Culpa concurrente entre el pasajero de subte atrapado por la puerta de la formación, y la empresa

Subir al subtePartes: Ormaechea Pablo Agustín c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 11-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-81016-AR | MJJ81016 | MJJ81016

Se admite parcialmente la acción de daños y perjuicios promovida por un pasajero de subterráneo que sufrió lesiones al intentar subir a una formación, por existir culpa concurrente de las partes.

Sumario:

1.-Corresponde declarar responsables en forma concurrente y en partes iguales a la empresa concesionaria del servicio de transporte subterráneo y al pasajero que sufrió daños al intentar subir a una formación, pues, si bien la puerta del convoy se cerró sin mediar el aviso sonoro impuesto por seguridad, la víctima fue negligente al asomarse por la puerta del vagón sin medir el riesgo de que su cuerpo quedara afuera si se cerraba.

2.-Es innegable que las lesiones padecidas por el actor, las características del hecho, la internación en terapia intensiva e intermedia durante más de un mes y la sintomatología, así como la interferencia habida con el habitual desempeño que tenía en su actividad laboral, deportiva y familiar, tuvieron aptitud para generar daño moral in re ipsa.

3.-La franquicia invocada por la aseguradora citada en garantía es inoponible a la víctima, pues, ante la exigencia de la contratación de un seguro de responsabilidad civil a la concesionaria de la línea de subterráneos, no puede desnaturalizarse su destino con la elevada franquicia pactada, la cual sin dudas deja sin cobertura asegurativa a la mayoría de las víctimas.

4.-Los usuarios del servicio de transporte ferroviario y los terceros damnificados pueden invocar en su beneficio los términos del Pliego de Bases y Condiciones Generales y del contrato de concesión que exige la contratación de un seguro de responsabilidad civil, cuya existencia no puede ser desnaturalizada por las partes sustanciales a través del recurso de establecer una franquicia irrazonablemente elevada que deja sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas, y que torna carente de finalidad su contratación.

5.-Corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios promovida por un pasajero de subterráneo que sufrió lesiones al intentar subir a una formación, pues existió culpa de la víctima, quien tomo una conducta imprudente al intentar descender del convoy una vez que ya había ascendido (del voto en disidencia de la Dra. Pérez Pardo).

Fallo:

En Buenos Aires,a los 11 días del mes de julio del año dos mil trece, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “Ormaechea, Pablo Agustín c/ Metrovías S.A s/ daños y perjuicios”de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.-Contra la sentencia de fs. 755/769 que hizo lugar a la demanda interpuesta, recurre la citada en garantía por los agravios que expone a fs. 819/830 -contestados a fs. 849/852-, la demandada por los de fs. 832/835 -contestados a fs. 854/856-, el actor por los de fs. 837/845 -contestados a fs. 860/866-.

II.-El actor reclamó los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del accidente ocurrido el día 26 de mayo de 2.007, aproximadamente a las 6:55 hs., en circunstancias en que intentó ascender en la estación Castro Barros, al subterráneo de la Línea “A” de esta Ciudad.

El anterior sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a la demandada por el 50 % de la responsabilidad en el hecho dañoso, con costas.

Cuestiona la citada en garantía la responsabilidad atribuida, la valoración de la prueba producida y la inoponibilidad del deducible a cargo del asegurado. A su turno, la demandada sólo cuestiona la atribución de responsabilidad. El accionante se queja tanto por la responsabilidad como por la valoración de la prueba, por la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, del daño moral y por la tasa de interés.

III.-Atento a las quejas planteadas debo señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes,ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos:144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Por una cuestión de orden metodológico analizaré en primer término las quejas vertidas sobre la atribución de responsabilidad en el caso y la valoración de la prueba.

No se cuestionó la ocurrencia del hecho; el caso trata de un accidente en circunstancias en que el actor abordaba un vagón del subte gestionado entonces por Metrovías S.A. No puede discutirse que el transportador asume la obligación de transportar sano y salvo al pasajero desde que inicia el trayecto hasta llegar a destino (art. 184, Código de Comercio), de manera tal que si éste sufre un daño en el interín sólo carga con la prueba de su condición de transportado y debe acreditar la relación de causalidad entre ese daño y el transporte. El art. 184 del Código de Comercio impone al transportista el pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, e incluso cuando el accidente tuviera lugar en el momento en que el pasajero intentaba descender del vagón, aunque lo releva de tal obligación cuando acredite que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no resulte civilmente responsable. Así, pesa sobre el transportista la carga de la prueba de la existencia de algunas de las causales eximentes de responsabilidad.

