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A fin de solucionar la asimetría mamaria, la obra social debe brindar la cobertura del costo por las intervenciones quirúrgicas que precise

medicinaPartes: R. M. A. c/ Obra Social de Viajantes y Vendedores Rep. Arg. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 7-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-81249-AR | MJJ81249 | MJJ81249

La obra social debe brindar a la afiliada la cobertura integral del costo por las intervenciones quirúrgicas que precise a fin de solucionar la asimetría mamaria.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución apelada, la cual hizo lugar a la acción de amparo promovida por los padres de la actora, y condenó a la obra social a brindar a la afiliada la cobertura integral del costo por las intervenciones quirúrgicas que precise a fin de solucionar la asimetría mamaria.

2.-La res. 201/02 del Ministerio de Salud, que aprueba el Programa Médico Obligatorio, establece que los Agentes del Seguro de Salud se encuentran obligados a brindar exclusivamente las especialidades reconocidas por la autoridad sanitaria nacional, entre las cuales incluye a la cirugía plástica reparadora.

3.-El Cuerpo Médico Forense dictaminó que la actora tiene una severa asimetría mamaria derecha, por poseer una mama tuberosa con falta de cuadrantes internos y una implantación más elevada, lo cual le genera una severa alteración anatómica y estética en su cuerpo; y añadió que la única vía para corregirla era una cirugía plástica reparadora de la anormalidad -asimetría de volumen, forma y ubicación-, necesaria a su vez para prevenir futuras perturbaciones de orden psíquico; y expresamente precisó que no es una cirugía estética sino una cirugía reparadora.

4.-No le resta eficacia probatoria al dictamen, el hecho de que el médico considerara que la referida alteración anatómica es además estética; ello no conduce a equívocos.

5.-Sería difícil negar que en toda cirugía plástica reparadora hay un componente estético; la diferencia radica, en la causa que motiva la necesidad de la cirugía: esto es, una anormalidad o alteración anatómica que el médico consideró necesario corregir; y ello es lo que determina una situación en la que no puede descartarse que exista una afectación en la salud de la persona.

Fallo:

Buenos Aires, 7 de junio de 2013.

AUTOS Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 134/39 contra la sentencia de fs. 108/12, cuyo traslado fue contestado a fs. 141/43, y

CONSIDERANDO:

1. La señora jueza hizo lugar a la acción de amparo promovida por los padres de R., M. A. -quien compareció por derecho propio a fs. 85 por haber adquirido la mayoría de edad- y condenó a la Obra Social de Viajantes y Vendedores de la República Argentina a brindar a la afiliada la cobertura integral del 100% del costo por las intervenciones quirúrgicas que precise a fin de solucionar la asimetría mamaria, como así también los medios profesionales y económicos que la atención del caso requiera, de acuerdo a las indicaciones y por el tiempo que prescriba el médico tratante, con costas.

En lo sustancial, fundó su decisión en que la cirugía reclamada es reparadora y no estética, contrariamente a lo que sostuvo la obra social para rechazar la cobertura de la prestación.

Para ello, la jueza se remitió al dictamen del Cuerpo Médico Forense, prueba que consideró suficiente para formar una convicción en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Asimismo, ponderó que la accionada no había producido prueba alguna para controvertir, con fundamentos científicos y de forma concluyente, el dictamen del Cuerpo Médico Forense, a cuyas conclusiones asignó indudable valor por la imparcialidad y experiencia de los profesionales que lo integran.

Sobre esa base, concluyó que la actitud de la obra social encuadra en la calificación de «ilegalidad o arbitrariedad manifiesta», pues coloca a la beneficiaria en un estado de indefensión y desamparo que conculca el derecho a la salud reconocido por la Constitución Nacional.

