar contra un poste de alumbrado ubicado en la esquina.”.

Y en tal sentido no es ocioso recordar lo normado por el art. 39 de ley de Tránsito n°24.449 que dispone: “.Condiciones para conducir. Los conductores deben: . b) En la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito.” Va de suyo que no lo hizo Castaño: vio un colectivo de la línea 91 que circulaba a su izquierda y un pasajero en la parada de dicha empresa que levantó la mano, lo que debió hacerle presumir, como chofer de línea que también es, y acostumbrado a la vicisitudes del tránsito, la inminente detención de dicho colectivo; el asfalto estaba mojado por lluvia copiosa, y no logró dominar su rodado para terminar incrustado en una columna de alumbrado público.Impericia que juzgo con mayor severidad en los términos del art.902 del Código Civil.

Y es por la necesaria aplicación de tal normativa que no puedo concluir que la culpa del conductor del transporte en el que era conducido Orona, hubiera sido indiferente con el resultado dañoso o sólo determinada por el accionar del otro conductor que se acercaba, contrariando toda regla de prudencia, a recoger a un pasajero, atravesándose delante del otro rodado. En la difícil tarea de determinar cuál es la mayor incidencia causal, entiendo que lo ha sido la del tercero, fijándola en un setenta (70%) por ciento del resultado dañoso, porcentaje en que prospera, por tanto, la eximente parcial de responsabilidad invocada por la parte demandada.

Como obligación concurrente dado el distinto título por el que se responde, ello no impedirá la ejecución por el total y las consecuentes acciones de contribución por el exceso que pudiere abonarse.

La citada en garantía responderá en los términos del art. ll8 de la ley 17.418.

Revocada la sentencia de primera instancia, que por rechazar la demanda no entró al fondo del asunto y por ende tampoco fijó indemnización alguna, conforme doctrina emanada del fallo “Gaggero de Simonetti, María c/ Bogopolsky, Josué” (Cámara Civil en pleno, J.A. 1955-III-208), este Tribunal de Alzada debe entrar a resolver plenamente, por lo que consideraré, a continuación, la procedencia de las distintas partidas que integran el reclamo indemnizatorio, haciéndolo en todos los casos por el total por el que prospera cada rubro.

III.- INDEMNIZACION RECLAMADA POR OSCAR TEOBALDO ORONA -hoy sus herderos Oscar Leonardo Orona, Sebastián Abel Orona y Marina Nancy Orona-.

1.- Incapacidad sobreviniente. a.- Bajo los títulos “Lesiones físicas” y “Lesiones psicológicas” ha sido reclamada a favor del Sr.Orona la suma total de pesos Cincuenta mil ($50.000), o lo que en más o menos resulte de la prueba de autos.

El reclamo así discriminado no se compadece con mi posición personal y la sostenida de modo reiterada por esta Sala que ha decidido que: “Lo indemnizable como incapacidad sobreviviente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente . (debiendo) el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, . valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas o estéticas que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la capacidad vital” (conf. CNCivil, Sala C, “Huaman, María de la Cruz c/ Microómnibus Norte SA s/ daños y perjuicios”, sept. 20-1999, L. 258.943, “Gaitán, Manuel Rosario c/ Puigdencolas, Ricardo Luis s/ daños y perjuicios”, octubre 3/2002, L. 337.472, “Arias, Osvaldo M. y ot. c/ Marti, Pablo D. y ot.”, febrero 9/2010, L. 537.921, entre otros).

Es que resulta más acorde con la unidad del ser humano que se trate al mismo tiempo la merma de la capacidad física y la psíquica, agrupando las consecuencias patrimoniales que las mismas hayan producido en la víctima. Así los reclamos en estudio debe ser considerados como “incapacidad sobreviviente”, pues ella no es sino toda aminoración, impedimento o dificultad que limite el desarrollo de cualquier actividad del damnificado y subsista tras la etapa de curación y convalecencia.Ello implica adherir al concepto amplio que la incapacidad tiene en el ámbito civil que, junto al daño moral, son suficientes para enjugar todo perjuicio que hubiera sufrido el damnificado.

