Rechazo del reclamo por daño moral derivado del rechazo erróneo de cheques librados por una sociedad comercial

Partes: LM Sistemas Lumínicos S.A. c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 25-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-80852-AR | MJJ80852 | MJJ80852

Las sociedades comerciales no son susceptibles de padecimientos o sufrimientos estrictamente morales propios de los seres humanos, en virtud de lo cual, corresponde rechazar el reclamo por daño moral derivado del rechazo erróneo de cheques librados por una sociedad comercial.

Sumario:

1.-La chance configura un daño actual -no hipotético- que es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede y debe ser valorada en sí misma aún prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad.

2.-Para que la chance sea indemnizable no es necesario que se produzca la vulneración de un derecho subjetivo sino la mera esperanza probable de la obtención de un beneficio o lucro; esperanza que de por sí no significa un derecho a reclamar algo de alguien, puesto que aun no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido. Y es por esto que la indemnización por pérdida de la chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido.

3.-Dentro del concepto de la pérdida de la chance coexisten dos elementos: uno de certeza, en tanto de no haber mediado el evento dañoso la víctima habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia futura; el otro de incertidumbre, puesto que ese rédito esperable carece de concreción.

4.-Cuando de pérdida de la chance se trata, adquieren importancia las presunciones judiciales (CPCCN. 163-5° ); y así, considerando que indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa, y que presunción es el resultado de un análisis intelectual por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios, cabe concluir que para que surja la presunción es necesario que los indicios se hallen constatados por prueba directa.

5.-Las sociedades comerciales, que poseen una personalidad sólo jurídica, son insusceptibles de padecimientos o sufrimientos estrictamente morales propios de los seres humanos, ajenos a los entes mercantiles.

6.-Respecto de las sociedades comerciales que sólo persiguen un fin de lucro -principio de especialidad (CCiv. 35 ; ley 19550: 2 )- en principio no resulta indemnizable el daño moral invocado, y considerado que por ser ajenas al sufrimiento espiritual, únicamente es indemnizable lo que pueda afectar su prestigio o buen nombre comercial en la medida que se compruebe que la iniuria aparejó por consecuencia la disminución de sus beneficios.

7.-Es procedente el reclamo indemnizatorio promovido por una sociedad por el daño al prestigio comercial.

8.-Mediando incumplimiento contractual del deudor, éste debe soportar los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (CCiv. 519 , 520 ); pero para que se configure el perjuicio como lo contempla el CCiv. 1068 , es menester que se pruebe el menoscabo patrimonial o bien la ganancia de que se ha visto privado N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los 25 días del mes de junio de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: “LM SISTEMAS LUMINICOS S.A. C/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. S/ ORDINARIO” (Expte. N° 6.375/11; Juzg. 5 Sec. 10), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: doctores Garibotto, Villanueva y Machin.

El Dr. Machin no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 100/8?

El Señor Juez de Cámara, doctor Juan Roberto Garibotto dice:

I. La sentencia de primera instancia.

Dado lo que fue apelado por ambas partes, parece innecesario -de seguido se verá- formular resumen de las posturas que éllas asumieron en la litis, como tampoco menester es realizar una amplia reseña del contenido de la sentencia, que aparece precedida de una adecuada relación de los hechos y el derecho que cada parte invocó y fue suficientemente fundada.

Sólo he de mencionar que el sr. juez a quo atribuyó al banco demandado la responsabilidad derivada del rechazo de cuatro cheques librados por la actora y que, no obstante ello, la demanda fue rechazada por considerar el magistrado que los daños cuyo resarcimiento había sido reclamado (pérdida de la chance y daño moral) no fueron probados.

Así lo decidió el sentenciante, con costas que distribuyó por su orden, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el litigio.

II. Los recursos.

Ambas partes apelaron la sentencia: la actora, en fs. 121; la demandada, en fs. 117.

La primera expresó los agravios de fs. 130/32, que merecieron la respuesta de la defendida de fs. 147/9.

Esta última hizo lo propio en fs.136/8, y esa expresión de agravios fue contestada por la actora en fs. 143/4.

i. Agravios de la parte actora.

