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ART debe indemnizar a sereno de una obra en construcción que fue lesionado en un robo mientras desempeñaba sus tareas

Trabajando.Partes: Loza Mario Raul c/ Mapfre Argentina ART S.A. s/ accidente

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Colegiada

Fecha: 5-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-80771-AR | MJJ80771 | MJJ80771

La ART deberá indemnizar los daños sufridos por el sereno de una obra en construcción que fue lesionado a raíz de un robo a mano armada mientras desempeñaba sus tareas. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde acoger la demanda por accidente laboral, pues éste es definido como todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho u ocasión del trabajo, y en este sentido, cabe concluir que reviste tales características un asalto a mano armada al trabajador mientras desarrollaba tareas de sereno en una obra en construcción, con golpe en la cabeza y ataduras de miembros superiores e inferiores.

2.-Las meras desinteligencias con la opinión del perito médico son insuficientes de por sí para conmover sus conclusiones, cuando aparecen científica y objetivamente fundadas, en tanto no se arrimen evidencias capaces de convencer al juez de que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas, o que los datos proporcionados son equívocos o mendaces.

3.-La cuantificación de la prestación dineraria a la que se hace acreedora el actor en concepto de incapacidad reconocida debe quedar regida por las disposiciones del Dcto. 1694/09 , vigente ya a la fecha fijada como de definitividad, cobrando tal relevancia este último concepto -a los efectos de las prestaciones dinerarias- que ha sido utilizado para marcar el dies a quo para el cómputo de los intereses.

4.-No existe contradicción en el texto de la ley 26.773, pues si bien el art. 17.5 dispone una fecha de entrada en vigencia, ello lo es para las prestaciones en dinero y en especie de esta ley , lo que se refiere a las prestaciones que la norma crea, como ser el 20 % adicional previsto por el art. 3 ; empero, el art. 17.6 al prever que Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE dispone un articulado que -imputando el efecto de previsión en el legislador- fue ideado para que expanda sus efectos a prestaciones que no se encuentran satisfechas a su entrada en vigencia, pues lo que manda a actualizar son las prestaciones adeudadas de la ley 24.557 y el decreto 1694/09.

5.-A los efectos de la aplicación o no de la ley 26.773, no puede hablarse de derechos adquiridos por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo, pues sólo el cumplimiento oportuno de la obligación, bajo el imperio de una ley, le daría tal categoría.

6.-La reparación debida a un trabajador que sufre un accidente o enfermedad por su trabajo constituye un derecho humano, por lo que una interpretación contraria a la aplicación de la ley 26.773 conduciría a que, por meras cuestiones materiales, un trabajador que hoy se accidenta o enferma perciba una mayor indemnización que aquél que lo hizo en tiempo anterior y que, por las razones que fuera, su deudor lo mantiene sin la debida reparación de su incapacidad.

03-09-2013-Sereno

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, al cinco de agosto de dos mil trece, se hace presente en la Sala Colegiada del Tribunal los Señores Jueces Dres. LAURA B. LORENTE, FERNANDO J. NICOLAU y LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 21.522, caratulados «LOZA MARIO RAUL c/ MAPFRE ARGENTINA ART SA p/ACCIDENTE», de los que

R E S U L T A:

Que a fs. 18/22 compareció el Sr. MARIO RAUL LOZA, por intermedio de apoderado, promoviendo demanda ordinaria por accidente de trabajo contra Mapfre Argentina ART SA a fin de conseguir el cobro de la suma de $22.990,74, por prestación dineraria, y las prestaciones en especie que resulten de la prueba a rendirse en autos.

Funda la competencia del Tribunal, y la legitimación sustancial pasiva y activa.

Relata que en fecha del 18/10/2008 sufrió un accidente de trabajo. Que aproximadamente a las 01:00 hs se encontraba desempeñando su labor de sereno en una obra en construcción en el lote el Recodo, sito en calle Videla Castillo s/n de Maipú, cuando sufrió un violento asalto a mano armada, siendo fuertemente golpeado y atado en miembros superiores e inferiores con un alambre por sujetos desconocidos. Sufrió politraumatismos, pérdida de movilidad en sus miembros y estrés postraumático.

Que a raíz del hecho su empleadora efectuó la denuncia del accidente de trabajo ante la aseguradora demandada, quien lo derivó a la Clínica Francesa en la cual se le otorgó rehabilitación.

Que en fecha 20/11/2008 Mapfre Argentina ART SA le otorgó el alta médica, indicando que no tenía secuelas incapacitantes. Que sin embargo siguió con fuertes dolores, limitación funcional en sus manos y piernas, lo que le impidió trabajar.

Que consultó a un médico de parte el cual le certificó un 23,05 % de incapacidad atribuible al accidente. Que a la fecha no ha percibido ni prestación dineraria ni en especie por parte de Mapfre Argentina ART SA.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts.8.3, 21 y 46 de la ley 24.557, por las razones que expone.