2.La demandada se agravia de la sentencia pues alega que en su informe resistió el progreso de la acción por considerar que se reclama una prestación de carácter estético y que, oportunamente, impugnó en debida forma el dictamen pericial, descalificando las conclusiones acerca de la naturaleza reparadora de la práctica, con sustento en su arbitrariedad por falta de fundamentos. Invoca, en tal sentido, que la decisión del a quo se reduce a reproducir las opiniones del Cuerpo Médico Forense sin valorar las impugnaciones formuladas; en particular, sostiene que en el dictamen no se explica por qué la cirugía es reparadora y no estética.

Aduce que la discusión se centra en una cuestión de lenguaje, de elección de términos que son producto del uso corriente, y no de la incumbencia científica del experto. En esa línea argumental, añade que «el delicado umbral que separa lo reparador de lo estético, no es privativo del saber científico, de modo que no sólo los médicos tienen la autoridad para distinguir sus diferencias, por lo que la cuestión a dilucidar era jurídica», no obstante lo cual el juez no la abordó.

Insiste en el memorial en que la cirugía es estética, y en que ello no resulta enervado por las conclusiones periciales ya que todo radica en una cuestión lingüística que no está reservada a la opinión de los profesionales de la medicina.

Con esos argumentos concluye que la cirugía reclamada está fuera de las obligaciones de la obra social, de acuerdo con el régimen legal que instituye las prestaciones médico-asistenciales con las limitaciones propias a fin de permitir su financiamiento.

3. La Resolución 201/02 del Ministerio de Salud, que aprueba el Programa Médico Obligatorio (PMO), establece en forma expresa que los Agentes del Seguro de Salud se encuentran obligados a brindar exclusivamente las especialidades reconocidas por la autoridad sanitaria nacional, entre las cuales incluye a la cirugía plástica reparadora (Anexo I, ap.2.1.).

En ese contexto normativo, la cuestión planteada se reduce a determinar si la cirugía prescripta a la afiliada es reparadora, como concluyó la jueza con fundamento en el dictamen médico, o estética como afirma el letrado de la obra social.

Para ello es necesario destacar que es equivocada la conclusión de la recurrente en el sentido de que la cuestión se reduce a una disquisición lingüística o jurídica. Ello es así puesto que por tratarse de una especialidad médica incluida en el PMO la determinación de cuándo una cirugía plástica es reparadora es de incumbencia de los profesionales de la medicina, y no de los abogados o de los jueces. La calificación de la cuestión en los términos que propone el abogado de la obra social tiene por finalidad relativizar el valor que le asignó la jueza al dictamen del Cuerpo Médico Forense, y eludir de ese modo el fundamento central de la sentencia vinculado directamente con su eficacia probatoria, cual es que la demandada no impugnó las conclusiones médicas con un rigor científico.

En efecto, la definición de que una especialidad médica es una «cirugía plástica reparadora» requiere necesariamente la experiencia y el conocimiento científico que es propio de la medicina. La distinción entre una cirugía estética y una reparadora no puede resolverse con un criterio semántico o jurídico como propone la apelante. Se trata, en síntesis, de definir una especialidad médica que ha sido incluida en el PMO de acuerdo con un criterio científico-técnico (ver, en ese sentido, los fundamentos de la Resol. 310/04 del Ministerio de Salud que modificó la Resol. 201/02).

4.Ahora bien, otro tema distinto es la valoración de la prueba técnica producida para concluir que la cirugía reclamada en este caso es reparadora y no estética, lo cual lleva a examinar los restantes agravios de la recurrente relacionados con ese aspecto.

El Cuerpo Médico Forense dictaminó que el examen físico y el estudio fotográfico realizado a la actora revelaba una «severa asimetría mamaria derecha por poseer una mama tuberosa (tubular) con falta de cuadrantes internos y una implantación más elevada lo cual le determina una severa alteración anatómica y estética en su cuerpo». Añadió que la única vía para corregirla era con una cirugía plástica reparadora de la «anormalidad» (asimetría de volumen, forma y ubicación), necesaria a su vez para prevenir futuras perturbaciones de orden psíquico. Y expresamente precisó que «NO es una cirugía estética sino una cirugía reparadora», que consideró procedente, necesaria y viable dado que está descripta en la bibliografía nacional e internacional sobre cirugía mamaria (el destacado es del original, ver fs. 75/77).