Quejóse la demandante de que pese a haber sido atribuida al banco demandado la responsabilidad derivada del rechazo de cuatro cartulares que habían sido presentados al cobro por su portador legitimado, le hubiere sido negado el resarcimiento pretendido por considerar el primer sentenciante que el perjuicio derivado de ese rechazo no había sido fehacientemente probado.

Afirmó que, contrariamente a lo juzgado, de lo declarado por los testigos que mencionó se desprende lo contrario, de tal modo resultó probado el daño derivado de la pérdida de una licitación provocado por haber sido conocido en el ámbito empresario el rechazo de aquellos cheques.

Sustentada en ello, la parte concluyó que de tales dichos se desprenden daños concretos y por esto, solicitó se revoque el fallo recurrido.

ii. Agravios de la parte demandada.

Por su lado, la defensa se quejó de la forma en que las costas de la litis fueron impuestas.

Basada en los precedentes cuya fuente individualizó, dado que la demanda fue íntegramente rechazada, sostuvo que no cupo que las costas fueran distribuidas según el orden en que fueron causadas, y postuló que éstas sean impuestas en su totalidad a la parte actora, vencida en la litis.

iii. Fueron también recurridos los honorarios, según da cuenta la nota de elevación de fs. 128.

III. La solución.

i. He de tratar, en primer lugar, el recurso que contra la sentencia interpuso la actora, en tanto postula la revocación íntegra del fallo.

Tal como se advierte, lo que concierne a la responsabilidad que al banco le fue atribuida en la sentencia es cuestión que, por no haber sido recurrida, se halla ahora firme.Lo que a esa parte disconformó -quedó dicho- es que pese a esa atribución de responsabilidad, finalmente la demanda hubiere sido rechazada por ausencia de prueba de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento pretendió la quejosa.

Dos son los rubros indemnizatorios respecto de los que en la pieza inaugural del expediente, la actora pidió ser resarcida: (i) la pérdida de la chance cuya procedencia basó en “la desconfianza en el cliente portador de los cheques”, rubro éste que cuantificó en $ 9.000; y (ii) del daño moral provocado por “los padecimientos que en razón de los hechos que se ventilan en autos” dijo haber sufrido (fs. 11 vta. y 12).

En ambos casos hizo remisión a cuanto había explicado en el cap. III del mismo escrito introductorio de la instancia, y en lo que ahora interesa destacar, dijo allí que el rechazo de los cartulares fue “desconcertante y sorpresivo”, y que tal cosa “desencadenó en un desprestigio muy grande para la firma ya que el rumor del rechazo prontamente llegó al conocimiento de la cadena de proveedores y clientes más cercanos” (fs. 9 y sig.).

Nada más dijo o explicó sobre estos asuntos.

(i) Por definición, la chance configura un daño actual -no hipotético- que es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede y debe ser valorada en sí misma aún prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad (esta Sala, “Montagie, Juan Ricardo c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 13.11.09; “De Martino, Rafael c/ Telearte S.A.”, 29.12.09; “Finger, Leandro Luis c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.” , 5.3.10; “Noel, Alejandro Felipe c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; “Toller, Nelson Javier c/ Ford Credit Cía.Financiera”, 29.6.10; “Siches, José María c/ AMX Argentina S.A.”, 15.11.11; “Deganis, Raimundo Bautista c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, 15.2.12).

Para que la chance sea indemnizable no es necesario que se produzca la vulneración de un derecho subjetivo sino la mera esperanza probable de la obtención de un beneficio o lucro; esperanza que de por sí no significa un derecho a reclamar algo de alguien, puesto que aun no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido. Y es por esto que la indemnización por pérdida de la chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (esta Sala, “Burgeño, Walter c/ Banco Mercantil S.A.”, 22.12.99; “Vera, Guillermo Antonio René c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A.” , 13.5.11).

Coexisten en este supuesto dos elementos: uno de certeza, en tanto de no haber mediado el evento dañoso la víctima habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia futura; el otro de incertidumbre, puesto que ese rédito esperable carece de concreción.

Digo entonces que cuando de pérdida de la chance se trata, adquieren importancia las presunciones judiciales (cpr 163-5°); y así, considerando que indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa, y que presunción es el resultado de un análisis intelectual por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios (Colombo, Carlos J., en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado”, tº. I, pág.286 y sig., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires), cabe concluir que para que surja la presunción es necesario que los indicios se hallen constatados por prueba directa.