Con motivo del hecho se labró la causa penal n° 2552 que tramitó por ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 1, Secretaría n° 51 de esta Ciudad. A fs.1, declaró el Suboficial Villagra, que efectuaba servicios de policía adicional en el ámbito de subterráneos quien no presenció los hechos pero refirió que al tomar declaración a la testigo Montagna, supo que un amigo suyo intentó abordar la formación cuando repentinamente las puertas se cerraron quedando atrapado y la formación inició su marcha, arrastrando al actor hasta el interior del túnel momento en que un grupo de amigos que se encontraban dentro, pudieron abrir las puertas y subirlo totalmente a la formación. Al ratificar su testimonio a fs. 197, agregó que con anterioridad al hecho había visto al actor cruzando las vías por un lugar prohibido, agregando recién en esta declaración, que el joven accidentado y sus amigos “se veían alcoholizados, no al punto de perder el control total del movimiento del cuerpo, pero sí que estaban ´alegres´”. En estos autos, a fs. 633/634, este testigo volvió a prestar declaración testimonial y reiteró el relato mencionado aclarando que “el muchacho estaba alegre, no tenía movimientos raros, como si estuviera ebrio, borracho no”, y agregó que al momento de cerrarse las puertas, el guarda tocó un silbato, señalando incluso que también había señal lumínica. El actor impugnó el testimonio a fs. 643.

A fs. 30 de la causa penal declaró la testigo presencial Florencia Montagna quien señaló que el actor “se asomó”por la puerta de uno de los vagones a fin de verificar si dos de sus amigos habían ingresado y sin previo aviso de toque de silbato o bocina se cerraron las puertas quedando atrapado. Al ratificar a fs.176 su declaración, agregó que al igual que el actor y otros amigos, provenían de un local bailable y afirmó que el accionante también había bebido alcohol, “estaba alegre, pero se mostraba normal como que dominaba correctamente sus acciones”. Además, si bien en forma coincidente con el anterior testigo, afirmó que la víctima antes había cruzado indebidamente las vías a fin de comprar una gaseosa en el kiosco ubicado en el andén de enfrente, también explicó que no obstante regresó a su andén correctamente.

Dice que después llegó el tren, arrancó y se detuvo luego al escuchar los gritos de algunos pasajeros, razón por la cual el guarda abrió las puertas. También refirió que dos de los amigos de la víctima habían quedado en el andén debido a que las puertas ya se habían cerrado.

A fs. 50, fs. 51 y fs. 62/63 de la causa penal, los testigos Chacon, Trimarco y Maninni, conocidos del actor, efectuaron un relato similar afirmando que el actor se asomó por la puerta de uno de los vagones y que al momento de cerrarse las puertas del mismo, no se escuchó ningún tipo de señal sonora. A fs. 182 de dicha causa y a fs. 434/435 y fs. 439 de esta causa, ratificaron sus testimonios, reconociendo que si bien antes habían ingerido alguna bebida alcohólica, luego que salieron de bailar pasaron por una confitería y compraron y comieron facturas. A fs. 93 el actor relató los hechos en forma coincidente.

El testimonio de Maicas obrante a fs.53/54 de la causa penal, señaló que “.arriba una formación y cuando se dispone a abordarla; al alcanzar el primer vagón de manera repentina se cierran las puertas no pudiendo ascender a la misma; a la vez que sucedió eso, el declarante mira al andén casi a la altura del quinto vagón a su amigo Pablo Ormaechea, quien observa y hace gesto como de querer indicarle que suban, es así que Pablo queda atrapado de sus piernas de la puerta del vagón.”. Agrega a fs. 180/181 que “.cuando (el testigo) intentaba ascender . el guarda que estaba en el primer vagón le cerró la puerta.” y casi en forma inmediata pudo a su derecha (ver) a Ormaechea subiendo al tren y fue “atrapado a mitad de su cuerpo por las puertas.y luego de perder el equilibrio cae de espaldas contra la plataforma quedando atrapado en sus piernas”. Creo que si quedaron ambas piernas adentro del vagón y el resto del cuerpo fuera del mismo, se afirma y prueba la hipótesis de que el actor se asomó desde adentro del vagón, y fue atrapado, quedando su torso afuera; se asomó en los límites de la puerta y el andén para instar a sus compañeros a subir al mismo y en esa maniobra se cerró la puerta, atrapándolo peligrosamente. La Sra. Pittari declaró a fs. 183 de la causa penal y a fs. 397 de estos autos, luego de dos años del hecho. Manifestó ser empleada de la accionada y atender el kiosco existente en el lugar. No presenció el hecho dañoso. Coincido con el sentenciante en que la oportunidad en que se incorporó al proceso y el hecho de que sea empleada de la accionada afecta la imparcialidad del testimonio.

