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Partes: M., F. G. c/ ANDAR-Visitar y Ministerio de Salud de la Nación s/ amparo
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: A
Fecha: 30-ago-2013
Cita: MJ-JU-M-81463-AR | MJJ81463 | MJJ81463
Se revoca la resolución que ordenó a la obra social dar cobertura integral a la cirugía bariática gastroplatia tubular por video laparoscopía debido a que no se acreditó la existencia de peligro en la demora.
Sumario:
1.-Corresponde revocar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la obra social dar cobertura integral a la cirugía bariática gastroplatia tubular por video laparoscopía, toda vez que no se ha acreditado la existencia de peligro en la demora que implique el riesgo que el derecho invocado por el accionante pueda frustrarse durante la sustanciación del proceso tendiente a su reconocimiento y que justifique además, el dictado de esta medida excepcional.
2.-No se advierte que la espera de la sentencia sobre el fondo del asunto pueda tornar ineficaz o ilusorio el derecho cuya reconocimiento se pretende, máxime teniendo en cuenta la celeridad que caracteriza al trámite impuesto -ley 16.986 – a las presentes actuaciones y el escaso tiempo que demandará la realización del juicio si el actor obra con diligencia.
Fallo:
Rosario, 30 de agosto de 2013.-
Visto, en acuerdo de la Sala “A” el expediente Nro. FRO 21012564/A-2013/1, caratulado “M, F. G. c/ ANDAR-Visitar y Ministerio de Salud de la Nación s/ Amparo”, originario del Juzgado Federal Nro. 2 de esta ciudad, del que resulta:
Vienen los autos para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 114 por el representante de la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina (O.S.V.V.R.A.) contra la Resolución nro. 7/I del 22 de marzo de 2013 (fs. 100), que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y le ordenó “…dar cobertura integral a la cirugía bariática gastroplatia tubular por video laparoscopía a realizarse en el Hospital Español de Rosario (Pcia. De Santa Fe) indicada por el médico tratante Dr. Miguel Álvarez)”.-
Concedido el recurso, la apelante lo fundó a fs. 113, de lo que se corrió traslado a la contraria, quien lo contestó a fs. 128. Elevados los autos, se dispuso la intervención de esta Sala “A” y se ordenó que pasen las actuaciones para resolver (fs. 138).-
Y considerando que:
1.- La recurrente considera que no se cumplieron los requisitos necesarios para dictar una medida cautelar.-
En cuanto a la verosimilitud del derecho, recuerda que el a quo la tuvo por acreditada por la supuesta satisfacción de los presupuestos que exige la resolución 742/09 MS, que regula el acceso a las prácticas quirúrgicas como la solicitada.Sin embargo, sostiene que esos requisitos no se cumplimentaron, dado que ni con la documentación acompañada se puede concluir que se encuentran reunidas las condiciones de inclusión de la resolución 742/09.-
Enfatiza que la exigencia expresa y categórica del punto 5 de la aludida norma, que la propia actora invoca, refiere a la necesidad de acreditar dos años ininterrumpidos previos de tratamiento, circunstancia que no se presenta en la documentación aportada en la demanda.-
Destaca que el propio informe que acercó la amparista justifica la conducta de su mandante, quien se ajustó a la normativa vigente dada la ausencia de los requisitos de inclusión que la propia norma exige.-
Insiste en que la acreditación del intento de reducción de peso debe estar documentada y no puede estar suplida por la afirmación de quien resulta ser el médico tratante. Entiende que en tal caso la opinión del profesional es producto de referencias que aporta el paciente, pero que no se encuentran documentadas.-
En segundo lugar, y bajo el título “Del Peligro en la demora”, afirma que el fallo en crisis sólo se aboca a la existencia de la urgencia predicada, como único baluarte para conjurar cualquier crítica contra sus argumentos.-
Luego sostiene, citando una opinión doctrinal, que en lo que atañe al peligro en la demora la sola invocación de la urgencia por parte del peticionario en obtener la medida no justifica su procedencia, en tanto no concurran los restantes presupuestos de admisibilidad.-
En último lugar, cuestiona la necesidad de habilitar la cautelar cuando el tratamiento de la cuestión de fondo se encuentra contenido en un proceso que por sus características garantiza la celeridad, lo que debe hacerse sin menoscabar la debida bilateralidad, el ofrecimiento de pruebas y su control, aspectos que se encuentran ausentes en la causa.-