(ii) En lo que concierne al restante de los rubros indemnizatorios reclamados, considero que las sociedades comerciales, que poseen una personalidad sólo jurídica, son insusceptibles de padecimientos o sufrimientos estrictamente morales propios de los seres humanos, ajenos a los entes mercantiles.

Es con tal premisa que la Corte Suprema Federal ha sentado doctrina según la cual respecto de las sociedades comerciales que sólo persiguen un fin de lucro -principio de especialidad (cciv 35; ley 19.550: 2)- en principio no resulta indemnizable el daño moral invocado (in re: “Industria Maderera Lanín S.R.L. c/ Gobierno Nacional”, 30.6.77, publ. en ED. 73-717; también “Kasdorf S.A. c/ Provincia de Jujuy”, 22.3.90, publ. en ED. 138-188), y considerado que por ser ajenas al sufrimiento espiritual, únicamente es indemnizable lo que pueda afectar su prestigio o buen nombre comercial en la medida que se compruebe que la iniuria aparejó por consecuencia la disminución de sus beneficios (Fallos: 307:1094 y 312:2007).

Es en esa línea que esta Sala juzgó, en su anterior composición el 29.5.07 en autos “Centro de Ojos Buenos Aires S.A. c/ Médicus S.A.”, ser procedente el reclamo indemnizatorio por el daño al prestigio comercial.

En ese caso, el reclamo indemnizatorio había sido incoado por una sociedad prestadora de servicios oftalmológicos y dirigido contra una empresa de medicina prepaga, como consecuencia de la intempestiva resolución de un contrato que les había vinculado por más de veinte años.El tribunal hizo lugar al reclamo resarcitorio de que tratamos en tanto consideró que ese perjuicio constituyó un daño patrimonial indirecto que se exteriorizó en la pérdida de clientela, en la disminución de contrataciones y en la necesidad de bajar los precios; entendió también que la intempestiva ruptura generó suspicacias o rumores en los agentes del mercado acerca de la responsabilidad y seriedad de la sociedad demandante; y basada en todo ello y fundamentalmente por haber sido demostradas tales cosas fijó resarcimiento.

(iii) Cual es conocido, si bien quien incumple una obligación debe indemnizar el perjuicio que ocasiona, el damnificado debe probar la existencia del daño que invoca. Esta prueba es indispensable y no puede otorgarse indemnización si falta esa comprobación.

Ocurre que la sola existencia material del daño es irrelevante si no se la comp rueba apropiadamente, y es por esto que ha sido juzgado por el más Alto Tribunal de la Nación que la acción indemnizatoria requiere la prueba de la existencia real y concreta de los daños y, por lo tanto, la falta de prueba del daño patrimonial resulta un escollo insalvable para el progreso de la pretensión resarcitoria (Fallos 183:247; 205:635; 216:241; 303:3013; 314:147; 316:2894, entre otros).

En esa línea se ha pronunciado esta Sala: reiteradamente ha decidido que mediando incumplimiento contractual del deudor, éste debe soportar los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (cciv 519, 520); pero para que se configure el perjuicio como lo contempla el cciv 1068, es menester que se pruebe el menoscabo patrimonial o bien la ganancia de que se ha visto privado (esta Sala, “The Northern Assurance Co. Ltd. c/ Pace y Larocca S.A.”, 28.7.70; “Fernandez, Vicente c/ Tavella y Cía. S.A.”, 17.12.83; “Random S.A. c/ Química Estrella S.A.”, 22.7.85; “Container Leasing S.A.c/ Schenker Argentina S.C.A.”, 23.8.85; “Funes, Víctor c/ Banco de Entre Ríos”, 16.6.87; “Waisman, Jorge c/ Goldfarb, Bernardo”, 8.3.89; “Moore Hnos. S.A. c/ Gaviña, María”, 18.8.89; “Gagliano, Juan c/ Chacabuco Cía. Argentina de Seguros S.A.”, 27.4.89; “Mazzati, Oscar c/ Editorial Tempo S.A.”, 5.10.89; “Willi, Luis c/ Haciendas Corrientes S.R.L.”, 30.11.90; “Ropall Indarmet S.A. c/ Jean Gallay S.A.” , 3.2.10; “Centro de Reproducción Bovina S.R.L. c/ Agrosud S.A.”, 19.8.11; “Pesce Dimas, Hernán c/ Markiewicz, Berta Elena”, 19.8.11).