Debo aclarar que la prueba testimonial debe apreciarse según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos.En este sentido, en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en definitiva una facultad privativa del magistrado, en el marco de la sana critica (conf. art. 386 del Cód. Procesal).

Sentado ello, considero en primer lugar que si bien los testigos propuestos por la víctima reconocieron que provenían de una fiesta en la cual habían ingerido bebidas alcohólicas y ello fue corroborado a fs. 79/80 de la causa penal y a fs. 684/685, al suceder el hecho ya hacía más de media hora que aquella había concluido(ver también fs.181vta); habían pasado a comprar facturas y estaban comiéndolas en el andén. También compraron gaseosa para beber. Si bien pudieron estar “alegres” como señalan algunos testimonios, no estaban “borrachos” al punto de no reconocer lo que estaba ocurriendo. Aún el mismo oficial que declaró a fs. 1 de la causa penal, más de dos años después, consideró que la víctima no estaba borracha (ver fs. 197 de la causa penal y fs. 633). Coincido así con la sentenciante en la valoración que hizo del testimonio del agente Villagra, ya que no sólo no presenció el hecho sino que al iniciarse la causa penal, nada mencionó sobre la señal auditiva del guarda ni sobre el olor a alcohol de los jóvenes. La existencia de señal sonora la introdujo tiempo después (ver fs. 197 de la Causa Penal y fs. 633 de autos); tampoco escuchó los gritos de los compañeros de la víctima, lo cual parece poco verosímil. Aún así, sólo mencionó que estaban “alegres” y no “borrachos”. Igual conclusión merece el testimonio de la Sra. Pittari quien tampoco presenció el hecho y declaró dos años después.Lo que sí informa esta testigo es que los trenes funcionaban igual con las puertas abiertas (ver fs. 183 vta. causa penal).

En segundo lugar, considero que corresponde atribuir en parte la responsabilidad del hecho a la conducta negligente de la víctima, al asomarse por la puerta del vagón, expectante por lo que hacían los dos amigos que quedaron finalmente en el andén (Trimarco y Maicas) sin medir el riesgo deque su cuerpo quedara en parte fuera del vagón si la puerta se cerraba, como efectivamente ocurrió. Por tal razón entiendo como el sentenciante,que corresponde atribuir al actor el 50% de la culpa en el hecho dañoso.

Finalmente, considero acreditado que la puerta de la formación se cerró sin mediar el aviso sonoro ni de silbato correspondiente, impuestas por seguridad para advertir a los usuarios que se alejen de la puerta que va a cerrarse antes de que al subte arranque. Todos los testigos presenciales que declararon desde el primer momento en la causa penal así lo aseguraron (ver fs. 30 vta., 50 vta., 51 vta., 54 vta. de la causa penal) y sólo los testigos que trabajaban para la accionada introdujeron tiempo después una referencia en contrario que en mi visón, se encuentra afectada de parcialidad y extemporaneidad.

De modo que en función de lo normado por el art. 184 del Cód. Comercial, como así también, lo normado por al ley de defensa del consumidor 24.240 que también considero aplicable a este servicio, se impone la obligación de transportar a los pasajeros sin dañar los y advirtiéndoles sobre las situaciones de riesgo, circunstancias que no se cumplieron por la accionada en este caso analizado.Así voy a coincidir con la sentenciante en que corresponde atribuir a la demandada el 50% de la responsabilidad en el hecho dañoso, por el obrar de sus dependientes.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto a lo resuelto respecto de la responsabilidad en el hecho, rechazándose los agravios sobre el tema.