2.- Como punto de partida, debemos recordar que nuestro Máximo Tribunal consideró en reiteradas oportunidades que “La viabilidad de las medidas precautorias, es sabido, se halla supeditada a que se demuestre tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligroen la demora (Art. 230, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación), y que dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado […] habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad” (Fallos 325:2347; 316:1833 – La Ley, 1994-B, 131; DJ, 1994-1-904; DT, 1995-A, 942-, considerando 3° y R.1019.XXXI. “Ramón Diéguez c. Dirección General Impositiva”, 5/11/1996).-
La recurrente considera que no están reunidos los presupuestos que nuestra legislación exige para dictar una medida como la dispuesta por la jueza de primera instancia. Entiende que ni la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora lograron demostrarse y que además, teniendo en cuenta el trámite que se le dio a la causa -amparo-, no se justificaba el dictado de una cautelar, en tanto en poco tiempo podía obtenerse una sentencia de fondo.-
3.- No se comparte la afirmación que hizo la recurrente en punto a que la actora no habría acreditado el cumplimiento de los requisitos que exige la resolución 742/09 del Ministerio de Salud de la Nación, no tanto porque se sostenga lo contrario sino más bien porque eso no es necesario, dado que la verosimilitud en el derecho refiere a una apariencia, no a una certeza plena, y por ello el peticionario no tiene la carga de justificar acabadamente el fundamento de su derecho, puesto que éste constituye el objeto del juicio principal, sino solamente de formular un juicio de probabilidad de su existencia, sobre la base de una cognición sumaria y superficial.-
Sin perjuicio de lo anterior, lo que determina que la resolución de primera instancia deba revocarse es la circunstancia de que no se haya acreditado la existencia de peligro en la demora.-
Hay que recordar que este recaudo es de orden procesal, es decir que existala posibilidad de que en caso de que la cautelar no fuera decretada sobrevenga un perjuicio que transforme en tardío o ineficaz el reconocimiento del derecho.-
Si bien en principio la justificación de tal peligro no exige un conocimiento pleno ni una prueba terminante, sino la mera probabilidad, apariencia o verosimilitud de que el derecho se frustre, eso no exime al solicitante de la carga de acreditar la existencia del peligro invocado. “El interesado tiene la responsabilidad, la carga jurídica, de acreditar prima facie la existencia del ‘peligro irreparable en la demora’” (CSJN, 22/9/94, LL 1995-C-664) (Ac. 424/11 CI “Consiglio”).
Desde ese punto de vista, puede afirmarse que de las constancias de autos no surge el riesgo de que el derecho invocado por el accionante pueda frustrarse durante la sustanciación de este proceso tendiente a su reconocimiento y que justifique además, el dictado de esta medida excepcional. Análisis que debe hacerse con criterio estricto atento que la pretensión cautelar se identifica absolutamente con la del fondo.-
En los presentes, si bien el médico que prescribió la intervención quirúrgica refirió -fs. 4- a que “…estos pacientes tienen acotada su expectativa de vida, aconsejándose realizarlo cuando sea posible, no en un plazo lejano…” en ningún momento dijo que la cirugía debía ser realizada en forma urgente, limitándose a señalar cuáles son las complicaciones que genera la enfermedad que padece Mussi y la necesidad de que la intervención sea realizada a corto plazo. La única que mencionó que debería ser intervenido con cierta urgencia fue la Nutricionista Aspitia (fs.19), aunque del conjunto de la frase que empleó no se extrae que la cirugía deba llevarse a cabo con una premura tal que habilite adelantar la jurisdicción ante el riesgo de que se frustre el derecho que reclama.-
No se advierte entonces que la espera de la sentencia sobre el fondo del asunto pueda tornar ineficaz o ilusorio el derecho cuya reconocimiento se pretende, máxime teniendo en cuenta la celeridad que caracteriza al trámite impuesto -ley 16.986- a las presentes actuaciones y el escaso tiempo que demandará la realización del juicio si el actor obra con diligencia.-
“Repárese en que los profesionales médicos intervinientes no han efectuado ninguna advertencia respecto de que se encuentre en peligro la vida de la actora, como tampoco que la no realización de la cirugía en forma inmediata agrave o convierta en irreparable alguna de las dolencias asociadas a su obesidad” (Ac- 168/11-CI “Rodríguez”).-
En mérito a las conclusiones arribadas deviene innecesario examinar la existencia de verosimilitud en el derecho porque ambas condiciones deben concurrir y la ausencia de una frustra la pretensión.-
Por tanto,
SE RESUELVE:
Revocar la resolución N° 7/I del 22 de marzo de 2013 (fs. 100), difiriendo el pronunciamiento sobre costas y regulación de honorarios para su oportunidad. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen.
Carlos Carrillo(Jueces)
Fernando Barbará(Jueces)
Liliana Arribillaga (Jueces)
Patricia Calvi (Secretaria).
