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Titular de minimercado debe responder por los daños causados a una mujer que se golpeó con la persiana del local al ingresar

shutterstock_36661633Partes: Madrid María Jimena c/ Godoy Teresa Ruth y ots. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 21-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-80980-AR | MJJ80980 | MJJ80980

Responsabilidad del titular del minimercado por los daños sufridos por la actora al ser golpeada por la persiana del local, en tanto el hecho de que la víctima ingresara a pesar de haber sido advertida que estaban cerrando no resulta suficiente para configurar el hecho o culpa de la víctima.
Sumario:

1.-Corresponde revocar el fallo que había rechazado la demanda de daños, pues el hecho de que la víctima ingresara al local no obstante que le avisaran que estaban cerrando, por un ingreso habilitado que aún no se cerraba, en modo alguno puede configurar el hecho o culpa de la víctima con entidad suficiente para romper el nexo de causalidad; ello, pues la víctima no forzó la persiana para entrar así como tampoco apuró su paso mientras que bajaba la misma, sino que estaba abierta y entró, y en dicho momento la persiana bajó y la golpeó.

2.-De acuerdo con el curso normal y ordinario de las cosas, la causa del daño no se ubica en el accionar de la víctima que ingresa al local por la entrada, que aún no había sido cerrada, sino que la causa está en la omisión del deber de seguridad que el proveedor debe garantizar antes, durante y después de la relación de consumo.

3.-La protección de la seguridad del consumidor debe estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de agosto de dos mil trece, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Segunda Cámara de Apelaciones, los señores magistrados, Dres. Silvina del Carmen Furlotti, Horacio Gianella, no así la Dra. Gladys Delia Marsala por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 8.765 /50.025 «MADRID, MARÍA JIMENA C/ GODOY, TERESA RUTH Y OTS. / DAÑOS Y PERJUICIOS», venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 347, contra de la resolución de fecha 21 de Marzo de 2013, que luce a fs. 339/342 por la que se rechaza la demanda instada por la Sra. M. J. Madrid, condena a la actora al pago de los honorarios regulados en la resolución y al pago de los costos del proceso y finalmente regula honorarios.

Estos obrados han quedado en estado de resolver, según constancias de fs. 371 y en consecuencia, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Marsala y Gianella.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. SILVINA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:

1. A fs. 347 la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia que rola a fs.339/342 que rechaza la demanda, impone costas y regula honorarios.

Para resolver de dicho modo tuvo en cuenta que la actora inicia DEMANDA POR DAÑOS Y PERJUICIOS contra los SRES. TERESA RUTH GODOY y JOSÉ GUSTAVO LÓPEZ por la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000), o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, en virtud del accidente que sufriera el día 16-11-09 en el local de propiedad de los demandados.A su turno los demandados, contestan e interponen falta de legitimación sustancial pasiva y solicitando el rechazo de la acción intentada.

Luego de producida la prueba, las partes alegan y la Sra. Juez dicta sentencia con los siguientes fundamentos:

•La actora entabla la presente demanda fundada en lo dispuesto por el art. 1113C.C.; los Sres. López y Godoy son demandados en su calidad de guardianes y/o propieta-rios del minimarket sito en Av. España a la altura municipal 1484 de la Ciudad de Mendoza, en donde aconteció el evento dañoso.

•Si bien la actora no lo invoca al demandar, en el caso se debe aplicar la ley de de-fensa del consumidor. La relación de consumo es amplia.

•El nuevo art. 40 de la L. Defensa del Consumidor, es aplicable al caso.

•La actora relata que el día 16-11-09 a las 23:30hs., aproximadamente, ingresó en el local de propiedad de los demandados, cuando se produjo la caída de la persiana metálica de cierre sobre su cabeza, produciéndole lesiones físicas y un gran estrés que se vio intensificado por su estado avanzado de embarazo. Sindica a los deman-dados como responsables en razón del negligente y deficiente estado de las instala-ciones en donde funciona su negocio. Para su acreditación la actora absolvió posi-ciones, rindió declaraciones testimoniales

•Los declarantes de fs. 55 y 56 no presenciaron el accidente sino que estaban parados en la esquina del lugar cuando escucharon un ruido. Los dos exponen que frente a ello concurren y al llegar al lugar, el evento ya había sucedido. Ambos manifestaron al ser interrogados por lo que saben sobre cómo ocurrió el accidente: «tengo enten-dido que se le cayó la persiana del local».