IV -a) Respecto de la apelación por las sumas indemnizatorias, cabe consignar que de la pericial de fs. 574/87 y explicaciones de fs. 651, 645/7 y 649, que no merecieron una impugnación seria desde mi punto de vista, surge que pese al accidente sufrido, donde hubo padecimientos por traumatismos varios y trauma craneoencefálicos, TEC Severo 9/15, e internación en terapia intensiva, el actor actualmente sólo presenta lesiones estéticas y no han quedado lesiones funcionales serias. La perito igualmente considera que respecto a la movilidad, sensibilidad, electricidad, fuerza y forma muscular estima una incapacidad parcial y permanente del 34 % (ver fs. 586). No se acreditó daño psicológico permanente (ver fs. 699), sin perjuicio de lo que pueda considerarse al tratar el daño moral, puesto que la incapacidad psicológica, fue parcial y transitoria entre 25 y 35 % (ver fs. 700).

En consecuencia teniendo en cuenta lo normado por el art. 165 del Cód. Procesal y que el actor al momento del hecho contaba con 21 años, era soltero, estudiante del colegio secundario y demás condiciones socioeconómicas que surgen del beneficio de litigar sin gastos, por considerarla un tanto reducida, propongo elevar la indemnización correspondiente a la incapacidad sobreviniente, al momento del hecho, a la suma total de pesos setenta mil ($70.000), de la cual corresponde abonar al demandado el 50%, es decir pesos treinta y cinco mil ($35.000).

b) En cuanto a los agravios por la indemnización de daño moral, cabe consignar que el mismo se configura como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. El daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima.Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En el caso de autos resulta innegable que las lesiones padecidas, características del hecho, la internación en terapia intensiva e intermedia durante más de un mes, la sintomatología fobígena generada, que causa cierto malestar en la vida cotidiana del actor (ver fs. 700), así como la interferencia habida con el habitual desempeño que tenía en su actividad laboral, deportiva y familiar y la estricta y posterior rehabilitación durante trece meses, con la incapacidad psíquica transitoria sufrida, tuvieron aptitud para generar daño moral “in re ipsa”. Considerando que la indemnización fijada resulta un tanto reducida, propongo elevarla, al momento del hecho, a la suma total de pesos setenta mil ($70.000), de la cual corresponde abonar al demandado el 50%, es decir pesos treinta y cinco mil ($35.000).

V.-En cuanto a la inoponibilidad de la franquicia planteada por la citada en garantía, cabe señalar que el sentenciante aplicó al caso de autos, analógicamente, la doctrina del plenario “Obarrio” de esta Cámara.

Sobre este aspecto cabe recordar que La Meridional Cía. de Seguros S.A. planteó a fs.284 vta./286 que la obligación de indemnidad que contractualmente asumió comienza a ser exigible sólo después de que el asegurado haya soportado la pérdida de u$s 150.000 correspondientes a franquicia deducible a su cargo, de modo que sólo contribuiría en las pérdidas que debe asumir aquél, por encima de ese monto.

Al planteo se opuso el actor no sólo por no haber participado en la celebración del contacto que lo afecta, sino también fundado en lo normado por el art. 1195 Cód. Civil en cuanto dispone que “los contratos no pueden perjudicar a terceros”; y en que ello obsta al principio de resarcimiento rápido e integral de la víctima; sin perjuicio del derecho a repetición que pueda invocar la aseguradora contra su asegurado.

Tanto al resolver en los autos “Zubiri, L. M. c/ Metrovías S.A. s/ ds. ps.”, expte. 50.589/05 -L. 577.005), como al hacerlo respecto del ferrocarril en los autos “Barrios c/ Transportes Metropolitanos Roca y otros s/ ds. ps.”, expte. 114.886/01 (67.747), senté mi criterio de que en el seguro contra la responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; en otros términos, aquella obligación es sólo a favor del asegurado, no se estipula en miras de un eventual tercero beneficiario sino por cuenta y a favor del eventual civilmente responsable (conf. Cám. Nac. de Apel. en lo Comercial, Sala A, “B., J. A. c.Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.” 20/07/2006).

Por otro lado, el tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

En virtud de ello, ante la exigencia de la contratación de un seguro de responsabilidad civil que se exige a la concesionaria de la línea, no puede desnaturalizarse su destino con la elevada franquicia pactada, la cual sin dudas deja sin cobertura asegurativa a la mayoría delas víctimas de casos como el de autos, toda vez que de acaecer un siniestro, el asegurador sólo respondería cuando el monto supere los U$S 150.000.