Ante tales conclusiones no es admisible la mera afirmación del letrado de la accionada de que se trata de una cirugía estética. Tal como lo decidió la jueza, la disconformidad de la demandada con el dictamen pericial médico -que sostuvo en ambas instancias- no está avalada por otra prueba conducente que lo desvirtúe, de modo que la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor (cfr. esta Sala, causa 485/97 del 26-12-2000; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, 1977, t. IV, pág. 720).

Los dictámenes periciales constituyen en supuestos como el que se examina una prueba primordial en tanto asesoran sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional de los magistrados (art. 457 del Código Procesal). Y si bien la opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juez (arg. arts.386 y 477), para apartarse de sus conclusiones se requieren razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus conclusiones (Palacio, L., ob. cit., t. IV, pág. 720). No basta, por lo tanto, exponer meras discrepancias con la opinión del experto o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino de demostrar con fundamentos apropiados y de modo convincente que el peritaje es equivocado (Sala 1, causa 640/99 del 14-9-2006; Sala 2, causa 7487/92 del 10-8-1999; Sala 3, causa 5269/03 del 17-2-2009).

Por lo demás, el informe del Cuerpo Médico Forense se debe considerar no sólo como el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de un auxiliar de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (cfr. Corte Suprema, Fallos 299:265, 319:103 y 327:1146 ; esta Sala, causas 5560/91 del 21-3-2005 y 6881/99 del 6-12-2005; Sala 2, causa 9547/05 del 30-5-2006; Sala 1, causas 1992/99 del 8-5-2003 y 6130/91 del 14-12-2004).

A ello hay que agregar que la recurrente no discute la conclusión del experto en punto a que la actora presenta una «anormalidad» o una «alteración anatómica» (adviértase que en el memorial dice que no pone en duda «la deformación» detectada, ver fs. 136vta./37), circunstancia que ha sido determinante para que se concluya acerca de la necesidad de la cirugía plástica reparadora.

No le resta eficacia probatoria al dictamen el hecho de que el médico considerara que la referida alteración anatómica es además estética. Ello no conduce a equívocos -como sostuvo la obra social al impugnar el dictamen en la anterior instancia (ver fs.106)- habida cuenta de que es equivocado aislar ese término de las restantes apreciaciones del informe. Por lo demás, sería difícil negar que en todo procedimiento de cirugía plástica reparadora hay un componente estético. La diferencia radica, según los términos del dictamen, en la causa que motiva la necesidad de la cirugía: esto es, una «anormalidad» o «alteración anatómica» que el médico consideró necesario corregir. Y ello es lo que determina una situación en la que no puede descartarse, según el criterio médico expuesto en el dictamen, que exista una afectación en la salud de la persona.

Tampoco alcanza para desechar las conclusiones del médico que no hubiera citado en el informe la bibliografía sobre cirugía mamaria aludida (ver escrito de impugnación a fs. 105vta.). La valoración de las conclusiones del dictamen del Cuerpo Médico Forense no puede pre scindir del examen clínico realizado a la actora, de los fundamentos en los que se sustenta, ni tampoco de la experiencia y del conocimiento científico que cabe atribuir a los profesionales que integran ese órgano colegiado. Es decir, era la obra social quien debía controvertir con rigor técnico el informe médico, máxime cuando se trata de una entidad que tiene por objeto esencial otorgar prestaciones de salud a través de profesionales en esa ciencia.

Por los fundamentos expuestos, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada en cuanto fue motivo de agravios.

Las costas de esta instancia se imponen a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

En atención al mérito, extensión y eficacia de los trabajos cumplidos, y al resultado del recurso, se regulan los honorarios del letrado patrocinante de la actora, doctor Darío G. Alvarez Maximenco, en la suma de ($.), y los del letrado apoderado de la demandada, doctor Carlos J. Canelo, en la suma de ($.).

El Dr. Ricardo G. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo.

Graciela Medina.

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