•Los testigos de fs. 81 y 82 sí presenciaron el accidente.El primero de ellos es la persona que atendía ese día el negocio, quien manifiesta que ya había apagado las luces y estaba bajando las persianas porque estaba cerrando, cuando apareció la ac-tora preguntando si estaba cerrado a lo que respondió que sí mientras continuaba ba-jando la cortina, momento en que sintió un golpe, ya que estaba de espaldas. El otro testigo es quien lo acompañaba y su relato es coincidente en cuanto el local estaba con las luces apagadas y las persianas «a media asta», pese a lo cual la Sra. Madrid igualmente entró.

•Del pormenorizado análisis de todas estas declaraciones se desprende que el acci-dente no se produjo por un desperfecto de las cortinas metálicas, sino porque la ac-tora ingresó al local cuando lo estaban cerrando.

•Los únicos que dicen que el accidente se produjo porque se cayó la cortina metálica no presenciaron el accidente, sino que manifiestan eso de oídas.

•Al absolver posiciones la víctima manifestó que el negocio estaba abierto, también dijo que el chico que atendía salió afuera y le dijo que ya la atendían, y que cuando fue a ingresar cayó la persiana sobre ella.Sin embargo tal relato además de no haberlo efectuado en la demanda no es el coincidente con el de los testigos, ni hace referencia a si las luces estaban encendidas o apagadas, ni a por qué motivo el em-pleado tuvo que salir a decirle que ya la atendían, pese a que el negocio estaba abierto.

•Dado el horario en que se produjo el accidente no cuestionado en autos, como tam-bién la circunstancia acreditada de que el local había terminado con la atención al público, y estaba cerrando o ya había cerrado, me persuaden de que el accidente se produjo por la imprudencia de la actora quien, pese a advertir que estaban cerrando las persianas igualmente decidió ingresar.

•De ninguna de las escasas pruebas rendidas resulta probado que las persianas del lo-cal tuvieran desperfectos que provocaran su caída involuntaria e intempestiva, ni que el estado de las instalaciones en que se produjo el accidente fuera deficiente y generador de riesgos.

•Haciendo el juicio de prognosis póstuma, de no haber avanzado la actora al ingreso del local cuando se estaban bajando las persianas porque ya había terminado la atención al público y estaba cerrando, el accidente no se habría producido.

•Entiende que corresponde rechazar la demanda incoada, atento a que se ha demos-trado la ruptura total del nexo causal adecuado por el propio hecho de la víctima, quien en las circunstancias de tiempo y lugar actuó imprudentemente.

2. A fs. 357/361 expresa agravios la apelante quien solicita se modifique la sentencia apelada. Luego de un extenso resumen de la causa expresa agravios señalando que la Sra. Juez «a quo» ha interpretado erróneamente el testimonio de Cabrera (fs.81), testigo presencial del hecho y empleado del negocio, haciéndolo de forma incompleta, razón por la cual concluye que el accidente no se produjo por un desperfecto de las cortinas mecánicas sino porque la actora entró cuando lo estaban cerrando.Destaca que los otros testigos, afirma la jueza son de oídas, los que dicen que tenía un desperfecto la persiana. Se queja por cuanto si se hubiese efectuado una correcta valoración de esta testimonial se hubiera advertido que la cortina que cae sobre la actora no era la que estaba bajando sino otra. Por ello solicita se revoque la sentencia atacada y se haga lugar a la demanda.