En este caso, veo que la oferta probatoria de la actora fue, en alguna medida, escasa y/o improcedente.

Me refiero a que -a salvo la documental consistente en los cuatro cheques que fueron rechazados por el girado- sólo ofreció producir prueba testimonial, informativa y pericial contable sobre los registros mercantiles del banco demandado, pero no sobre los propios (cfr. el cap. V de fs.12 y sig.), y a que de todas maneras la producción de esa pericia y de la informativa fue desestimada según lo decidió el magistrado de grado en el resolutorio de fs. 46/50.

No medió, por parte de la demandante, replanteo de la prueba que en la instancia de grado fue denegado producir (cpr 260: 2º); y por cuanto en el curso de la audiencia regulada por el cpr 360, la misma parte desistió de la de la prueba confesional (v. fs. 45), sólo fue autorizada la producción de la testimonial.

Por su lado, la demandada ofreció prueba informativa, que fue producida, y de esta se desprende que, cuanto menos en septiembre de 2011, el rechazo de los cuatro cheques no aparecía registrado en la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de esta República según así surge de la pieza de fs. 18, cuya veracidad resultó corroborada en fs. 54.Y si bien no dejo de advertir que los cheques de mención habían sido rechazados por el girado en mayo de 2009, esto es, más de dos años antes de obtenido aquel dato (v. fs. 5 y vta.; los instrumentos originales se hallan reservados en el sobre que tengo a la vista), la demandante no dijo que en esa oportunidad -o poco después- tal cosa hubiera sido informada al ente monetario rector.

(v) Fue basada en cuanto declararon tres dependientes suyos (los testigos Crespo, Stanco e Intile quienes así lo hicieron en fs. 57/8, 59 y 70, todos ellos interrogados según el pliego de fs. 56), que la quejosa aseveró haber probado la existencia y entidad de los daños cuyo resarcimiento pretendió.

En lo que aquí interesa señalar, el primero -Crespo, gerente general de LM Sistemas Lumínicos S.A.- dijo que el rechazo de los cheques provocó desconfianza generalizada en sus clientes, quienes dudaron de la posibilidad de cumplir por parte de la actora; también en sus proveedores, algunos de los cuales -entre los que mencionó a Porcelanas Argentinas, Osram y Philips- le exigieron el pago anticipado contra entrega; relató que en Neuquén se realizó una importante licitación de 30.000 luminarias y afirmó que LM Sistemas Lumínicos S.A. pese a haberla ganado no fue adjudicataria “entre otras cosas, por la desconfianza que tenían sobre si nosotros íbamos a poder entregar en tiempo y forma” (sic; respuestas a las 3ª preg.y su ampliación).

El segundo -Stanco, jefe de ventas de LM Sistemas Lumínicos S.A.- coincidió con el primero en cuanto a la generalizada desconfianza que entre los clientes y proveedores de la firma produjo el rechazo de los cheques, mas nada dijo acerca de la licitación a la que Crespo aludió (respuesta a la 3ª preg.).

El último -Intile, empleado- también se refirió al “malestar” que entre los proveedores provocó el rechazo, y agregó que “Era época eleccionaria y las licitaciones que había en ese momento eran muy importantes, trabajamos con Municipalidad y empresas que hacen limpieza y alumbrado público y es contraproducente en esa época electoral” (sic, respuesta a la 3ª preg.).

(vi) Es verdad que los testimonios a que me refiero provinieron de dependientes de LM Sistemas Lumínicos S.A., cual así lo señaló la defensa.

Mas tal dato no constituye, por sí solo, causa o motivo descalificante de las declaraciones, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le otorguen adecuada fuerza convictiva en razón del conocimiento que evidencien respecto de los hechos sobre los cuales versan sus dichos (cpr 445).

