Rechazan amparo por violencia de género contra trabajadora despedida pues lo probado fue -a lo sumo- hostigamiento laboral

MaltratoPartes: S. M. V. A. c/ Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 24-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-80332-AR | MJJ80332 | MJJ80332

Se rechaza la acción de amparo fundada en la presunta violencia de género ejercida por la demandada, que habría culminado en la cesantía de la trabajadora, ya que lo que se acreditó -a lo sumo fue un hostigamiento laboral-.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo deducida por la trabajadora frente a la cesantía dispuesta por la accionada, con fundamento en la violencia de género ejercida por esta última, pues si bien surge probado que la amparista pudo haber sido objeto de hostigamiento laboral, o que las labores encomendadas excedían su carga horaria o respecto a las horas de dedicación específica de esa escuela; dicha cuestión debe ser debatida en otro ámbito, no en la vía del amparo en el que se denunció como vicio del acto que dispone el cese la existencia de violencia de género.

2.-La profusa actividad disciplinaria de la accionada aparecía netamente vinculada a las tareas específicas con las que a partir del mes de julio había asumido la amparista, y que no pueden considerarse, conforme a la prueba rendida, ni hostigamiento laboral ni mucho menos violencia de género; además, hubo una profusa labor recursiva por parte de la amparista, en la que hace referencia a hostigamiento laboral pero nunca a violencia de género.

3.-Cuando se invoca la existencia de violencia contra la mujer tanto como cuando se alega una modalidad específica de esta violencia, cual sería en el caso, la violencia laboral de género, se hace necesario que se prueben aún cuando sea por presunciones tanto la existencia de un agresor que actúa motivado por el género de la víctima, cuanto el aprovechamiento de algún tipo de vulnerabilidad específica de la mujer derivada de algún esquema discriminatorio en cuanto a su sexo, o a alguno de los roles sociales derivados de la forma de dominio patriarcal, o a alguna condición especial de la mujer que por ese sólo hecho la haga pasible de conductas de violencia, como lo sería en el ámbito laboral, el acoso sexual, discriminación por razones de maternidad o lactancia.

4.-Resulta inadmisible la creencia de que cualquier mujer, por el solo hecho de ser mujer, puede utilizar las herramientas que les confieren los Tratados Internacionales y las leyes dictadas en su consecuencia en la República, sin acreditar, en supuestos como el de autos, que se trata de un caso específico de violencia como manifestación extrema de la discriminación de la mujer por su género; en el caso, además, la demandada tiene mayoría de personal femenino, aún en los puestos directivos.

5.-Existen algunas diferencias entre el poco preciso concepto de mobbing y el de violencia de género laboral, toda vez que en el primero las cuestiones en general se resuelven en reclamos de despido indirecto o daños y perjuicios por el abuso de poder (tomado como hecho ilícito), y en cambio en el caso de autos, basado en la violencia de género, se persigue el mantenimiento de la relación laboral que había cesado por el acto impugnado.

Fallo:

En Mendoza, a los veinticuatro días del mes de julio de 2013 reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N°124.546 /50059 “S. M. A c/ Dirección General de Escuelas p/ acción de amparo” originarios del Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 919/925 por la parte actora contra la sentencia de fs. 903/911.

Como está dispuesto en el decreto ley 2589/79 expresó agravios la apelante al presentar su recurso.

Llegados los autos al Tribunal se corrió traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la apelada, contestando a fs. 935/942 la D. G. E y a fs. 949 hizo lo propio Fiscalía de Estado, quedando los autos en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Staib.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. Contra la sentencia de fs. 903/911 que rechaza la acción de amparo promovida por la Sra. M. V. S., entendiendo la Sra. Conjuez a quo que la vía resulta improcedente, pero además, que sustancialmente que conforme a la prueba producida bajo el procedimiento del amparo, no se ha acreditado la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de la resolución impugnada, deduce la amparista recurso de apelación.

Al fundarlo, se agravia en primer lugar por cuanto estima que la Sra.Juez ha alterado la base fáctica de la acción promovida pues ha entendido que la amparista denunciaba una situación de violencia hacia su persona bajo la forma de mobbing laboral, lo que a su juicio no es lo que ella hizo sino denunciar una clara situación de violencia de género en el ámbito laboral conforme lo regulado por los arts. 3 incs. c y d , 4 y 6 de la ley 26486 solicitando se tomen las medida que regulan los arts. 7 y 16 de la ley 26485, lo que asume que alegó y probó.

Se agravia también por cuanto la Sra. Juez ha estimado inapropiada la vía del amparo desde el punto de vista formal. Señala que la idoneidad de la vía surge de la denuncia de una situación de violencia de género enmarcada en el ámbito laboral, que se manifiesta en una actitud hostil contra las mujeres obstaculizando su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo conforme al art. 6 de la ley 26486, siendo que en el presente caso se había obstaculizado su permanencia en el mismo hasta llegar a darle de baja por la resolución impugnada. Funda la idoneidad de la vía de amparo en el art. 16 de la ley 26486 que exige a los estados procurar una respuesta oportuna y efectiva a estas situaciones.