3. A fs. 366 contesta agravios la parte apelada, quien solicita su rechazo por las razones que allí expone.

4.A. En primer lugar corresponde analizar si el recurso interpuesto debe ser declarado desierto conforme lo solicita la parte apelada. Estimo que no corresponde declararlo desierto porque existe una mínima crítica a la resolución en crisis que justifica su tratamiento y de este modo se respeta el derecho de defensa. Y en el caso que existan dudas sobre la suficiencia de los mismos la Suprema Corte de Mendoza ha dicho: «En el mismo sentido, se ha dicho que «la deserción del recurso de apelación concedido libremente se produce cuando el apelante no presentó la expresión de agravios dentro del plazo de diez días, o lo que es lo mismo, cuando esa presentación fue extemporánea; o cuando el apelante no efectuó la crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que consideraba equivocadas, o se remitió exclusivamente a presentaciones anteriores. Conviene recordar que en caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos» (Kielmanovich Jorge, Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación, comentario art. 266, Lexis Nº 9220/008127, citado in re: n° 104.483, del 6/06/2013, «SEGURA, ADRIÁN DANIEL Y OT.EN J° 114.310/33.421 «SEGURA, DANIEL ADRIAN Y OTS. C/ CALERI, CANDELORA Y OTS. P/ D Y P (ACC. DE TRANSITO) S/ INC.».).

4.B. Antes de ingresar en la consideración del recurso, adelantamos nuestra opinión favorable a su procedencia, por los motivos que expondré. De la lectura del libelo recursivo surge que la queja se centra en la errónea valoración de la testimonial de fs. 81, del Sr. Cabrera. Expresa el apelante que la equivocada valoración de la misma, condujo a la Sra. Juez al entendimiento que el accidente se produjo por el hecho de la víctima.

Las partes no cuestionan que la sentencia en crisis, a pesar que la actora fundó su reclamo en el art. 1113CC, aplica la ley de defensa del consumidor, norma de orden público, por cuanto se está en presencia de una relación de consumo, y la norma específica que entiende aplicable es el art. 40 de dicha legislación.

No está discutido en autos que el accidente se produjo el día 16-11-09 a las 23:30hs., aproximadamente, en momentos que la actora pretende ingresar al local (mini mercardo) de titularidad de los demandados, sito en España 1498 de ciudad. En dicho momento sufre un golpe en la cabeza, provocado por la persiana metálica del negocio. La Sra. Juez, en la sentencia recurrida, entiende que dicho golpe fue produjo de la conducta imprudente de la actora quien, no obstante estar avisada que el negocio e staba cerrando continuó el ingreso y fue golpeada por la persiana, textualmente manifiesta la colega de grado sobre las declaraciones de los testigos que presenciaron el hecho: «Los testigos de fs. 81 y 82 sí presenciaron el accidente. El primero de ellos es la persona que atendía ese día el negocio, quien manifiesta que ya había apagado las luces y estaba bajando las persianas porque estaba cerrando, cuando apareció la actora preguntando si estaba cerrado a lo que respondió que sí mientras continuaba bajando la cortina, momento en que sintió un golpe, ya que estaba de espaldas.El otro testigo es quien lo acompañaba y su relato es coincidente en cuanto el local estaba con las luces apagadas y las persianas «a media asta», pese a lo cual la Sra. Madrid igualmente entró.» Luego la Sra. Magistrada colige que: «Del pormenorizado análisis de todas estas declaraciones se desprende que el accidente no se produjo por un desperfecto de las cortinas metálicas, sino porque la actora ingresó al local cuando lo estaban cerrando. Los únicos que dicen que el accidente se produjo porque se cayó la cortina metálica no presenciaron el accidente, sino que manifiestan eso de oídas.» Refiere que: «Dado el horario en que se produjo el accidente no cuestionado en autos, como también la circunstancia acreditada de que el local había terminado con la atención al público, y estaba cerrando o ya había cerrado, me persuaden de que el accidente se produjo por la imprudencia de la actora quien, pese a advertir que estaban cerrando las persianas igualmente decidió ingresar.». Señala que la actora no probó que las persianas tuviesen algún desperfecto que provocaran su caída involuntaria e intempestiva. Por último, dice: «Haciendo el juicio de prognosis póstuma, de no haber avanzado la actora al ingreso del local cuando se estaban bajando las persianas porque ya había terminado la atención al público y estaba cerrando, el accidente no se habría producido.»