Practica liquidación. Funda en derecho. Ofrece pruebas.

A fs. 31/37 comparece MAPFRE ARGENTINA ART SA, por intermedio de apoderado, y contesta demanda solicitando el rechazo con costas.

Contesta demanda. Formula negativa general y particular.

Expresa que al evadir el trabajador el trámite de determinación de incapacidad que prescribe la LRT, la consecuencia es la imposibilidad de exigir las prestaciones en especie y aquéllas prestaciones por incapacidad temporaria, quedando únicamente habilitado a requerir prestaciones dinerarias por incapacidad definitiva.

Manifiesta la falta de legitimación pasiva por la no cobertura de enfermedades inculpables no incluidas en el listado del decreto 658/96. Que las dolencias reclamadas por la actora como depresión y estrés no se encuentran en el listado de enfermedades profesionales, que frente a ello cabe declinar todo amparo asegurativo.

Que la sanción del dcto. 1278/00 no ha modificado dicho principio. Que por ello entiende que nos encontramos ante una enfermedad inculpable, no relacionada con las labores del actor, que escapa al ámbito de la LRT. Solicita se le habilite la repetición del fondo fiduciario de enfermedades profesionales. Expresa consideraciones médicas sobre el estrés. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece prueba. Reserva caso federal. Solicita el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 40 el actor contesta el traslado conferido, ratificando los términos del escrito de demanda, y rechazando las excepciones opuestas por la demandada.

A fs. 43 obra el dictamen del Fiscal de Cámaras.

A fs. 45 fueron admitidas las pruebas ofrecidas por las partes disponiendo las medidas necesarias para su producción.

A fs. 65/71 se acompañan recibos de haberes del actor.

A fs. 76/77 obra el informe pericial contable, el cual es impugnado por la demandada a fs. 81, y las observaciones contestadas a fs. 85/90 por el perito contador.

A fs. 92/96 obra el informe pericial médico, el cual es impugnado por la demandada a fs. 100/101, y cuyas observaciones son contestadas por el perito médico a fs.104/105.

A fs. 116/118 obra oficio informado por la Clínica Francesa SRL.

A fs. 128/131 obra el informe pericial psicológico, el cual es observado por la demandada a fs. 135, y cuyas observaciones son contestadas por la perito psicóloga a fs. 139.

A fs. 145 la parte actora desiste de su prueba pendiente de producción.

A fs. 160 obra el acta que da cuenta de la realización de la audiencia de vista de causa. La parte actora formula incidente aplicación de la Ley 26.773.

A fs. 161/175 se incorpora la prueba instrumental.

A fs. 176/179 alega la parte demandada.

A fs. 181/184 el accionante funda la aplicación de la ley 26.773, alega.

A fs. 192/195 la parte demandada contesta vista sobre la aplicación de la Ley 26.773.

A fs. 197 obra Dictamen del Fiscal de Cámaras.

A fs. 201 se llaman Autos para Sentencia.

Y CONSIDERANDO:

De conformidad con lo normado por el art. 69 del CPL, el Tribunal se procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: Relación de Aseguramiento.

SEGUNDA CUESTION: Pretensión Esgrimida.

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

La existencia de la relación laboral que medió entre el actor Mario Raúl Loza y la empresa Titulizar SA, quien se encontraba vinculada con Mapfre Argentina ART SA por un contrato de seguro que cubre las contingencias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo (Ley 24.557), son hechos no controvertidos en autos, y surgen acreditados con la prueba instrumental obrante en autos (recibos de remuneraciones -fs. 168/175-; denuncia del accidente y atención médica de Mapfre Argentina ART SA -fs.161/162 y 164/166-; pericia contable a fs. 76/77). En consecuencia corresponde tener por acreditados los extremos precedentemente reseñados.

Atento a que la parte actora planteó la inconstitucionalidad de los arts.8.3 y 21, de la LRT y en concordancia con lo expuesto por el Fiscal de Cámaras en su dictamen, corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad de los referidos artículos, en cuanto a la atribución otorgada a las Comisiones Médicas, por compartir los fundamentos consagrados por la Corte Nacional, y en su oportunidad por la Suprema Corte de Mendoza, en «Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.» (Fallos: 327:3610) y por la Corte Federal en «Obregón, Francisco Víctor c/Liberty ART» (DT 2012-7, 1865), por lo tanto dada la naturaleza del reclamo, y con fundamento en el artículo 1.1.h del CPL, considero competente al Tribunal para entender en la presente causa.

Conforme a lo arriba expuesto, el planteo de inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT deviene en abstracto, pues en el caso no se trata de un trabajador que haya concurrido ante la Comisión Médica Jurisdiccional, ni posea dictamen de la misma.

Que corresponde entender en la presente en Sala Colegiada conforme al art. 1.2.c del CPL.