En igual sentido ha sido la conclusión mayoritaria de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Lomas de Zamora los días, 27, 28 y 29 de setiembre de 2007, pues la Comisión de Obligaciones, tras definir el daño como “la consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a un interés jurídico patrimonial o extrapatrimonial”, declaró que “las lesiones a la estética, a la psique, al proyecto de vida, etc., no constituyen categorías autónomas y se reconducen necesariamente en las dos únicas categorías que admite el derecho argentino, que son el daño patrimonial y moral. b.- Sentado ello, destaco que en el accidente que aquí se ventila Orona sufrió heridas cortantes en mandíbula, irregulares, anfractuosas. Sutura. Cura plana con gasa furacinada por choque en colectivo. Las lesiones han sido de importancia leve, salvo pruebas con contrario, su posibilidad de curación ha sido de menos de treinta (30) días (v. fs.109 de los presentes -Hoja de guardia del Hospital Fernández- y fs.96 de la causa penal).

A su vez, el galeno del Cuerpo Médico Forense indicó en su dictamen agregado a fs.181/185 que las lesiones indubitables sufridas son la herida del mentón. Respecto de la lesión en la rodilla izquierda señala que no es posible atribuirla en su totalidad al accidente, dado que ya existe antecedente de menisectomía previa; otro elemento importante es que a los cuatro meses del hecho se inscribe en la historia de fs. 151 -hacen referencia a la historia clínica de I.M.T. Medicina del Trabajo- una gonartrosis severa, es indudable que esta artrosis no pudo generarse en tan poco tiempo, y por lo tanto es verosímil pensar que era previa.Respecto de la ruptura meniscal se puede decir que era previa al accidente; es de destacar que en la historia clínica del Hospital Fernández no se describe dolor de rodilla como debería haber existido de haberse roto el menisco en es momento.

Concluyó en que la herida de mentón no genera incapacidad sino un daño en la armonía del rostro y en relación a la rodilla presenta una incapacidad del 15-20% que no puede atribuirse en un 100% del accidente, sino que presenta solo un agravamiento imposible de medir. c.- Con respecto a la incapacidad psicológica, la licenciada en psicología del Cuerpo Médico Forense indicó a fs. 196/199, que “.el Sr. Orona presenta una personalidad de base lábil y precariamente conformada y ha transitado en su historia vital por circunstancias conflictivas que ha sobrellevado de modo satisfactorio para su subjetividad. Si bien el accidente de marras puede ser conceptualizado como un evento disruptivo por tratarse de un suceso exterior, sorpresivo y violento, no ha tenido entidad suficiente para la subjetividad del Sr. Orona como para ser connotado de traumático por no acarrear alteraciones patológicas en su equilibrio psíquico preexistente que conlleve modificaciones disvaliosas en las diversas áreas de despliegue vital. Su actuación laboral, social y familiar no ha sufrido modificaciones. No se constata afectación en área afectiva. d.- No encuentro mérito para apartarme de las conclusiones de los médicos forenses, las que pese a las impugnaciones formuladas a fs. 200/201 y 203, aparecen con adecuado valor técnico y suficientemente fundadas. De ahí que acepto y valoro las pericias de fs. 181/185 y fs. 196/199 en los términos de art.477 del Código Procesal.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, que no se ha detectado incapacidad psíquica ni física atribuible al accidente de autos, -solo una herida en el mentón que no genera incapacidad pero si un daño en la armonía del rostro por lo cual será meritada al considerar el daño moral-, que luego del hecho de autos se reincorporó a su trabajo realizando la misma tarea que efectuaba anteriormente (fs. 197) y que su actuación laboral, social y familiar no sufrió modificaciones (fs. 199) -no habiendo la parte actora impugnado estas conclusiones-, propongo al Acuerdo que el rubro en examen sea desestimado.

2.- Tratamiento psicológico.

Para afrontar este tratamiento se reclamó la suma de pesos Dos mil seiscientos ($2.600), o lo que en más o menos resulte de la prueba de autos.

Como ya he referido en el rubro anterior, no se determinó incapacidad psicológica alguna. Mucho menos se recomendó la realización de un tramtamiento psicológico. Por tal motivo, propicio que el presente reclamo no tenga favorable acogida.

3.- Daño moral.

El daño moral importa en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge, “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

Se reclamó por el presente rubro la suma de pesos Quince mil ($15.000) o lo que en más o menos resultara de la prueba.