Ahora bien, de una detenida lectura del testimonio de Cabrera se lee que, al responder la segunda pregunta dice:»yo estaba atendiendo, estaba cerrando con el chico que viene a cerrar conmigo, Santiago Ortiz, y otro chico que estaba ahí que es amigo de él, eso no sé el nombre, yo pasé a la caja, eran las doce de la noche, el horario de cierre y empecé a cerrar, bajé la persiana, son tres persianas, bajé la persiana derecha puse el candado y cerré, siempre bajo después la izquierda y después de la del medio, las luces estaban apagadas cuando estoy bajando, en el momento que estoy bajando la persiana izquierda, yo estaba de espalda, me preguntan está cerrado, y yo digo que sí, bajo la persiana y ahí siento el golpe, era la chica que había entrado igual, la persiana que cae es la del medio, yo estoy bajando la izquierda y la del medio cae y es la que golpea, ahí la veo a ella, recién ahí me doy cuenta que era ella porque yo estaba de espalda ya ahí llamó a Gustavo López y me voy al hotel a ver si hay alguien que nos ayudara porque le salía sangre y ahí vienen un par de compañeros de ella porque estaban saliendo de trabajar ellos,.» (v. fs81) luego al contestar la primera ampliación dice que la persiana del medio estaba arriba (fs. 81 vta.). A fs. 83 declara, Ortiz, empleado de la heladería contigua al minimercado, que hace alusión a que estaba cerrando, las luces apagadas y que: «el kiosco estaba prácticamente cerrado, faltaba cerrar la persiana del medio, es lo único que faltaba bajar, las luces estaban apagadas (primera ampliación). En la segunda pregunta dice que «. al chica entra al kiosco y ahí fue cuando se pegó con la persiana del medio.» Y luego a la segunda repregunta: «. lo que si recuerdo es que la persiana estaba a media asta no estaba como cuando está abierto, sino que estaba como a medio cerrar.»(v. fs. 83).

De estos testimonios se advierte, como afirma la apelante, que los hechos no sucedieron como lo tuviera por cierto la sentencia atacada.No hay dudas que el accidente se produjo, cerca de las 24 hs., cuando se estaba cerrando el «minimarket», ya que las luces estaban apagadas, y claramente explica el testigo Cabrera (fs. 81), que: «. son tres persianas, bajé la persiana derecha puse el candado y cerré, siempre bajo después la izquierda y después de la del medio, las luces estaban apagadas cuando estoy bajando, en el momento que estoy bajando la persiana izquierda, yo estaba de espalda, me preguntan está cerrado, y yo digo que sí, bajo la persiana y ahí siento el golpe, era la chica que había entrado igual, la persiana que cae es la del medio, yo estoy bajando la izquierda y la del medio cae y es la que golpea, ahí la veo a ella, recién ahí me doy cuenta que era ella porque yo estaba de espalda.», que concuerda con el testigo Ortiz, cuando dice: «faltaba cerrar la persiana del medio, es lo único que faltaba bajar, las luces estaban apagadas»; «. al chica entra al kiosco y ahí fue cuando se pegó con la persiana del medio.» «. lo que si recuerdo es que la persiana estaba a media asta no estaba como cuando está abierto, sino que estaba como a medio cerrar.». Es claro entonces, que la actora ingresó al negocio que estaba cerrando, por la puerta del medio, y en dicho momento es golpeada por la persiana del medio que faltaba cerrar, entiendo que no influye causalmente la circunstancia de que estuviera totalmente abierta o «a media asta», ya que lo que produjo el golpe fue la caída de la persiana, permaneciendo ignorada la causa que la hizo caer. Pero es un hecho cierto que cayó y golpeó a la actora.

La Sra. Juez «a quo», encuadra correctamente este caso como una relación de consumo entendiendo aplicable el art. 40 de la ley de defensa del consumidor.

Estimo que resulta de aplicación, además de la norma citada, principalmente el artículo 42 de la Constitución Nacional que reza:»Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.». El Art. 5º que dice: «Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios»; «Art. 6º. Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.»; y el «Art. 40 (incorporado por la ley 24.999). Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberarán total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena».

