Rechazo del pedido de cobertura integral e ilimitada de las técnicas de fertilización asistida por técnica FIV/ICSI con ovodonación

FertilizacionPartes: H. A. F. y otro c/ OSDE s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 28-may-2013

Cita: MJ-JU-M-81060-AR | MJJ81060 | MJJ81060

Se rechaza el pedido de cobertura integral e ilimitada de las técnicas de fertilización asistida por técnica FIV/ICSI con ovodonación.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso interpuesto por los actores contra la obra social, con el fin de lograr la cobertura integral e ilimitada -hasta tanto ocurra el embarazo-, de las técnicas de fertilización asistida por técnica FIV/ICSI con ovodonación, conforme la ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires, en atención a la novedad y complejidad de las cuestiones planteadas.

2.-La ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires, y su dec. reglamentario Nº 2980/10, excluyen, precisamente, la cobertura reclamada, y los recurrentes no han planteado su inconstitucionalidad ni tampoco han señalado cuáles son las circunstancias y pruebas cuya consideración hubieran determinado una distinta solución.

3.-Esta Sala se ha pronunciado en sentido adverso a la pretensión de los actores, valorando la trascendencia de las cuestiones bioéticas relacionadas con las implicancias de la ovodonación.

4.-Las cuestiones bioéticas involucradas importan complejos y delicados debates éticos, por ello, razones de prudencia imponen concluir que solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos -jurídicos y éticos- que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos.

5.-Las cuestiones bioéticas importan complejos debates legales, éticos y morales que abarcan, desde el derecho de la persona nacida -producto de una donación de óvulos o esperma- de conocer o no a su progenitor biológico, o del donante a conocer a dicha persona o de mantener su anonimato, hasta las eventuales acciones legales para reclamar o impugnar la maternidad/paternidad, y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar; por lo que sólo un adecuado marco legislativo resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos.

Fallo:

Buenos Aires, 28 de mayo de 2013.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 98/100 -cuyo traslado fue contestado a fs. 104/109- contra la sentencia de fs. 92/93, y

CONSIDERANDO:

La Dra. Najurieta y el Dr. de las Carreras dicen:1. Los actores -domiciliados en San Andrés, Provincia de Buenos Aires- interpusieron acción de amparo contra la Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- a fin de que se ordenara otorgarles la cobertura integral, en forma ilimitada hasta tanto ocurra el embarazo, de las técnicas de fertilización asistida FIV/ICSI, conforme la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires. A fs. 85 los accionantes manifestaron que el objeto de la acción consiste en la cobertura de la prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI, con ovodonación.

El señor juez rechazó la demanda y distribuyó las costas en el orden causado (cfr. fs. 92/93).

Para así resolve

r, tuvo en cuenta la ausencia de previsión normativa que avale la cobertura del tratamiento solicitado, en tanto implica la donación de óvulos efectuada por una tercera persona. Asimismo, ponderó que la incorporación en las políticas de salud de técnicas de donación de óvulos o esperma requiere de un régimen legal específico respaldado por un consenso médico, ético y económico que excede el marco del ámbito judicial.

2. Los actores se agravian de la falta de fundamentación de la sentencia y aducen que se sustenta casi exclusivamente en precedentes y prescinde de la consideración de la prueba acompañada. Alegan que la jurisprudencia de una sola Sala no puede ser el argumento principal de la resolución.

Se quejan de la omisión de considerar el impacto en la salud emocional por las dificultades que les produce no poder ser padres. Añaden que la protección de su derecho no requiere el peligro de vida y citan el voto de la Dra. Medina en la causa “Buccafusco”.

3.En primer lugar, es conveniente recordar que la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante a condición de que el agraviado individualice, aunque sea en mínima medida, los motivos de su disconformidad (cfr. CNCiv, Sala E, 30/9/80, citado por Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Astrea, 1993, T.1, pág. 945). Esta inteligencia, y el criterio amplio que al respecto tiene esta Sala, permiten considerar que -con juicio indulgente- el memorial presentado por la actora cumple mínimamente con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal (cfr. esta Sala, causas 4782/97 del 24/3/98, 2150/97 del 16/11/00 y 3041/97 del 19/6/01).