Ergo, la circunstancia de que los testigos sean empleados de la demandada no es obstáculo para que sus declaraciones sean tenidas por verdaderas, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento (esta Sala, “Caja de Crédito Diaz Vélez S.A. c/ Betidán S.R.L.”, 26.10.84; “O. Ferrari S.R.L. c/ Cía. Instrumental del Litoral S.A.”, 1.8.89; “Heinen de la Torre soc. de hecho c/ Borelli, Juan”, 8.11.89; “Unilán S.A. c/ Cía. Argentina de Seguros Visión S.A.”, 26.12.89; “World Currier S.A. c/ Caledonia Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 16.3.90; “Desar S.A. c/ Transporte Intercap S.A.”, 29.10.92; “Barbará, Nidia c/ La Unión Gremial Cía.de Seguros S.A.”, 28.12.92; “Salinas y Asoc. S.A. c/ Di Marce de Müller, Catalina”, 9.2.95; “Roger, Aldo c/ Amsi S.A.”, 6.4.95; “Sabaj, Leonardo Isaac c/ Carballo, Carlos Rodolfo”, 31.5.12; “Distribuidora del Estero S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.”, 21.9.12).

Bueno es recordar que en la apreciación de la prueba testimonial el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cpr 456; esta Sala, “Rittner, Irene c/ Lago Espejo Resort S.A.”, 5.2.10; v. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tº. 2, pág. 446, ed. Astrea, Buenos Aires, 1983).

Y es precisamente por esto que excluir el mérito de las declaraciones testimoniales resulta injustificable, toda vez que implicaría una limitación a la libre valoración -sobre la credibilidad que le merezcan los testimonios- que es propia del juez; máxime en este caso cuando la idoneidad de los testigos cuya declaración fue recibida en la litis no mereció impugnación (cito nuevamente al norma del cpr 456).

(vii) Mas aun siendo esto así, coincido con lo juzgado en la sentencia de grado en cuanto a que los testimonios analizados son insuficientes para considerar mínimamente probados -ni en forma directa ni en vía presuncional- los daños cuyo resarcimiento fue demandado.

No fue siquiera ofrecida prueba informativa por medio de la cual corroborar que, cuanto menos los proveedores que el testigo Crespo mencionó -Porcelanas Argentinas, Osram y Philips- exigieron de la actora el pago anticipado de lo que ellos proveyeron a LM Sistemas Lumínicos S.A.; tampoco arrimó la actora una copia del pliego licitatorio al que el mismo testigo aludió como modo de demostrar su existencia, y tampoco lo hizo respecto de otras licitaciones a las que se refirió, sin individualizar su origen, el testigo Intile; tampoco se ofreció producir prueba que, dirigida a lasempresas que informan acerca de la situación crediticia de las personas físicas y jurídicas (vgr. Veraz, Nosis, Fidélitas) sirvieran para formar convicción acerca del invocado desprestigio que generó lo obrado por el banco demandado, cuando ya se ha visto que dos años después, el rechazo de los cuatro cheques no aparecía registrado en la Central de Deudores del Sistema Financiero Banco Central de la República Argentina; y tampoco se ofertó producir prueba pericial contable para probar de tal manera si, por causa de esos rechazos, los ingresos por ventas disminuyeron y, en tal caso, en qué medida, como modo de dotar de certeza a tal aseveración.

(viii) Resta sólo señalar que la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes. Es por cierto una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone, pues, ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe “Instituzione de Derecho Procesal” tº. III, pág. 92, ed. 1954).

De acuerdo con las nuevas orientaciones procesales, la carga de la prueba recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, lo que constituye una exigencia elemental de coherencia y buena fe-lealtad en el marco del proceso que se expresa hoy en la doctrina de la denominada carga dinámica de las pruebas, cuya base normativa aparece regulada en el cpr 377 que establece que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende.Como toda carga procesal, esa actividad es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone -lo dij e- un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria.

En términos llanos, la carga de la prueba es la circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos para evitarse consecuencias desfavorables.