En las relaciones de consumo, por imperativo constitucional (art. 42 CN) y legal (art. 5, 6 y conc. LDC), está ínsito el deber de seguridad, es por ello que, como explica Páges Lloveras, la protección de la seguridad del consumidor debe: «.estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.El deber de seguridad impone al comercio velar para que no recaiga sobre el consumidor daño alguno a su persona o a sus bienes.». (Deber de seguridad, carga probatoria y sana crítica en las relaciones de consumo o Pagés Lloveras, Roberto M. o LA LEY 08/07/2013, 11). El Máximo Tribunal del País ha dicho al respecto: «El deber de seguridad tiene fundamento constitucional -art. 42 de la Constitución Nacional- y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.» (Del voto del Doctor Lorenzetti; Corte Suprema de Justicia de la Nación o Bea, Héctor y otro c. Estado Nacional Secretaría de Turismo o 31/08/2010 o LA LEY 13/09/2010, 11 o LA LEY 27/09/2010, 6 con nota de Félix A. Trigo Represas o LA LEY 2010-E, 405 con nota de Félix A. Trigo Represas o Sup. Adm. 2010 (noviembre), 77 o DJ 09/12/2010, 21 o LA LEY 2010-F, 189 o RCyS 2011-II, 110 con nota de Tomás Ignacio González Pondal o JA 2011-I, 323 o JA 2011-II, 236 o AR/JUR/45116/2010).

De ahí que el incumplimiento de este deber genera una presunción de responsabilidad a favor del consumidor. En este sentido afirma la Primera Cámara Civil que: «En una acción de daños presentada por el cliente de un supermercado, quien se cortó con un cartel al intentar retirar un producto de una góndola, la responsabilidad del establecimiento es objetiva, pues el caso se encuadra dentro de la ley 24.240 – Ley de Defensa del Consumidor – y, en virtud de ella, cuando existen víctimas de daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios.(Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza o Orellana Poblete, Julia Rosa c. Millán S.A. p/d. y p. o 27/11/2012 o LLGran Cuyo 2013 (marzo), 171 o AR/JUR/64369/2012).

Esta presunción de responsabilidad puede ser total o parcialmente destruida, por parte del proveedor, demostrando la ruptura del nexo causal, como dice el art. 40 LDC la «causa ajena» ya sea, probando el hecho de la víctima; o de un tercero por quien no deba responder y/o el caso fortuito ajeno a la actividad, servicio o cosa. (ver Régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor o Frustagli, Sandra A. – Hernández, Carlos A. o RCyS 2004 , 178).

La Sra. Juez, entiende, que los daños sufridos por la actora se produjeron por su exclusiva «culpa» al ingresar al local en horas que estaba cerrando y cuando se estaba bajando la persiana. Pero de las testimoniales que transcribí precedentemente surge que ello no es exacto. Me explico, no hay dudas que la Sra. Madrid pretende ingresar al minimercado cuando estaba cerrando, que sus luces estaban apagadas, pero es claro que el ingreso lo intenta realizar por la «puerta del medio», que estaba abierta, según describe el propio empleado del negocio (Cabrera) ya que él estaba cerrando la persiana izquierda, que luego haría lo mismo con la derecha y por último la del medio, que no ve como es el golpe por cuanto estaba de espalda justamente porque estaba colocando el candado a la persiana izquierda. El otro testigo presencial, Sr. Ortiz, señala que la persiana del medio estaba a media asta. Considero que el hecho de que la víctima ingresara al local, no obstante que le avisaran que estaban cerrando, por una ingreso habilitado que aún no se cerraba, en modo alguno puede configurar el hecho o culpa de la víctima con entidad suficiente para romper el nexo de causalidad.En el caso, la víctima no forzó la persiana para entrar o apuró su paso mientras que bajaba la misma; sino que estaba abierta y entró, y en dicho momento, la persiana bajó y la golpeó. De acuerdo con el curso normal y ordinario de las cosas, la causa del daño no se ubica en el accionar de la víctima que ingresa al local por la entrada, que aún no había sido cerrada, sino que la causa está en la omisión del deber de seguridad que el proveedor debe garantizar antes, durante y después de la relación de consumo. De ahí que estimo, que es irrelevante que la actora no haya demostrado el riesgo o vicio de la persiana, como sostiene la Juzgadora de Grado, frente a la presunción de responsabilidad que genera al proveedor la violación del deber de seguridad de jerarquía constitucional.