En este tipo de perjuicio extrapatrimonial no existe pauta rígida alguna de índole objetiva para su determinación, de modo que queda ello librado a la prudente estimación judicial, que debe fijarse según las características del evento dañoso, las consecuencias físicas que éste produjo, la índole de los tratamientos y la incidencia que ello produjera en el fuero íntimo del damnificado (esta Sala, agosto 3-2005, “Callan, Graciela M. c/ Tagliafico, E. y ot. S/ daños y perjuicios” L. 422.454).

A los fines de la partida en estudio pondero que debido al accidente el actor debió ser asistido en la guardia del Hospital Fernández en donde le fue suturada la herida en el mentón. Y si bien afortunadamente no han quedado secuelas físicas ni psíquicas, tal herida le ocasionó un daño en la armonía del rostro que debe ser meritada.

Por lo demás, teniendo en cuenta que Orona debió permanecer en reposo alrededor de un mes -v. testimonios de Medina y Coronel obrantes a fs. 138 y 144-, ello debió condicionarlo en los aspectos social, laboral o recreativo.La herida en el mentón, lo convirtió sin duda alguna en una persona distinta de l a que era antes del accidente.

Difícil traducir en una cifra el importe de este daño pues no se trata de otorgar una suma que pueda convertirse en un enriquecimiento ilícito para la víctima, pero tampoco en una nimiedad que impida paliar las consecuencias extrapatrimoniales que el accidente le ha acarreado.

En tanto entiendo que carece de carácter sancionatorio, considero prudente proponer al Acuerdo que este daño extrapatrimonial sea fijado en pesos quince mil ($15.000).

4.- Gastos de asistencia médica y farmacéutica.

Los gastos de farmacia son gastos que se dicen realizados y respecto a los cuales rige la franquicia probatoria con fundamento en la urgencia de su realización o en la dificultad de su guarda. No así los gastos de asistencia médica, que requieren su efectiva acreditación.

Aún atendido el actor en hospital público, es notorio que los mismos carecen de elementos -medicamentos, gasas, vendajes, etc. – siquiera en cantidad que permita brindarlos a todos sus pacientes. Propiciaré, por tanto, atender la reparación de esta partida, excluyendo los gastos por atención médica porque aquí ya no media urgencia ni resulta difícil obtener los respectivos comprobantes y no han sido acreditados en forma alguna.

Propongo en consecuencia que la partida prospere por pesos Quinientos ($500).

IV.- INTERESES.

Atendiendo a los valores actualizados del presente fallo, propongo al Acuerdo, para mantener incólume el capital de condena -y advirtiendo que aún la tasa pasiva incluye un porcentaje para hacer frente al envilecimiento del signo monetario-, computar los intereses a dicha tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central desde la fecha del hecho hasta la de la presente sentencia y desde aquí, inclusive, en más y hasta el efectivo pago que hagan los deudores, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina que se dispusiera en el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/Daños y Perjuicios” , del 20 de abril de 2009.

V.- SOBRE LA FRANQUICIA INVOCADA.

Al contestar la citación en garantía la aseguradora denunció la existencia de una franquicia por responsabilidad civil de pesos Cuarenta mil ($40.000) a cargo de la empresa de transporte público de pasajeros demandada.

Al respecto, hago míos los argumentos sustentados por mi distinguido colega de Sala, Dr. Omar Diaz Solimine, en su voto emitido en los autos “Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio y otro s/ daños y perjuicios” (R.384.874 de fecha 22 de noviembre de 2007), los que transcribo a continuación: “. Atento lo resuelto por el fallo plenario de esta Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc.Trans.c/ Les.o muerte)-Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no).”.

Y esta doctrina implementada por el fallo plenario referido es de aplicación al caso de autos, sin perjuicio de que los magistrados dejen a salvo su opinión personal.

Por lo demás, con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparece como contradictoria con los plenarios referidos, debo señalar que, como se ha expresado, no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia.A pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales. El hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna, es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459 y JA, 1983-IV-586)” (Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra “Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral” , Ed. La Ley, tomo II, pág. 232).