ASÍ VOTO

Los doctores LAURA LORENTE y FERNANDO J. NICOLAU dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

1) Pretensión esgrimida. Existencia del accidente de trabajo:

En cuanto a la relación sucinta de los hechos controvertidos (art. 69.e, CPL), tenemos que el actor deduce pretensión reparatoria dentro del marco de la ley 24.557 en virtud de los daños que dice padecer como consecuencia directa del accidente de trabajo que en fecha del 18/10/2008 sufrió, oportunidad en que se encontraba desempeñando su labor de sereno en una obra en construcción en el lote el Recodo, sito en calle Videla Castillo s/n de Maipú, un violento asalto a mano armada, siendo fuertemente golpeado y atado en miembros superiores e inferiores con un alambre por sujetos desconocidos. Manifiesta haber padecido politraumatismos, pérdida de movilidad en sus miembros y estrés postraumático.Que su empleadora efectuó la denuncia del accidente de trabajo ante la aseguradora demandada, y en fecha 20/11/2008 Mapfre Argentina ART SA le otorgó alta médica, indicando que no tenía secuelas incapacitantes. Que consultó a un médico de parte el cual le certificó un 23,05 % de incapacidad atribuible al accidente. Que a la fecha no ha percibido ni prestación dineraria ni en especie por parte de Mapfre Argentina ART SA.

Por su parte la demandada niega la dolencia e incapacidad denunciada por el trabajador. Expresa que al evadir el trabajador el trámite de determinación de incapacidad que prescribe la LRT, queda únicamente habilitado a requerir prestaciones dinerarias por incapacidad definitiva. Manifiesta la falta de legitimación pasiva por la no cobertura de enfermedades inculpables no incluidas en el listado del decreto 658/96. Que la sanción del dcto. 1278/00 no ha modificado dicho principio. Que por ello entiende que nos encontramos ante una enfermedad inculpable, no relacionada con las labores del actor, que escapa al ámbito de la LRT. Solicita se le habilite la repetición del fondo fiduciario de enfermedades profesionales

Planteada en esos términos la cuestión, corresponde me aboque a determinar qué presupuestos fácticos jurídicos han sido probados, aclarando que en principio carga con la prueba de sus dichos quien trae a consideración su pretensión (art. 45 y 55 in fine CPL). En este sentido, importa recordar a Rosenberg, quien enseña que cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun los negativos) de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito la pretensión procesal. De modo tal que, aun en la actuación oficiosa, la parte no queda liberada de la carga de probar y sobre ella recae la negligencia al respecto (citado por Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Laboral, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, t. 1, p.695).

En primer término debo decir que la controversia sobre la existencia de un accidente de trabajo padecido por el trabajador, en ocasió n de sus labores para su empleador, es aparente, pues ha existido un reconocimiento de ello por parte de la demandada Mapfre Argentina ART SA y luce ello fehacientemente acreditado en los obrados (Denuncia de Accidente Online a Mapfre ART efectuada por el empleador, fecha 24/10/2008, fs. 164; Atención Médica Inicial Mapfre ART, fecha 23/10/2008, fs. 166; Alta Médica Mapfre ART, fecha 20/11/2008, fs. 165; Parte médico de Ingreso Mapfre ART, fecha 18/10/08, fs. 161; Parte Médico de Egreso Mapfre ART, sin fecha, fs. 162; historia clínica en Clínica Francesa SRL, fs. 116/118 ).

Coadyuva a lo expuesto la circunstancia de que Mapfre Argentina ART SA consintió la denuncia del accidente de trabajo en los términos del art. 6 del Dcto. 717/96.

Es menester así decir que el accidente de trabajo se puede definir como todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho u ocasión del trabajo (art. 6.1 LRT), y en este sentido sin hesitación, en análisis armónico y bajo la sana crítica del conjunto de las pruebas instrumentales, puedo concluir que el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo, con motivo del cumplimiento de sus labores, en fecha del 18/10/2008, sufriendo un asalto con golpe en la cabeza y ataduras de miembros superiores e inferiores (fs. 164).

2) Determinación de la Incapacidad

El trabajador reclama que a raíz del accidente de trabajo padecido ha sufrido una incapacidad que su médico particular le certificó del 23,05% de la total obrera. La aseguradora demandada niega tal incapacidad y en todo caso expresa se trataría de enfermedades inculpables (fs. 31 y vuelta).