Es más, es consolidada la jurisprudencia que, entiende, que en materia de consumo la «culpa» o hecho de la víctima debe analizarse teniendo en cuenta las especiales características de los consumidores y de las relaciones de consumo, especialmente su condición de «vulnerabilidad». En este sentido la Suprema Corte de Mendoza, con voto de la Dra. Kemelmajer, hace una década, dijo: «Corresponde atribuir el 80% de responsabilidad a la propietaria del establecimiento en el que se encuentra instalado un sistema de puertas automáticas por el daño causado a un cliente que al ingresar por la puerta indicada como salida, que se encontraba abierta, es aprisionado por la misma al cerrarse, cayendo al suelo y sufriendo fractura de hemicadera. Si bien la norma del art.5 de la ley 24.240 -que dispone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios- se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados; es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece. Señalar los lugares de ingreso y egreso cuando existen aperturas y cierres mecánicos simplemente con las palabras «entrada» y «salida» no configura una información ni detallada, ni eficaz, ni suficiente en virtud de que no advierte, de modo alguno, sobre el riesgo que implica ingresar por la puerta que no corresponde Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI) Fecha: 26/07/2002 Partes: Bloise de Tucchi, Cristina Y. c. Supermercado Makro S.A. Publicado en: LLGran Cuyo 2002, 726).

En similar sentido la Corte Federal ha dicho: «En el marco del derecho común, resulta infundado eximir de responsabilidad a la empresa de subterráneos por los daños sufridos por una usuaria al descender de un vagón en medio de un tumulto de pasajeros, atribuyendo impericia o negligencia a la víctima por haber puesto el pie en el hueco del andén, pues, siendo objetiva la obligación de seguridad a cargo del prestador del servicio, el hecho de la víctima es -en el caso- un acto que no tiene aptitud alguna para configurar una eximente de responsabilidad, y la falta que se le imputa es una consecuencia de una omisión previa del prestador, cual es la de asegurar el ordenado ascenso y descenso de los usuarios a los fines de evitar accidentes.» (Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A. o 22/04/2008, LA LEY 20/05/2008, 7 o RCyS 2008 , 860 o LA LEY 27/05/2008 , 5 con nota de Osmar S.Domínguez; Juan Manuel Arca o LA LEY 2008-C , 529 con nota de Osmar S. Domínguez; Juan Manuel Arca o LA LEY 02/06/2008 , 4 con nota de Sebastián Picasso; Juan Manuel Prevot o LA LEY 2008-C , 562 con nota de Sebastián Picasso; Juan Manuel Prevot o LA LEY 10/06/2008 , 7 con nota de Marcelo Hersalis o LA LEY 2008-C , 704 con nota de Marcelo Hersalis o DJ 18/06/2008 , 481 o DJ 2008-II , 481 o Sup. Const. 2008 (julio), 14 con nota de Carlos A. Ghersi o ED 2008-08-29 , 16 o LA LEY 2008-D , 266 con nota de Carlos A. Ghersi o IMP 2008-17 , 1530 o JA 2008-III , 117 con nota de Juan J. Casiello, Fallos: 331:819 ,AR/JUR/759/2008).

Wajntraub explica que en este fallo, «la Corte alcanza en sus conclusiones a «los usuarios y consumidores» en general, con lo cual la doctrina del fallo, según la cual sólo exonera al proveedor la culpa grave de la víctima, no queda ceñida únicamente al ámbito del contrato de transporte, debiendo hacerse extensiva a todo el universo de las relaciones de consumo. El fallo referido aplica este parámetro al caso específico de los daños sufridos por consumidores donde la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional.En definitiva, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor con las características de la víctima, colocado en la misma situación que ésta, razón por la cual la referencia a la «culpa grave» del consumidor podría tener vinculación con que sólo podrá predicarse su existencia si el consumidor no toma las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios.(Wajntraub, Javier H. – «LA CULPA EN LAS RELACIONES DE CONSUMO» – RDDaños – Año 2009 – N° 1 – Pag. 103). Es más, muchos autores sostienen que en las los daños causados en las relaciones de consumo, la única eximente válida es el caso fortuito, pero como explica, Picasso la Corte Nacional, es más amplia a la hora de admitir una mayor amplitud en la consideración de las eximentes. (Picasso, Sebastián, «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LA LEY 2008-C-562).

Por todo lo expuesto, considero que en el caso no se ha configurado la eximente hecho de la víctima, en consecuencia, surge la responsabilidad solidaria de los dueños del mini comercio demandados, por ser titulares del comercio en donde acaeció el evento dañoso (ver constancias de fs. 32 y 72/78, sobre titularidad del minimercado, emitidas por el Municipio capitalino, de conformidad a la ormativa citada.

Ello así queda claro que los demandados están legitimados en forma pasiva, por ende, resulta improcedente su planteo en este sentido efectuado al contestar demanda.