Ahondando sobre el tema, no existe norma alguna que determine la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, tal como lo establecía la ley 13.998, dictada en consonancia con la reforma constitucional del año 1949, estableciendo aquella en su artículo 28 que las cámaras nacionales de apelaciones se reunirán en tribunal pleno.b) Para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias, cuando no exista interpretación de la corte Suprema. Esta referencia se explicaba porque el tercer párrafo del art. 95 de la Constitución de 1949 expresaba que:”La interpretación que la CS haga de los artículos de la constitución por recurso extraordinario y de los códigos y leyes por recurso de casación será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales.” (Almeyda Nazar, Miguel Angel en “Análisis de fallos plenarios del Derecho Procesal Civil”, Director Omar Luis Diaz Solimine, pág.3, Sobre las sentencias plenarias, Ed. La Ley).

Asimismo y volviendo sobre las razones de derecho expuestos en los fallos plenarios de esta Cámara, no se puede dejar de señalar que es aplicable al caso en examen la ampliación de fundamentos expuestos en dicha convocatoria plenaria por todos los integrantes de esta Sala en su actual composición.

Allí se expresó que nos encontrábamos frente a un régimen de aseguramiento obligatorio contra la responsabilidad que pudiera derivarse por los daños ocasionados a terceros transportados o no. Se dijo entonces que, más allá de un cierto laberinto jurídico, no se puede cohonestar que, a través de ello, se intente burlar el espíritu originario de la ley de tránsito 24.449 plasmado en el artículo 68:el establecimiento de un seguro obligatorio, requisito “sine qua non” para poder circular.

Siguiendo los lineamientos de la doctrina trialista, se sostuvo en esa oportunidad que correspondía en el ámbito normológico, una interpretación que tuviera en cuenta la realidad actual -aspecto sociológico- y que, al mismo tiempo, no desentendiera del aspecto dikelógico.

De ahí que propiciando una interpretación de tal tipo, se sostuviera que el concepto de la franquicia como la asunción de una parte del daño por parte del asegurado, no puede tener la misma inteligencia cuando se trata de un seguro contratado voluntariamente, que cuando se refiere a un seguro obligatorio, como es el impuesto por el artículo 68 de la ley 24.449.

En este caso una interpretación dinámica de la ley en cumplimiento del aspecto dikelógico determina la incompatibilidad en mantener el mismo criterio para los dos supuestos.

En ambos casos, lo que es cierto es que la franquicia debería erigirse en un elemento disuasivo a cargo del asegurado, de manera de tener mayor cuidado y previsión al momento de conducir. Que ello se logre en el transporte que consideramos es cosa distinta: de hecho, la más simple de las estadísticas demuestra acentuada despreocupación en aras de evitar lesionados y muertos, no obstante la existencia de la mentada “franquicia”, que, lejos está, en consecuencia, de beneficiar a las víctimas por su carácter preventivo.

No ha coadyuvado sino que, por el contrario, se ha convertido en la práctica en un obstáculo para que los damnificados obtengan el condigno resarcimiento que la normativa civil consagra a su favor y que hoy se ve reforzada tras la incorporación de los tratados internacionales que se han sumado así al bloque de derechos constitucionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, a través de la recepción que de aquéllos ha hecho el inc.22 del art.75 de la Constitución Nacional.Su operatividad no atañe sólo al Estado sino también a los particulares y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando la salud, la integridad y la vida como un valor en sí mismos.

Pero aunque se descreyera de las estadísticas y se pusiera en duda las informaciones diarias de los diversos medios de comunicación, no puede dejar de apreciarse que lo que es decididamente diferente es el enfoque que la franquicia debe tener en orden a los seguros voluntarios y privados en cuanto a su oponibilidad que es, en definitiva, la cuestión medular a decidir.

En el primer caso, -seguro voluntario-, el asegurado en cumplimiento del contrato, sólo podrá reclamar a su aseguradora el daño que exceda el monto de la franquicia. Así lo convino y pudo hacerlo de modo diferente. Además la franquicia en este tipo de seguros está dirigida, en términos generales, a los propios daños que sufre el asegurado en su patrimonio.

En el segundo, -seguro obligatorio-, el asegurado deber á contribuir frente a su aseguradora con el monto de la franquicia prevista, participando así en el evento dañoso. En el caso “sub-examen” la franquicia se refiere a un tercero que resulta dañado y que, por tanto, con esta interpretación, puede reclamar la totalidad a la citada, quien se encuentra en condiciones de exigir la “participación” pactada, como parte que es, en el seguro contratado.