Corresponde ahora referirnos a la determinación de la incapacidad del trabajador. Al respecto se ha producido la prueba pericial médica (fs. 92/96), en la cual el galeno señala:anamnesis, motivo de la consulta, antecedentes de la enfermedad actual, antecedentes heredo familiares, estado actual, exámenes complementarios (electromiograma miembros superiores); consideraciones médico legales; para concluir «Teniendo en cuenta las afecciones que padecía al momento del accidente y las que actualmente padece la paciente, y de acuerdo al estado de las mismas, tanto al momento del accidente como al actual, surge como consecuencia de ellas, la existencia de una Incapacidad Laborativa sobreviniente al hecho violento, que evaluamos teniendo en cuenta las consecuentes dificultades psicofísicas, por su magnitud y cualidad. Laboralmente en relación al desempeño de las tareas para las que se encuentra capacitada y por las limitaciones que las mismas le imponen al desempeño en su vida personal y social, como sigue: 1) Lesión del Nervio Mediano, componente sensitivo: 9% (nueve por ciento), pero al ser bilateral, es del 18% (diez y ocho), Parcial y Permanente de la Total Obrera; 2) Factores de Ponderación: Dificultad para la realización de las tareas habituales, intermedia: 15% del 18%= 2,7%; No amerita recalificación: 0%; de 31 y más años: 2% de 18%= 0,36%; 3) Luego, la Incapacidad Laborativa Ponderada es 18% + 3,06%= 21,06%, Parcial y Permanente; 4) La incapacidad derivada de su Patología Psiquiátrica, queda a cargo del Perito Psicólogo designado en Autos. Para esta determinación he tenido en cuenta el baremo de la Ley 24.557; de los Dres. Romano y Fernández Blanco» (Sic).

Si bien la demandada observa la pericia médica a fs. 100/101, por los fundamentos que allí expresa, debo decir que el perito médico contesta dichas observaciones a fs. 104/105, en la cual se lee «2°… la suma de los antecedentes, los hallazgos clínicos más los electromiográficos, permiten realizar un diagnóstico certero de la patología que sufre el paciente» (fs.104), y luego agrega «De todas maneras cabe aclarar que en el caso de autos, el porcentaje de incapacidad determinado se ajusta en un todo al establecido por el baremo de la ley 24.557, donde manifiesta que la lesión completa del nervio mediano corresponde un 25% de incapacidad. La lesión parcial del nervio mediano a nivel de la muñeca, sensibilidad promedio S2 (60% de incapacidad sensitiva). Ponderación funcional del nervio mediano en la muñeca: (componente motor 40% y componente sensitivo 60%) (Mayor importancia funcional tiene el componente sensitivo). Por lo tanto, componente sensitivo: 25 x 0,60= 15% x 60 (M3)=9% (incapacidad sensitiva). Como es bilateral, 18%» (fs.105).

Dable entonces resaltar que no logra menguar el valor de la prueba pericial la impugnación efectuada por la demandada, ya que si bien la demandada le objeta al perito falta de razonabilidad (fs. 101), el acto pericial demuestra ser minucioso y exhaustivo, y no es menos cierto que en la contestación a las observaciones el experto informó los valores clínicos que tuvo a fin del acto pericial el cual a su vez se basó en estudios médicos idóneos (fs. 92), lo que a colofón resulta razonable.

Asimismo cabe considerar que obra a fs. 128/131 la pericia psicológica realizada al actor, en la cual la licenciada en psicología, luego de referir los hechos, presenta informe psicológico detallando datos personales del actor, técnicas administradas, situación actual, evaluación de entrevistas y técnicas de diagnósticos, concluyendo en el siguiente diagnóstico. «Desordenes por Estrés Postraumático según decreto N° 659/96 – Ley 24.557. Según DSM IV: F 43.1 y CIE-10. Dichos síntomas aparecen a posteriori del accidente. Sintió amenazada su vida. Reacción Vivencial Anormal Neurótica, grado II, con manifestación fóbicas y estado ansioso.Incapacidad 5% actual, parcial y permanente alterable» (sic).

A lo que cabe agregar que la licenciada, al responder el punto de pericia quinto, informa «Se recomienda tratamiento Psicológico con una frecuencia semanal, costo aproximado de entre $80.- y $200.- la sesión, con una duración estimada de seis meses. Y evaluación final. Es necesario tratar los aspectos fóbicos y la ansiedad» (sic).

El citado informe pericial psicológico fue observado por la parte demandada a fs. 135, por los fundamentos que allí expresa, y las observaciones contestadas por la perito a fs. 139.

En lectura del acto pericial psicológico se observa que el mismo se encuentra sustentado en técnicas propias de la especialidad (ver Basile Alejandro A., Tratado de Medicina Legal del Trabajo, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 125), un orden lógico en la metodología empleada por el perito, y conclusiones razonables y acordes a la TEIL (Dcto. 659/96). Por ello estimo que la sana crítica aconseja seguirlo, pues a la postre no debe perderse de vista que «De este modo las meras desinteligencias con la opinión del perito médico son insuficientes de por sí para conmover sus conclusiones, cuando aparecen científica y objetivamente fundadas, en tanto no se arrimen evidencias capaces de convencer al juez de que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas, o que los datos proporcionados son equívocos o mendaces» (CNAT, sala 1, 30-3-90, TySS 1991-69).