Siguiendo los fundamentos brindados por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el fallo antes citado, considero que la empresa asegurada podría haber optado por contratar un seguro de responsabilidad civil que contemplara una franquicia razonable, pero no lo hizo probablemente con el propósito de ahorrar costos. “Ello, no justifica la existencia de cláusulas abusivas, ni la violación más elemental a la justicia contractual, a la lealtad y a la ética, ya que el daño ocasionado a los usuarios y a los terceros damnificados es por lo general más importante que el valor de prestación, con lo que en definitiva se sacrifica el interés de los consumidores del servicio de transporte y de las víctimas, transportadas o no” (Cám. Nac. de Apel. en lo Comercial, sala A, “B., J. A. c.Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.”, 20/07/2006). Esto de ninguna forma implica cumplir con la obligación asumida en el contrato de concesión, sino que evidencia un mayor desinterés por los usuarios, cuyos derechos se encuentran protegidos tanto por el art. 42 de la Constitución Nacional, como por la ley 24.240 y sus modificatorias.

Si se adoptara una solución diferente a la brindada en la instancia de grado, se llegaría a la conclusión de que en la mayoría de los casos, el damnificado queda sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía, por cuanto un monto tan elevado de franquicia importaría en los hechos la total exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

Por todos estos fundamentos es que también opino como el juez “a quo” en cuanto a que la elevada franquicia resulta inoponible a la damnificada.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo que ocurre con el autotransporte público de pasajeros donde existe una disposición que obliga a contratar con un descubierto de $40.000 (art. 4, anexo II, Resolución 25.429/1997 de la Superintendencia de Seguros de la Nación), no existe norma positiva que imponga un pacto con esos alcances para la explotación del servicio de subtes o ferroviario.

Se ha resuelto que los usuarios del servicio de transporte ferroviario y los terceros damnificados pueden invocar en su beneficio los términos del “Pliego de Bases y Condiciones Generales” y del contrato de concesión que exige la contratación de un seguro de responsabilidad civil, cuya existencia no puede ser desnaturalizada por las partes sustanciales -asegurado y asegurador-a través del recurso de establecer una franquicia irrazonablemente elevada que deja sin cobertura asegurativa a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro, y que tornacarente de finalidad su contratación, convirtiendo a la emisión de la póliza en un mero formalismo (CNCom. Sala “E”, junio 4/2007, “Ferrovias S.A. s/ conc. Prev. s/ inc. de rev.”, pub.La Ley Online).

En igual sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal al adherir al dictamen de la señora Procuradora Fiscal en la causa B.2125.XLII “Barreiro, Jorge Andrés c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.”, de fecha 23 de septiembre de 2008, a cuyos fundamentos y conclusiones remitió, al emitir pronunciamiento en el “Recurso de hecho deducido por Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. en la causa ‘Ortega, Diego Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.’” (Fallos 332:2418).

En dichos autos, dictaminó la Procuradora Fiscal quien sostuvo que “dicha franquicia, en definitiva, desnaturaliza en el caso de autos el instituto del seguro e implica la afectación de los derechos de los damnificados por los accidentes, para quienes el seguro cumple una función de garantía en la efectiva percepción de la indemnización por el daño causado. Asimismo, advirtió que las partes no debieron apartarse de lo estipulado en el contrato de concesión de servicios ferroviarios, de donde surge la relevancia que se asignó a la obligación del concesionario de contratar un seguro de responsabilidad civil y, además, valoró la situación concursal en la que se encuentra la demandada Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.” (ver dictamen del 23 de septiembre de 2008, en Fallos 332:2419/2423).

Más allá del criterio al que se adhiera en los casos de la resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación referida a automotores del transporte público de pasajeros, lo cierto es que para el ámbito ferroviario no hay normativa alguna que obligue a las partes a suscribir un contrato de seguros con un determinado descubierto obligatorio, como señala el precedente de la Corte Suprema de Justicia antes citado.Por esta razón y especialmente por la irrazonabilidad de la franquicia, que de admitírsela dejaría sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas, voto porque se declare inoponible a la parte actora la franquicia opuesta por la citada en garantía, confirmando así la sentencia sobre este aspecto.