4.C. Establecida la responsabilidad de los demandados, corresponde analizar la procedencia del daño moral reclamado por la actora, por la suma $50.000. Refiere que raíz de las lesiones sufridas tuvo que soportar padecimientos físicos, que se encontraba embarazada al momento del hecho. Que a fs. 11/12, y también a fs. 198 y ss.(acompañada por MAFRE ART al contestar oficio); obra copia del acta de audiencia y/o examen médico de la Superintendencia de la ART, de donde surge que la lesión fue «TEC sin p/c». que se aprecia, del examen físico, una cicatriz en el rostro oblicua de 4,5cm en frente superior derecha, región orbicular, cejas y párpados.». Que al momento (25/08/2010) de dicho examen tenía 28 años y estaba cursando el séptimo mes de embarazo. Estos daños, también son descriptos, en la historia clínica elaborada por Asociación Mutual Clínica Santa Rosa, que acompaña al contestar oficio a fs.62/67. A fs. 183/193 corre agregada la pericia médica que refiere a la lesión sufrida por la actora y a la incapacidad que le ha generado la cicatriz en el rostro.

De acuerdo a la prueba incorporada en autos surge probado que la lesión sufrida por la actora, no solo tuvo repercusiones en su capacidad laborativa, la que fue resarcida por la ART, sino que también se proyectó a su faz anímica, espiritual, provocándole las angustias y padecimientos propios de estos eventos dañosos. Especialmente tengo en cuenta que la víctima embarazada tenía 28 años al momento del accidente y el golpe con la persiana le provocó heridas en el rostro, permaneciéndole una cicatriz precedentemente descripta. Este tipo de daño, la doctrina y la jurisprudencia lo rotula como «daño estético», pero dado el sistema bipartido de daño del Código Civil, se lo resarce como daño patrimonial o extrapatrimonial, según en qué esfera de la persona repercute el mismo.En el caso, la actora, lo reclama como daño moral.

El daño estético «consis te en cualquier menoscabo, disminución o pérdida de la belleza física de la persona, siendo una alteración que se traduce en una mengua o deterioro de esa armonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos de los demás, y su consideración debe estar presente al momento de la determinación del quantum por incapacidad sobreviniente o por daño moral, pues no configura un elemento autónomo (C4aCiv.,Com., Minas,Paz y Trib. Mendoza. 2008/05/30. «Vit, Juan C. por su hijo menor V., S. c. Salas, Pablo César y ots.». LLGran Cuyo 2008/08, 692). La Corte Mendocina ha dicho que «desde el punto de vista tradicional, sólo se computaba como lesión estética aquella equivalente a fealdad, más aún a deformidad, a desfiguración, hoy el concepto jurídico es mucho más amplio. Ingresa dentro de dicha noción no sólo la afectación de la belleza, armonía o perfección física, también la de la normalidad o regularidad (atributo que gozan de ordinario los seres humanos, bellos o feos). Por tanto, se computa como perjuicio estético toda modificación exterior de la figura precedente o alteración del esquema corporal, aunque no sea desagradable o repulsiva. Toda persona física tiene derecho a la integridad de su aspecto normal o habitual (SCMendoza, sala I, 2002/12/09, «Bravo Benardi en j: Bravo Benardi, Daniel E. c. Julio César Elmelaj y ot.» LS 316:054 publicado en LLGran Cuyo To. 2003). Así sostuvo que «frente a la variedad de conceptos, nada hay de arbitrario en una sentencia que, reconociendo la existencia de un daño estético, lo califica de daño moral y rechaza el rubro daño material». En otra oportunidad entendió al daño estético comprendido en el rubro incapacidad:»si el daño estético causado genera dificultades para obtener nuevos empleos (como es el caso, desde que la víctima presenta lesiones estéticas en el rostro), la disminución de esas chances configura un daño que debe ser indemnizado» (SCMendoza, sala I, 2003/10/20, «Hernández, Verónica Edith en j: Hernández, Verónica Edith c. Hidalgo López y otros», LS 330:127.).