En definitiva, como bien lo expresa Palacio, la libertad con que cuentan los jueces para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad.Si bien, por un lado, por categórico y unánime que sea el dictamen carece de valor vinculatorio para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por otro lado, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, Abeledo Perrot online Nº: 2507/005013).

En conclusión, el trabajador padece «Lesión del Nervio Mediano» por la cual se le asigna un 21,06% de incapacidad y «Desordenes por Estrés Postraumático, Reacción Vivencial Anormal Neurótica, grado II» por el cual se le otorga una incapacidad del 5%. Siguiendo el método de la capacidad restante, la incapacidad del trabajador asciende a 24,98% de tipo parcial y permanente.

Por ello estimo, con el material probatorio pericial incorporado, apreciado en su armónico conjunto con las demás pruebas, puedo razonadamente concluir que el actor padece una incapacidad parcial definitiva del 24,98% de la total obrera. El porcentaje señalado surge de considerar el porcentual otorgado por ambos peritos computados bajo el método de la capacidad restante de acuerdo a la TEIL (Rubinstein, Santiago J., Código de Tablas de Incapacidades Laborativas, 5ª edic, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 332).

3) Determinación de la reparación

a) Fórmula del monto reparatorio

Determinado el porcentaje de incapacidad que padece el trabajador debe establecerse la fórmula de cálculo del monto indemnizatorio, o en los términos de la LRT, la prestación dineraria a la cual tiene derecho.Así se advierte que la fórmula tarifada del art. 14.2.a LRT ha sufrido modificaciones que es menester analizar si resultan aplicables al caso en concreto.

La «definitividad» como concepto determinante del nacimiento del derecho del trabajador siniestrado e inicio del cómputo de su prescripción ha sido desarrollada por la Sala 2 de la Suprema Corte de Mendoza en el precedente «La Caja en J° Rivero» (LS 393-37). Allí se sostuvo que hasta tanto la incapacidad permanente, sea total o parcial, no devenga definitiva, la aseguradora no tendrá obligación de abonar la prestación dineraria indemnizatoria. Y se precisó que para determinar cuándo una dolencia adquiere el carácter de definitivo requiere contar con un elemento objetivo que dé seguridad a las partes y deslinde toda duda. En el caso de la muerte del trabajador, consecuencia del accidente o enfermedad laboral, este hecho determinará la definitividad que autoriza el derecho a exigir el pago de la indemnización correspondiente.

Declarado el carácter definitivo de la incapacidad permanente parcial el trabajador percibirá las prestaciones acordes a su grado de incapacidad (SCJM, Sala 2, autos 72.845 «Vera Juan Carlos en J°28.200 Vera J. C.»; LS 311-119).

Cabe observar que al momento de la pericia médica (15/03/2010, fs. 92/96) se encontraba vigente el Dcto. 1694/09 (BO 06/11/09).

Ante estas circunstancias la cuantificación de la prestación dineraria, a la que se hace acreedora el actor en concepto de incapacidad reconocida, debe quedar regida por las disposiciones del Dcto. 1694/09, vigente ya a la fecha fijada como de definitividad.

Importa decir que el concepto de definitividad cobra tal relevancia -a los efectos de las prestaciones dinerarias- que ha sido utilizado para marcar el dies a quo para el cómputo de los intereses (SCJM, Sala 2, autos 85.103 «Bravi Marcelino en J° 11.320 Bravi M.; LS 371-28). Justo es que la determinación, a los efectos del cálculo de la prestación indemnizatoria, parta de elementos objetivos.Ello coadyuva a que las partes conozcan con importante certeza cuál será su fórmula de cálculo, más en una materia sujeta a constantes reformas, y a la postre su indemnización. Recordando, como bien en varias oportunidades se dijo, que la LRT no indemniza los accidentes de trabajo o las enfermedades profesionales, sino las incapacidades que de ellos derivan.

En similar sentido se resolvió «Teniendo en cuenta el desarrollo argumental efectuado, concluyo que en el supuesto concreto de autos resulta aplicable el Decreto 1694/09 no porque su artículo 16 resulte inconstitucional, sino porque dicha modificación es aplicable al caso en debate. Dicho de otro modo, el carácter definitivo de la incapacidad que las dolencias sufridas por el trabajador como consecuencia del accidente denunciado ha sido determinado luego de la entrada en vigencia del Decreto 1694/09 lo que determina que quede incluido en su ámbito temporal de aplicación» (C7TM, 24-11-10 «Rodríguez, Jorge Antonio c. Mapfre Argentina ART SA»; LLGran Cuyo 2011 (marzo), 181).

Cabe asimismo referir que el Dcto. 1694/09 derogó los topes impuestos a las prestaciones dinerarias de la LRT (art. 2), y estableció un piso de garantía en la prestación indemnizatoria (art. 3).