VI.-Finalmente, respecto de la tasa de interés, el sentenciante ordenó devengar los intereses moratorios a una tasa del 6 % anual desde el hecho hasta la sentencia y de allí en adelante, la tasa activa hasta el efectivo pago -coincido con el actor en que corresponde aplicar la doctrina del fallo “Samudio de Martínez” de esta Cámara (20/4/2009) por el cual los intereses de todas las partidas reconocidas deben liquidarse desde la mora, es decir, desde la fecha del hecho (26/5/2007) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días, del Banco de la Nación Argentina, sin que pueda interpretarse que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe enriquecimiento indebido.

De allí que sobre este tema, los agravios deben admitirse, revocándose parcialmente el fallo.

VII.-Por todas estas conclusiones, normas legales y doctrina aplicable, propongo al acuerdo la revocación parcial del fallo, elevando a pesos treinta y cinco mil ($35.000) la indemnización neta por incapacidad sobreviniente; que deben abonar los demandados, elevando a pesos treinta y cinco mil ($35.000) la indemnización neta por daño moral; disponer que los intereses se devengarán conforme la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago en la forma dispuesta en el punto VII; declarar inoponible a la víctima la franquicia deducible invocada por la citada en garantía, y confirmarla en todo lo demás que fue objeto de agravio. Costas de alzada a los demandados vencidos (art. 68Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Flah vota en el mismo sentido.

El Dr.Liberman dijo:

El transporte público de pasajeros servido por trenes subterráneos -o trenes en general-no es un juguete para niños ni ámbito para que personas imputables (¿o será que no lo estaban en el momento?) jueguen subiendo y bajando. Menos aún para bajar del andén y cruzar alegremente las vías para comprar una bebida a una amiga. El tránsito de trenes -cualquiera lo sabe-entraña peligros.

Esto lo sabe un chico inimputable, sus padres, y también lo saben “irresponsables” mayores de edad de 21 años como Pablo Agustín Ormaechea

Si se asciende al vagón se sabe o debe saber que no es para trabar las puertas o intentar bajar porque algunos de sus amigos no subieron y otros sí. Salvo que el estado de “alegría” de este grupito llegara a la inimputabilidad autoprovocada por ebriedad. No voy a seguir con las obviedades de lo que debe ser entre personas serias en un país serio. Este no es un país serio y Ormaechea no es una persona seria. De otro modo no se hubiera permitido promover esta demanda. Convengamos que exigir mínimos de seriedad en un país corroído por la anomia parece demasiado.

Cierto es que el guardatrén debe atender las operaciones de apertura y cierre de las puertas y debe activar el movimiento con toque de chicharra o silbato. Cuestión debatida en autos acerca de su cumplimiento o no, con testimonios contrapuestos.

Pero me parece más importante, aun en la hipótesis de que no se hubiera hecho sonar la chicharra (declaraciones de los testigos amigos del accionante), si esta eventual falta tuvo incidencia causal en la producción del daño (en la especie, del accidente dañoso). Y creo que en el caso concreto no la tuvo.

El reclamante no viajaba en el tren sino que subió en esa estación. Lo hizo después de haber bajado del andén y cruzado las vías para comprar una bebida para una amiga.Volvió por arriba (aparentemente amonestado por un policía) para alcanzar uno de los últimos vagones del tren.

Voy a dejar de lado las declaraciones de los dependientes o vinculados con la empresa de transportes. Iré a los amigos. Y a la causa penal, que relevó declaraciones más cercanas.

Florencia Montagna dijo que el tren estaba detenido con las puertas abiertas y “que en un momento dado Pablo Agustín se asoma por la puerta de uno de los últimos vagones a fin de verificar si. (dos amigos) habían ascendido.” (fs. 30 vta., causa penal). Chacón hace el mismo relato (se asoma por la puerta) (fs. 50 vta.) y lo corrobora Trimarco (51 vta.). Sigo el orden cronológico y hallo la declaración del propio actor (fs. 93). Subió al tren y, como aun no habían tocado el silbato, intentó bajar por la misma puerta.

María Agustina Trimarco a fs. 178 reiteró que ella y Maicas resolvieron no subir porque el tren estaría próximo a continuar; entonces vio al actor que se asoma con medio cuerpo hacia fuera del tren. Rubén Manuel Becher (fs. 212) explicó que cuando Pablo “advirtió que los otros amigos estaban abajo quiso descender, dudando entre subir o quedarse, oportunidad en que se cerró la puerta y se enganchó el tobillo y comenzó arrancar el subte”.