Se advierte así que por un lado la ley le impone a quien explota el transporte público la necesidad de contratar el seguro, sin que pueda válidamente argumentarse, entonces, que existe libertad para hacerlo.O asegura o no circula.

Así lo establece el ya citado art.68 de la ley 24.449, que también preceptúa que la contratación debe hacerse de conformidad con las condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Pasaré por alto si al hacerlo, el Poder Legislativo delegó facultades que le eran propias y puso en cabeza del poder administrador la posibilidad de legislar sobre temas que la propia Constitución reservó al Congreso de la Nación, por delegación de las provincias, como la legitimación, el daño y la posibilidad de reembolso. Me detengo, por el contrario, en que, al hacerlo, la Superintendencia de Seguros se extralimitó en sus facultades: no sólo la ley impide la libertad de contratar sino que quien la ha reglamentado ha impuesto a ambos contratantes las condiciones y cláusulas en que la misma deberá hacerse. Y entre ellas, en el art.4°, Anexo II, establece en la Resolución 25.429/1997 que “el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $40.000”.

Desaparecida la libertad de contratación y la de fijar las cláusulas del concierto de voluntades, no puede aceptarse que mediante el arbitrio de una franquicia se desnaturalice totalmente la finalidad tuitiva de la víctima y se impida aún al asegurado y a la compañía de seguros, formalizar otro tipo de seguros distinto que el establecido por un organismo que ha desorbitado sus discutidas facultades reglamentarias, lo que autoriza, sin más, dada la abierta contradicción con el principio de división de poderes, base del sistema republicano de gobierno que se ha adoptado en la Carta Magna, a declarar inconstitucional tal artículo de la reglamentación, y ello aún de oficio, dada la flagrante violación de la ley suprema que se advierte de modo patente.

En este sentido, me permito, destacar algunas de las conclusiones a las que se arribó en la Comisión de Contratos de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,organizadas por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, llevadas a cabo los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007. Así allí el despacho abrumadoramente mayoritario dijo “.3. Cuando existe una imposición legal de contratar un seguro de responsabilidad civil, la existencia de una franquicia, como la dispuesta por la Res.25.429/97, desnaturaliza la esencia del contrato de seguro.4. La franquicia cuando desnaturaliza la esencia del contrato de seguro resulta una cláusula nula o inoponible a los damnificados.6.La franquicia regulada por la res.25.429/97 es inconstitucional.”.

Reitero, por tanto, que la delegación legislativa que el H. Congreso de la Nación haya hecho en cabeza de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto a la implementación de lo dispuesto legislativamente, jamás puede ir en contra de la propia ley, en cuanto a su espíritu y su teleología. Tal facultad al haber sido empleada en contra de la ley, aparece como inconstitucional al violarse la jerarquía de las normas, afectar el derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional y los derechos de las víctimas consagrados en los Pactos Internacionales a través de la defensa de sus Derechos Humanos. Artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Inexistente en la mayoría de los casos, por obra de la reglamentación, la función de garantía que para las víctimas representa el instituto en análisis en orden a asegurarse la percepción de la indemnización, aquéllas terminan financiando la situación de crisis que diera origen a la norma que he tachado de inconstitucional, desconociéndose así no sólo los fines de solidaridad que en el derecho de daños tiene el pertinente aseguramiento sino, además, los tratados internacionales de rango constitucional. Doble víctima:del accidente y de un contrato que no suscribió pero que le es opuesto y que la obliga a hacerse cargo de las pérdidas.

A su turno, la contratación de un seguro obligatorio al que, además, se le ha impuesto una franquicia, impide hacer referencia a que el transportador ha obrado conforme a la ley y en el ámbito de la autonomía de la voluntad. La ley precisamente le exige asegurarse de modo obligatorio y la reglamentación deja en la práctica sin efecto la norma a la que está subordinada. La causa fin del contrato no existe.

El contrato de transporte es un típico contrato donde el transportador asume un deber expreso de seguridad y autorizada doctrina extiende igual solución por aplicación del art.1113 del Código Civil a los supuestos de responsabilidad extracontractual en los que quedarían subsumidos los casos de víctimas no transportadas.