Un resultado similar, por distinto camino, es al cual arriba nuestra Suprema Corte in re «Garis Luis Walter», fallo el cual es citado por la propia demandada a fs. 195, a efectos del cómputo de los intereses.

Por lo expuesto, corresponde que en el caso se compute la prestación del art. 14.2.a LRT con las modificaciones que introdujo el Dcto. 1694/09.

b) Aplicación de la ley 26.773

Es menester entrar a considerar la aplicación del art. 17.6 de la ley 26.773, solicitada a fs. 181/184 por el actor y resistida por la demandada fs. 192/195, con dictamen favorable del Fiscal de Cámaras a fs. 197. Y en este sentido cabe analizar si la reforma introducida por la ley 26.773, en lo principal lo prescripto por el art.17.6 de la ley 26.773, es de aplicación automática a todos los accidentes y enfermedades profesionales que a la fecha sus consecuencias continúan vigentes y susceptibles de modificación por leyes de aplicación inmediata.

La norma en cuestión contiene distintas disposiciones que aluden a la vigencia de su articulado.

En tal sentido, si bien el art. 17.5 de la ley 26.773 prevé que «Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha», el subrayado me pertenece.

No obstante, el art. 17.6 dispone «Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010», el resaltado es mío.

Citados los artículos en pugna, cabe recordar que «La interpretación sistemática de la ley, es un criterio que atiende a la prelación de derechos y garantías constitucionales cuyo afianzamiento se ha reconocido en cuestiones atinentes a la seguridad social, al haber previsional, y la movilidad de las prestaciones previsionales, buscándose en la prelación exegética, la primacía de los contenidos de la Constitución Nacional que ampara el derecho de propiedad, las garantías constitucionales, y los derechos humanos» (CSJN, Fallos 331:1329).

En este sentido no podemos olvidar que no cabe una interpretación que conduzca a la inconsecuencia del órgano, falta de previsión del legislador, o bien le atribuya contradicciones (CSJN, in re «Calvete»; Fallos 278:62; La Ley, 141-221). Pues, las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CSJN, in re «Montiel», Fallos 329:3082; del dictamen del Procurador General, que la Corte hace suyo).

Expuestas dichas pautas interpretativas, corroboro que no existe contradicción en el texto de la ley 26.773, pues si bien el art. 17.5 dispone una fecha de entrada en vigencia, ello lo es para las «prestaciones en dinero y en especie de esta ley», lo que a mi criterio se refiere a las «prestaciones» que la ley 26.773 crea, como ser el 20 % adicional previsto por el art. 3. Empero, el art. 17.6 al prever que «Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE» dispone un articulado que -imputando el efecto de previsión en el legislador- fue ideado para que expanda sus efectos a prestaciones que no se encuentran satisfechas a su entrada en vigencia, pues lo que manda a actualizar son las prestaciones adeudadas de la ley 24.557 y el decreto 1694/09.

Dicha hermenéutica es viable desde que es justamente visible que nos encontramos ante una norma de transición temporal, la cual prevé dos situaciones que en la realidad se dan, una motiva esta sentencia, nuevas prestaciones para nuevas situaciones reclamantes, actualización de las anteriores prestaciones para aquellas situaciones o relaciones no fenecidas. Y es justamente ello lo que disipa la defensa de una vulneración al derecho de propiedad (art. 17 Const. Nac.), o que se esté ante una aplicación retroactiva de la ley, pues como bien se ha resuelto «No existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma sólo comprende los efectos en curso de una relación jurídica, aun cuando ésta hubiere nacido bajo el imperio de la ley antigua» (CSJN, 15-03-2007, «Rinaldi, Francisco A. y otro c.Guzmán Toledo, Ronal C. y otra», Fallos 330:855; La Ley 2007-B, 415).

Pues, es dable recordar que «La Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria única en materia de validez intertemporal de las leyes, por lo que el legislador puede establecer que la ley nueva modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente» (CSJN, 15-03-2007, «Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Ronal C. y otra», Fallos 330:855; La Ley 2007-B, 415).

Debo reiterar que el supuesto en análisis no trata de la aplicación retroactiva de la norma, sino más bien de la aplicación inmediata de la norma a relaciones jurídicas existentes, pues aquél se da cuando la ley se aplica en el pasado, y éste cuando se aplica en el presente (Roubier, P., Le Droit Transitoire, Dalloz y Sirey, Paris, 1960, nro. 38). Afirmamos que la relación jurídica se encuentra existente, desde que no estamos ante la estática de las cosas, cuyo daño se cristaliza en el tiempo al producirse, sino ante la dinámica del cuerpo humano. En otros términos, no se trata de un «único momento», como lo señalara Roubier, sino ante una relación jurídica existente cuyos efectos se prolongan en el tiempo y se ven afectados por las nuevas leyes que se dicten. Aquí perduran las consecuencias dañosas pendientes de reparación.