4. Ello sentado, conviene poner de manifiesto que la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires -promulgada por el decreto 2738/10, B.O. 26.507 del 3 y 4 de enero de 2011-, en la que los actores fundaron su pretensión (cfr. fs. 23/24), en su artículo 1º establece que “La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura integral de las prácticas médicas a través de técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación.” (el subrayado pertenece al Tribunal). Por su parte, el decreto 2980/10 que la reglamenta precisa: “Se entiende como fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja” (cfr. Anexo único, art. 1º). De manera tal que la norma que invocaron excluye, precisamente, la cobertura que reclaman. En esa dirección, no se puede soslayar que los recurrentes no han planteado su inconstitucionalidad. Tampoco han señalado cuáles son las circunstancias y pruebas cuya consideración hubiera determinado una distinta solución.

5.Asimismo, esta Sala se ha pronunciado en sentido adverso a la pretensión de los actores (cfr. causa 3416/10 del 27/10/11).

En esa oportunidad se valoró la trascendencia de las cuestiones bioéticas, relacionadas con las implicancias de la ovodonación, tal como fue puesto de manifiesto por el señor juez. Las cuestiones involucradas importan complejos y delicados debates éticos (cfr. Sala III, causa 9896/09 del 10-6-11; Sala II, causa 9798/08 del 28-6-10, voto del Dr. Kiernan) y, por ello, razones de prudencia imponen concluir que “solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos -jurídicos y éticos- que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos” (cfr. esta Sala, causas 621/08 del 16-12-08 y su cita, 9645/08 del 26-5-09, 5062/08 del 13-10-09, 10.088/08 del 17-12-09 y 8044/09 del 14-10-10, entre otras; Sala III, causa 9896/09 cit.). Tanto es así, que se ha dicho que en estos casos cabe tener en cuenta criterios que comúnmente no se observan en la labor legislativa ordinaria. Esto es, la necesidad de un debate social, plural, independiente e interdisciplinario que en atención a la trascendencia del tema se estima imprescindible (cfr. Bergel, Salvador D., “La elaboración de leyes sobre bioética”, publicado en L.L. del 8 del corriente).

En ese sentido, se ha precisado que “dichas cuestiones importan complejos debates legales, éticos y morales que abarcan, desde el derecho de la persona nacida (producto de una donación de óvulos o esperma) de conocer o no a su progenitor biológico, o del donante a conocer a dicha persona o de mantener su anonimato, hasta las eventuales acciones legales para reclamar o impugnar la maternidad/paternidad, y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar. Sólo un adecuado marco legislativo resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos” (cfr. Sala III, causas 9896/09 cit.y 11.175/08 del 23-4-13).

Por último, el precedente “Buccafusco” invocado en el memorial tampoco resulta aplicable a la especie puesto que no involucraba la ovodonación (cfr. Sala III, causa 11.682/08 del 19-5-09), que “excede el marco de la técnica de fertilización asistida ya que requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona” (cfr. Sala III, causas 9896/09 y 11.175/08 citadas).

El Dr. Guarinoni dice:

En atención a los fundamentos de mi voto como integrante de la mayoría en la Sala II en la causa 2850/12 del 14 del corriente a los que me remito, corresponde revocar la sentencia apelada y condenar a OSDE a otorgar a los actores la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida FIV/ICSI con ovodonación hasta tanto ocurra el embarazo. Con relación a las costas, se debe mantener la distribución en el orden causado y adoptar el mismo criterio para las de esta instancia, teniendo en cuenta el carácter novedoso de la cuestión y la existencia de fallos que han adoptado otra solución.

Por lo expuesto, el Tribunal -por mayoría- RESUELVE: rechazar el recurso interpuesto, con costas en el orden causado, en atención a la novedad y complejidad de las cuestiones planteadas (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986).

Considerando el mérito, la extensión, la eficacia de la labor desarrollada y la naturaleza de la causa, se elevan a cuatro mil doscientos pesos ($4200) los honorarios regulados al letrado patrocinante de la actora, Dr. Pablo O. Rosales -arts. 6 y 36 del arancel de honorarios de abogados y procuradores-.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Ricardo V. Guarinoni.

Francisco de las Carreras.

María Susana Najurieta.

(en disidencia)

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