Ergo, negada la situación fáctica por el contradictor, la distribución de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la pretensión (esta Sala, “Gas San Justo S.A. c/ Presa, Florentino”, 22.3.91; “Aboso, Jorge c/ Myusso, Carlos”, 18.11.91; “Amin Zicanelli, Silvia c/ Charcas 3387 S.A.”, 5.2.93; “San Fernando Cía. Financiera S.A. c/ Burdet, Euardo”, 25.3.93; “Esi-Sit S.A. c/ Manso, Eduardo”, 21.4.94; “Kerofix S.R.L. c/ Mariano Acosta S.A.”, 6.6.94; “Bellini, Gabriel c/ Lee, José”, 26.5.95; “Bugallo, Orlando c/ Capalbo, Javier”, 16.6.95; “La Holando Sudamericana Cía. de Seguros S.A. c/ Pareaqui S.R.L.”, 19.6.98; “Siep S.A. c/ Benito Roggio e Hijos S.A.”, 15.2.05; “Fábrica de Implementos Agrícolas S.A.c/ Kohler Company”, 31.5.05; “Sedler Horacio y otros c/ Frassia Luis A”; 6.4.10; “Botte, Armando Horacio c/ Adro S.A.”, 6.4.10; “Torre, juan Manuel c/ Guini S.A.”, 9.9.11; “Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. c/ Enod S.A.”, 11.4.11; “Visor Enciclopedias Visuales S.A. c/ The Walt Disney Company Argentina S.A.”, 24.6.11; “Centro de Reproducción Bovina S.R.L. c/ Agrosud S.A.”, 19.8.11; “Confalonieri, Jaime c/ Rodalia S.C.A.” , 12.4.12; “De Fazio, Néstor c/ Automóvil Club Argentino”, 1.6.12; “Distribuidora de Helados RDL S.A. c/ Nestlé Argentina S.A.” , 28.9.12; “Marcala S.A. c/ Rodó Hogar S.A.”, 5.3.13).

(ix) No procede, aquí, fijar un resarcimiento por la vía del cpr 165.

Esa norma autoriza a establecer una indemnización cuando el daño ha sido demostrado, pero por las dificultades que entraña la prueba de su extensión no se conoce su entidad: ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto, manda fijarlo judicialmente.

Aquí ni siquiera ha sido probado que la irregular actuación que el banco desplegó hubiera derivado un daño para la actora, de modo que aquel dispositivo es inaplicable en la especie.

Es con base en lo dicho que, en mi opinión, el recurso introducido por la actora debe ser desestimado.

ii. Otro tanto, a mi juicio, corresponde decidir respecto de aquél interpuesto por la defensa.

Ello así, pues evidente es que dado lo que fue juzgado en la instancia de grado, en la especie se dio el supuesto previsto por el cpr 71, pese a la errónea cita que, de la norma del cpr 68 fue allí realizada (Consid. 5, fs.107).

Esto es así, desde que si bien la pretensión resarcitoria fue rechazada por ausencia de prueba de los daños que la actora adujo haber soportado por consecuencia del reprochable accionar desplegado por el banco demandado, lo cierto y concreto es que el HSBC Bank Argentina S.A. fue hallado responsable de ese modo de obrar.

Esa responsabilidad, que en el pronunciamiento de grado le fue atribuida es ahora irrevisable, en tanto sobre ese particular asunto no medió recurso.

Por ser tal el caso, nada más he de agregar.

IV. La conclusión.

Propongo, pues, al Acuerdo que estamos celebrando, desestimar los recursos introducidos en autos y confirmar la sentencia de grado. Con costas de Alzada por su orden (cpr 71 y 279).

Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva, Juan R. Garibotto. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.

Rafael F. Bruno

Secretario

Buenos Aires, 25 de junio de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve desestimar los recursos introducidos en autos, y confirmar la sentencia de grado. Con costas de Alzada por su orden (cpr. 71 y 279).

Notifíquese por Secretaría.

En mérito a la importancia, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados por los profesionales beneficiarios de la regulación apelada, habiéndose considerado las pautas porcentuales que habitualmente utiliza el Tribunal para casos como el de autos, se elevan a tres mil quinientos pesos ($ 3.500) los honorarios del letrado apoderado de la demandada, Dr. Juan Carlos Etchebehere, se confirman en dos mil cuatrocientos once pesos ($ 2.411) los del letrado apoderado de la actora, Dr. Gastón Schnaiderman, y se reducen a mil doscientos pesos ($ 1.200) los de la mediadora, Dra. Silvia I. Chismechian, regulados a fs. 100/8 (arts. 6, 7, 9, 19 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).

El Dr. Machin no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Julia Villanueva

Juan R. Garibotto

Rafael F. Bruno

Secretario