En la causa «CLAVERO.» (año 2011), teniendo en cuenta los conceptos antes vertido, este Tribunal, en un caso en donde un hombre de mediana edad sufrió lesiones en el rostro que le provocaron cicatrices, confirmó el monto atribuido en la instancia anterior en donde el Colega de grado expresó: «A las características que presentan estas cicatrices, que como secuelas del accidente se ubican en el rostro de Cepparo en forma permanente, se le debe sumar el sufrimiento padecido al momento de la colisión, las consecuentes lesiones, dolores, atenciones y tratamiento, periodo de curación, lo que me lleva a fijar prudencialmente la suma indemnizatoria en $ 10.000.» Utiliza el método prudencial comparativo para fijar el quantum resarcitorio. (N° 77.141 / 36.138 caratulados «CLAVERO, WALTER HERNÁN C/ CEPPARO, MIRKO EDUARDO P/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTE DE TRÁNSITO)» Y SUS ACUMULADOS AUTOS N° 77.470 «CEPPARO, MIRKO EDUARDO C/ CLAVERO P/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTE DE TRÁNSITO)» Y 77.469 «LUSETTI, IBIS C/ CLAVERO, WALTER HERNÁN P/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTES DE TRÁNSITO).

Otros precedentes fijaron en concepto de daño moral por cicatrices en el rostro similares a las de la actora, la suma de $9.000 (año 2007) (Millán, Isidro José y otros c. Miróna, Lucas Martín y otro o Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D o 14/12/2007 o La Ley Online);

Teniendo en cuenta lo expuesto, estimo justo y equitativo, de conformidad a lo esta-blecido por el art. 90 inc.7 del CPC, fijar como monto resarcitorio la suma de pesos quince mil ($15.000), a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses de la ley 4087 desde el hecho hasta la sentencia y luego el interés legal que corresponda según la jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte de Justicia in re: «Aguirre» (28/05/09).

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo acoger el recurso de apelación de fs. 347 y, en consecuencia, revocar la sentencia que rola a fs. 339/342, y en consecuencia corresponder admitir la demanda instaurada por MARÍA JIMENA MADRID en contra de los SRES. TERESA RUTH GODOY y JOSÉ GUSTAVO LÓPEZ, y en consecuencia, condenarlos a pagar, en forma solidaria, por la suma de PESOS 15.000 MIL ($15.000), a la fecha de la sentencia de primera instancia, más los intereses establecidos precedentemente.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Horacio Gianella, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. SILVINA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:

Teniendo en cuenta el resultado al que se ha arriba y la naturaleza del daño reclamado de difícil cuantificación, las costas se impone a los demandados vencidos (SCJMza in re: «Chogris»), tanto de primera como de segunda instancia.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Horacio Gianella, adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 21 de Agosto de 2013.

Y V I S T O S:

Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal

R E S U E L V E:

1) Acoger el recurso de apelación de fs. 347 y, en consecuencia, revocar la sentencia que rola a fs. 339/342, y en su lugar disponer:

«I) admitir la demanda instaurada por la SRA. MARÍA JIMENA MADRID en contra de los SRES.TERESA RUTH GODOY y JOSÉ GUSTAVO LÓPEZ, condenándolos a pagar, en forma solidaria, en el plazo de diez días de firme y ejecutoriada la presente, la suma de PESOS . ($.), a la fecha de la sentencia de primera instancia, más los intereses establecidos en los considerandos.

II) Imponer las costas a los demandados vencidos.

III) Regular los honorarios de los profesionales DRES. FABIÁN ARIEL RENNA, en la suma de PESOS . ($.); JUAN CARLOS SILVESTRI en la suma de . ($.), GUSTAVO A. RIBA en la suma de PESOS . ($.), ANTONIO A. PARRA en la suma de PESOS . ($.), PERITO DR. CARLOS DOMINGO TRAD FAGER en la suma de PESOS .($.). (arts. 2, 3 y 31 LA).Notifíquese.»

2) Imponer las costas de la Alzada a la parte apelada vencida.

3) Regular los honorarios de los profesionales DRES. FABIÁN ARIEL RENNA, en la suma de PESOS . ($.), JUAN CARLOS SILVESTRI en la suma de PESOS . ($.), GUSTAVO A. RIBA en la suma de PESOS . ($.), y ANTONIO A. PARRA en la suma de PESOS. ($.). (arts. 3, 15 y 31 LA).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI

Dr. Horacio Carlos GIANELLA

 

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