Agrega que se trata de vincular la celeridad de la solución y prevención con el daño causado y también a la complejidad del caso, citando un escrito del Poder Ejecutivo en el caso SurballeSadofschi y un fallo de la Corte de la Nación.

Señala además que el acto impugnado no es definitivo ni causa estado en sede administrativa pues el trámite administrativo de baja debía ser apoyado y aprobado por el Sr.Supervisor, luego ser apelado ante la junta de Disciplina, con lo que de todos modos no se finalizaba el proceso administrativo, lo que a su juicio hacía inviable la acción procesal administrativa pues ello irrogaría un largo tiempo que terminaría conculcando su derecho a permanecer en el empleo, quedando ella sin trabajo durante todo ese lapso.

Cita doctrina y jurisprudencia.

Dice que además de no tener en cuenta estas circunstancias, la Sra. Juez se contradice al entender que se está ante una posible comisión de un hecho de violencia de género y en razón de ello remitir compulsa a la Oficina de Asistencia Jurídica de violencia contra la Mujer.

Vuelve sobre jurisprudencia de la Corte de la Nación y se apoya en el caso Surballe Sadofschi de nuestra Corte Provincial señalando que allí se dijo que la existencia de la manifiesta arbitrariedad no tiene ribetes absolutos si se tiene en cuenta que en los procesos de amparo es admisible la prueba, lo que demuestra que no se trata de vicios que surjan exclusivamente del acto mismo y que por ello la prueba debe servir para correr el velo argumental del acto y que salgan a la luz las razones ocultas o la sinrazón encubierta.

Manifiesta que a su juicio esto es lo que no ha hecho la Sra. Juez aplicando erróneamente los principios probatorios. Destaca que su parte relató cómo accedió a las horas en las que se desempeñaba como suplente, y que siempre cumplió sus funciones con gran dedicación, al punto de realizar tareas que excedían sus obligaciones y aún fuera de los horarios laborales, todo lo cual surge del Libro de Actuación del Servicio obrante en autos a fs.773/828.

Agrega que mientras cumplió con estas tareas extras su relación con su superior jerárquico Marcelo Pérez fue excelente, pero que para ello debía cumplir con labores como recibir correos electrónicos fuera de sus horarios de trabajo y en horarios inapropiados, requiriendo información en forma urgente, tal como surge de las constancias de fs. 175, 179, 193, 211, 213, 215, 216, 218, 219, 220 de las que surge que el Sr. director enviaba mensajes a su mandante en horarios inapropiados. Agrega que de fs. 216 surge que el Sr. director la emplazó un día viernes a la noche a que en forma urgente le enviara la información requerida, lo que implicaba a su parte pasar el fin de semana trabajando para poder cumplir con la solicitud del informe remitiéndose a fs. 216, 218 y 219

Expresa que luego de pasar por problemas de salud y en especial por un accidente laboral, al reincorporarse a sus actividades decidió poner freno a las imposiciones del Director y en virtud de ello limitarse a cumplir sus funciones en su horario de trabajo y fue luego de ello que, de un día para el otro el Director de la Escuela comenzó a hostigar gravemente a su parte en el trabajo, lo que ella intentó repeler con recursos administrativos pero sin éxito, lo que culminó en la baja de las horas que se desempeñaba.

Destaca que durante el primer año no tuvo jamás una sanción, lo que surge de las constancias de fs. 38 y que a partir de agosto de 2011 después de más de un año de trabajo comenzó el hostigamiento. Indica la prueba instrumental de la que surge que en el lapso de dos meses, su parte fue notificada de 17 memorandum, todos ellos con emplazamientos y sanciones. Afirma que muchos de los emplazamientos eran para que se entregaran informes en el plazo de 72 horas, a veces notificándose dos emplazamientos en forma simultánea (M. 47/11 y 48/11 que obran a fs.56 y 57, a lo que se sumaba una sanción según constancias de fs. 55 en la que obra el memo 46.

Agrega que la semana anterior había sido emplazada a cumplir con las funciones docentes para el programa Conectar igualdad, cuando su mandante no cumplía funciones docentes en el establecimiento escolar. Señala la instrumental que prueba que durante los cuatro días que su parte asistió al establecimiento le notificó en cada día tres sanciones, y le solicitó aclaraciones respecto del acta 54/11 de la que su parte jamás fue partícipe ni tuvo conocimiento como surge de fs. 75 y 76.

Dice que estas pruebas no fueron merituadas adecuadamente por la Sra. Juez que consideró el actuar del Director como medidas normales de control y seguimiento. Se pregunta si no llamó la atención esta irrupción de sanciones en un breve lapso, más cuando otros directivos que trabajaron con su parte dieron cuenta de su eficiencia y nivel de compromiso como consta a fs. 551/553.

Expresa que también hace un análisis superficial de la prueba testimonial, en especial de la declaración del Sr. Banus especificando los párrafos de la misma que entiende conducentes.

Dice que la Sra. Juez restó importancia al informe de la licenciada Wajnerman.

Expresa que conforme a la doctrina de la Corte de la Nación en casos de discriminación se debió aplicar el principio de las cargas probatorias dinámicas citando el caso Pellicori.