Finalizo con las conclusiones del tribunal penal de alzada al revocar el antecedente y sobreseer al guarda Achberas: el intento de ascenso o descenso de Ormaechea se dio por accionamiento manual, cuando el tren había partido e instantes después de concretadas ambas verificaciones (la del guarda y del conductor del tren) (fs. 235 vta.).

El servicio público de transporte ferroviario de pasajeros tiene particularidades que llevan a medir su responsabilidad con otro cartabón (conf. Arrizabalaga, Miguel A., “Responsabilidad en el transporte terrestre de pasajeros”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999, pág. 193). Esto es importante, por ejemplo, frente a la constante alegación de la obligación de despachar el tren en las condiciones reglamentarias.Pero la empresa no podría evitar, una vez despachado, que imprudentes como el del caso intentaran descender del convoy. La empresa tiene que cumplir horarios, no sólo por obligación reglamentaria sino porque presta un servicio público que no puede estar supeditado a la posible conducta disvaliosa de alguno en detrimento de todos los demás pasajeros.

Parece de Perogrullo, pero si un pasajero asciende a la formación debe permanecer en ella y no trabar el cierre de las puertas o forzar su reapertura para salir. En estas condiciones, cuando el pasajero ya ascendió, estimo que la cuestión referida a la chicharra o silbato es absolutamente intrascendente en el plano causal. El pasajero(salvo en una estación cabecera) no debe subir y bajar porque sí. (Porque la excusa de los amigos es un “porque sí”, porque se me ocurre, desatento a elementales normas de cuidado).

Entiendo que la culpa de la víctima, circunstancia eximente de responsabilidad objetiva, no tiene que llenar los caracteres de imprevisibilidad o inevitabilidad para relevar totalmente el deber resarcitorio; no ha menester revista características propias del caso fortuito o la fuerza mayor. La simple evidencia de que el hechode la víctima ha sido el único factor causal adecuado exime la responsabilidad presunta.

Como dijera Bustamante Alsina, los pasajeros no están exentos de velar por su seguridad (L.L. 199 0-D, 99), habiendo casos -como el que anotaba-en que hay “culpa exclusiva de la víctima con idoneidad suficiente para cortar el nexo causal”. O, en palabras de Jorge Alterini, “si un pasajero adopta una actitud de tamaña culpabilidad -refería a alguien apostado en el estribo del vagón-mal puede pretenderse trasladar sobre terceros el deber de custodia, cuando un elemental instinto de autoprotección de cualquier ciudadano lo hubiera llevado a no sentarse en lugar tan riesgoso” (CNCiv., Sala C, 20-2-97; L.L. 1997-D, 363).

Finalmente, desde el punto de vista del Derecho de los consumidores y usuarios, diré que los usuarios y los consumidores no deben crear riesgos donde no los hay.Dejando de lado el previo cruce de vías para comprar una bebida, el actor no encontró riesgo alguno al subir al tren. Pero lo creó al sostener o forzar la puerta e intentar bajar cuando ya estaba en movimiento.

Voto en consecuencia por revocar la sentencia y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias a cargo del actor.

Con lo que terminó el acto.

MARCELA PEREZ PARDO

LILY R. FLAH -(P.A.S.)

VICTOR FERNANDO LIBERMAN

Buenos Aires, 11 de julio de 2013.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide:revocar parcialmente el fallo, elevando a pesos treinta y cinco mil ($35.000) la indemnización netapor incapacidad sobreviniente, y a pesos treinta y cinco mil ($35.000) la indemnización neta por daño moral; disponer que los intereses se devengarán conforme la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago en la forma dispuesta en el punto VII del vota de la Dra. Pérez Pardo; declarar inoponible a la víctima la franquicia deducible invocada por la citada en garantía, y confirmarla en todo lo demás que fue objeto de agravio. Con costas de alzada a los demandados vencidos.

Difiérese de conocer los recursos contra la regulación de honorarios, hasta tanto exista liquidación aprobada en los términos de ley 24.432.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Marcela Pérez Pardo.

Lily R.Flah.

Víctor Fernando Liberman.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

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