No resulta ocioso recordar a Llambías, en cuanto afirmó que «no afectan la garantía de la propiedad las leyes que modifican tales efectos futuros, puesto que éstos no habían alcanzado a convertirse en ‘propiedad’ de alguien, y faltándoles para ello la virtualidad fecundante del tiempo, puede retirarles el legislador, en vista del bien común, la posibilidad de que alcancen esa transformación en lo sucesivo» (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, t. 1, p.136).

Observo que no puede hablarse de derechos adquiridos por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo, pues sólo el cumplimiento oportuno de la obligación, bajo el imperio de una ley, le daría tal categoría (ver Borda, Guillermo J., «Efectos de la ley con relación al tiempo», ED, 28-307; ídem Tratado de Derecho Civil Argentino, 5° edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1970, pps. 157 y sgts.).

También es dable recordar a nuestro Tribunal Superior, el cual se expidió en el sentido que venimos indicando, al resolver «En el caso de que se trata de decidir la aplicación de la reforma de la ley 23.643 a la ley 9.688 a los accidentes y enfermedades del trabajo producidos y desarrollados antes de su vigencia temporal pero con acción judicial en trámite y sin sentencia, como estamos en presencia de situaciones jurídicas constituidas pendien tes, de fuente contractual y con leyes imperativas, resulta de aplicación el art. 3° párrs. 1° y 2° del Cód. Civil. Por lo tanto, se aplica la ley antigua a la constitución y consecuencias anteriores y la ley nueva a la extinción y efectos posteriores» (SCJM, 28-5-1991, «Caja Nacional de Ahorro y Seguro en J. N° 17830 ‘Escudero, Adolfo c. Orandi y Massera S.A. por ordinario’; ED, 17 y 18 de diciembre de 1991, con nota de Germán J. Bidart Campos). De igual manera cabe rememorar que, por sus entonces, la Corte Nacional hizo lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad y revocó el mencionado fallo.Sin embargo, es de resaltar que la doctrina del fallo «Rinaldi» (Fallos 330:855) de la Corte Suprema, en su actual integración, se encuentra en las antípodas de la anterior conformación, y en este sentido la constante construcción de un sistema de derechos humanos en el ámbito del trabajo nos obliga a una nueva lectura de viejas discusiones, con lo que -a nuestro entender- renueva la vigencia de lo resuelto por el Superior Tribunal provincial en «Escudero».

En definitiva, no puedo concluir sin recordar que la reparación debida a un trabajador, que sufre un accidente o enfermedad por su trabajo, constituye un derecho humano (art. 7, inc. a.ii y b, PIDESC; CSJN in re «Aquino», Fallos 327:3753). Y, en este sentido, una interpretación contraria a la que venimos propugnando conduciría reconocer que, por meras cuestiones materiales, un trabajador que hoy se accidenta o enferma perciba una mayor indemnización que aquél que lo hizo en tiempo anterior y que, por las razones que fuera, su deudor lo mantiene sin la debida reparación de su incapacidad. Sin lugar a dudas nos conduciría a un resultado disvalioso, cuando justamente, «el principio pro homine, exige que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva, cuando más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de ‘preferente tutela constitucional’» (CSJN, doctrina expuesta en «Madorran» Fallos 330:1989; «Vizzoti» y «Aquino» , Fallos 327:3677 y 327:3753, respectivamente).

Concluyo entonces que el art. 17.6 de la Ley 26.773 es aplicable al caso de marras, por cuanto se trata de un trabajador que a la fecha no se le ha indemnizado su incapacidad en forma total consumiendo las consecuencias de su infortunio laboral.

c) Cálculo de la indemnización

Más arriba se determinó que, a los fines de reparar la incapacidad del trabajador, corresponde la aplicación de la tarifa contenida en el art. 14.2.a LRT (Dcto.1694/09), la que para el porcentaje del 24,98% arroja el monto de $44.964 por aplicación del piso garantido del art. 3 Dcto. 1694/09. A dicho monto debemos, por lo resuelto en el punto que antecede, aplicar el Ripte (art. 17.6 ley 26.773).

Según informa el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social los valores del índice Ripte, el porcentual de ajuste asciende a 2,48 (856,21/344,28). El valor 856,21 es el informado para el mes de marzo de 2013. Según parámetros que informan los arts. 17.6, 2 párrafo, y 8 de la ley 26.773 (éste último por ser el artículo que lo crea y dispone su forma de cálculo, en interpretación integrativa), se debe utilizar el índice semestral del mes de marzo del 2013, según lo manda la propia ley y cuyo texto luce razonable (art. 28 Const. Nacional). Con lo cual, las prestaciones dinerarias, a las cuales es acreedor el trabajador, resultan en la suma de $111.510,72 ($44.964 x 2,48).