Respecto de la distribución de los costos de los riesgos de una actividad diré que si a los explotadores del transporte público se les puede exigir, sin duda, la participación convenida, las compañías aseguradoras considerarán de modo especial la calidad de su clientela y ésta atenderá con igual celo la selección y vigilancia de su personal, tareas ambas ajenas a las víctimas a quienes, de mantenerse la oponibilidad de la cláusula, se las obliga a cargar con los riesgos de una actividad que les es ajena.

Estas no cuentan con la posibilidad de hacer valer con igual intensidad su pretensión resarcitoria de mantenerse una franquicia que las priva del derecho de cobrar de la aseguradora de su deudor, no obstante reconocérsele a éste la posibilidad de recuperar de su asegurado, el importe que se viera precisado a abonar.”.

Consecuentemente, propondré al Acuerdo, teniendo en cuento lo ya resuelto por la Sala en la materia y atendiendo al control de constitucionalidad que incumbe a todos los magistrados y que éstos pueden ejercer de oficio, que se declare inconstitucional el art.4° del Anexo II de la Resolución n°25.429 de la Superintendenciade Seguros de la Nación.

No desconozco la doctrina en contrario sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación pero no puedo silenciar que esta Sala viene declarando desde el principio la inconstitucionalidad como aquí he propuesto y, en lo medular, los fallos del más alto Tribunal de la Nación, para resolver como lo hacen, consideran que las normas que rigen la materia no han sido tachadas de contrarias a la Ley Suprema.

En consecuencia, y si mi voto es compartido, la sentencia de grado deberá ser revocada, acogiéndose de modo parcial la eximente invocada y condenando a la demandada Transporte Automotores Plaza SACI y a la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, ésta última en los términos del art. ll8 de la ley 17.418, a pagar al actor Oscar Teobaldo Orona -hoy sus herederos Oscar Leonardo Orona, Sebastián Abel Orona y Marina Nancy Orona-, dentro del plazo de diez (10) días, la suma que resulte de lo expresado en los considerandos con más sus intereses, también allí determinados.

Propicio asimismo que se declare inconstitucional el art. 4° del anexo II de la resolución n° 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto impone una franquicia en el seguro obligatorio oponible a la víctima; y se impongan las costas de ambas instancias a la demandada y citada en garantía vencidas, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 del Cód. Proc.) y para no afectar la integridad de la indemnización.

Por razones análogas, los Dres.Alvarez Juliá y Díaz Solimine adhirieron al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.-

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE

BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI

LUIS ALVAREZ JULIA

Buenos Aires, de Septiembre de 2013.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia, acogiéndose de modo parcial la eximente invocada y condenando a la demandada Transporte Automotores Plaza SACI y a la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, ésta última en los términos del art. ll8 de la ley 17.418, a pagar al actor Oscar Teobaldo Orona -hoy sus herederos Oscar Leonardo Orona, Sebastián Abel Orona y Marina Nancy Orona-, dentro del plazo de diez (10) días, la suma que resulte de lo expresado en los considerandos con más sus intereses, también allí determinados.

Asimismo, se declara inconstitucional el art. 4° del anexo II de la resolución n° 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto impone una franquicia en el seguro obligatorio oponible a la víctima.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada y citada en garantía vencidas, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 del Cód. Proc.) y para no afectar la integridad de la indemnización.

Ponderando el mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37 y 38 del Arancel; Anexo C: Anexo III, art. 1° inc. g) del decreto 1467/2011 y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. Hugo A. Davidovitch -quien no alegó- en la suma de ($.); los del Dr. Diego Hernán Davidovitch, en la suma de ($.); los de la Dra. Elizabeth de los Angeles Llanos, en la suma de ($.); los de la Dra. Karina A. Nievas, en la suma de ($.); los del Dr. Carlos Alberto Lluch, en la suma de ($.); los de la Dra. María del Carmen Cirigliano, en la suma de ($.); los del Dr. Luciano Sala Victorica,-quien no alegó- en la de ($.); los de la perito contadora Marta Bastomski, en la suma de ($.). Asimismo, se fija la retribución del mediador Ignacio José de Lafuente, en la suma de ($.).

Por la labor en la Alzada, se regulan los honorarios del Dr.Hugo A. Davidovitch, en la suma de $. y los de la Dra. Cirigliano, en la de $., todos los que deberán abonarse en el plazo de diez días corridos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.-

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.-

BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI.-

LUIS ALVAREZ JULIA.-

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