4) Prestaciones en especie

Reclamadas por el actor las mismas (fs. 18), y estableciendo la LRT que las mismas están a cargo de la ART (art. 20 LRT), las cuales se deben otorgar hasta «hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación», importa resolver si las mismas han sido aconsejadas por los expertos. En el caso cabe traer a colación que la perito psicóloga expresó «Se recomienda tratamiento Psicológico con una frecuencia semanal, costo aproximado de entre $80.- y $200.- la sesión, con una duración estimada de seis meses. Y evaluación final.Es necesario tratar los aspectos fóbicos y la ansiedad».

Como no es el caso previsto en la norma sustituir las prestaciones en especie por dinero, sino justamente obliga a las ART a brindarlas en su misma naturaleza, por la razonabilidad y las consideraciones críticas que hacen aconsejable seguir el informe pericial, corresponde receptar el reclamo del trabajador por las prestaciones en especie las cuales deberán ser brindadas por los especialistas que disponga Mapfre Argentina ART SA, con una frecuencia semanal y una duración estimada de seis meses, y con el alcance del art. 20 de la LRT.

5) Intereses.

Acorde al art. 82 del CPL y art. 90.6 del CPC, corresponde calcular los intereses legales.

La suma que corresponde abonar por parte de la demandada devengará intereses legales a tenor de lo dispuesto por la Resolución de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo N° 414/99 según tasa activa Banco Nación hasta su efectivo pago.

Por lo expuesto, estimo que en el caso que nos ocupa, los intereses deben correr desde el último ajuste del Ripte (arts. 8 y 17.6 Ley 26.773) incorporado, pues estimo que ello resulta ajustado a fin de mantener incólume el crédito del trabajador, acorde a las facultades establecidas por los arts. 622, 623 Código Civil y 82 del CPL. Por ello, en el caso, los intereses corren desde el 01/04/2013.

Por lo expuesto, el interés aplicable hasta la fecha del dictado de la presente sentencia es del 6,20 %, con lo que la presente acción resulta procedente a la fecha del dictado de la sentencia en la suma total de PESOS CIENTO DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO CON 38/100 ($118.424,38).

ASI VOTO.

Los doctores LAURA LORENTE y FERNANDO J. NICOLAU dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

Las costas, en consideración a la procedencia de los distintos planteos efectuados por la actora, se imponen a cargo de la demandada vencida (arts.31 del CPL). Las costas deberán estar a lo dispuesto por la ley 24.432.

ASI VOTO.

Los doctores LAURA LORENTE y FERNANDO J. NICOLAU dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, al 5 de agosto de 2013.

Y VISTOS: El acuerdo arribado, el Tribunal en Sala colegiada

RESUELVE:

1) Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 8.3, 21 de la ley 24.557, para el caso en concreto y con los alcances tratados.

2) Rechazar la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la demandada, y en consecuencia hacer lugar a la demanda deducida por el Sr. MARIO RAUL LOZA, condenando a la accionada MAPFRE ARGENTINA ART SA al pago de PESOS CIENTO DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO CON 38/100 ($118.424,38), en concepto de indemnización por incapacidad parcial, permanente y definitiva del 24,98%, calculado a la fecha de dictado de la presente, y a brindar las prestaciones en especie conforme a la Segunda Cuestión, ello en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la Sentencia.

3) Las costas se establecen a cargo de la accionada vencida, con los alcances fijados al tratarse la Tercera Cuestión.

4) Regular los honorarios de los Sres. Profesionales intervinientes Dres. Ulpiano Suarez en la suma de $., Luciano Suarez en la suma de $.; al Dr. Juan Raúl Montoya en la suma de $., al Dr. Raúl Fernando Montoya en la suma de $., a la Dra. Graciela M. F. de Gherzi en la suma de $., al Dr. Andrés Boulin en la suma de $., a la Dra. Lorena Marín en la suma de $.; al Cdr. Pablo Raúl Acedo en la suma de $., al Dr. Guillermo Gimenez Navarro en la suma de $., a la Lic.Mónica Alejandra Ruppi en la suma de $.

5) Emplazar a la demandada para que en el término de DIEZ DIAS abone el aporte de la ley 5059 por la suma de $.; y en el de TREINTA DIAS la tasa de justicia por la suma de $2.368; y cumpla con lo dispuesto por el art. 96.g de la ley 4976 por la suma de $.

6) Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y Colegio de Abogados.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Fernando J. Nicolau – Juez de Cámara

Laura B. Lorente – Juez Subrogante

Leandro Fretes Vindel Espeche -Conjuez de Cámara

CONSTANCIA: Se deja constancia que la Dra. Laura B. Lorente hizo uso de licencia los días 14, 19 y 28 de junio, los días 24 y 31 de julio, y el día 1 y 2 de agosto de 2013. Mendoza, 5 de agosto de 2.013.

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