Agrega que este criterio es además el del art. 6 de la ley de protección integral contra la violencia de género y del decreto 1011/2010, señalando que por tanto bastaba a la actora proporcionar algunos indicios serios de haber sufrido discriminación para que se invirtiera el onus probando y se desplazara a la empleadora la carga de acreditar la legitimidad de su obrar. Cita jurisprudencia.

Expresa que la demandada no negó los hechos de violencia de género denunciados por su parte sino que tampoco probó que su parte se hubiera desempeñado incorrectamente en el plano laboral.Dice que por ello, aún no aplicando la doctrina de las cargas probatorias dinámicas hubiera correspondido hacer lugar al amparo toda vez que la contraria no cumplió con la carga del art. 168 del C.P.C.

Solicita en definitiva por estos motivos se revoque la sentencia haciendo lugar al amparo y declarando la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorandum 79/11.

A fs. 935/942 la demandada contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II. En primer lugar, no creo que el uso de la expresión “mobbing laboral” por parte de la Sra. Juez a quo haya en absoluto cambiado la plataforma fáctica introducida por la amparista ya que cuando realiza en subsidio el análisis del fondo de la cuestión planteada tiene en cuenta precisamente todos y cada uno de los hechos denunciados en el escrito con el que acciona.

Es cierto, sin embargo, que la expresión “mobbing” no tiene aún un significado preciso en nuestro ordenamiento jurídico ya que no existe una ley sobre el tema y más bien se han producido algunos fallo s que han tomado dicho concepto de legislación, jurisprudencia y doctrina -no sólo jurídica, sino también sociopsicológica, etc. extranjeras.

Por ello la expresión reúne diferentes conceptos y no existe uniformidad en su contenido intencional ni en su extensión.

De todos modos la cuestión es inocua en el caso, pues mucho de las circunstancias invocadas por la accionante hacen referencia a los contenidos de la expresión, como lo son el maltrato repetitivo y sistemático por parte del superior jerárquico hacia el trabajador con la intención de segregarlo o excluirlo de la comunidad de trabajo (C. N.del Trabajo Sala X, Rojas Chamorro Beatriz Aurelia c/ Audiotel SA AR/Jur 2651/2011), el intento deliberado de excluir al trabajador de su puesto de trabajo por la vía de la humillación, acoso general, abuso emocional y/ o temor (Cámara Nacional del Trabajo, Sala VIII Vázquez Gabriela Nora c/ PAMI, AR/jur50745/2010); la existencia de un supuesto de violencia laboral configurado por la conducta persecutoria y discriminatoria al que un superior jerárquico sometió a un trabajador (C. Nac. del Trabajo, sala I, Leguizamón Irma Isabel c/ Instituto de Investigaciones metabólicas SA y otrs. AR JUR 47741/2011), etc.

Es cierto que algunas posiciones receptan el requisito de que esta actitud persecutoria dure largo tiempo, pero el fallo no ha invocado esta cuestión como motivo del rechazo, por lo que la eventual diferencia de concepto es indiferente.

También es cierto que otras posiciones requieren que la persecución o acoso laboral configure una situación de stress laboral que afecte la salud psíquica del trabajador, pero en el caso ello también fue invocado por la amparista.

De todos modos, también es cierto que existen algunas diferencias entre el poco preciso concepto de mobbing y el de violencia de género laboral, toda vez que en el primero, las cuestiones en general se resuelven en reclamos de despido indirecto o daños y perjuicios por el abuso de poder (tomado como hecho ilícito), y en cambio en el caso de autos, basado en la violencia de género se persigue el mantenimiento de la relación laboral que había cesado por el acto impugnado.

Por otra parte, lo que sí me parece relevante es que la actora en definitiva enmarcó la cuestión puramente en el contexto de la ley de protección integral de la mujer, acusando en forma indubitable especialmente en esta segunda instancia la existencia de violencia de género, la cual es justamente lo que viciaría el acto que ataca, por lo que en definitiva la principal circunstancia de hecho a tener en cuenta para discurrir sobre la procedencia formal ysustancial del amparo, es en definitiva la existencia o no de la violencia de género denunciada.

Estimo en consecuencia, que una vez tratada la cuestión formal de la procedencia o no de la vía del amparo, en el aspecto sustancial lo que debe verificarse es si se ha probado que el verdadero fundamento del acto impugnado está incluido en una modalidad de la violencia de género, como lo es la violencia laboral contra las mujeres.

III. En cuanto a la procedencia formal de la vía del amparo, estimo contrariamente al fundado criterio de la Sra. Juez a quo, que en función del marco jurídico en el que ha encuadrado su acción la amparista la misma resulta adecuada e idónea.

Explicaré por qué.

Si bien la actora denuncia la violación de varios artículos de la Constitución Nacional, en forma específica se refiere al art. 6 de la ley 26485 así como a otros artículos de la misma ley que establecen las medidas protectorias de los derechos que reglamentan.

Dicho artículo 6 establece que “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes:… c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función.Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.”

El decreto 1011/2010 al reglamentar este inciso precisa el concepto señalando que “Se considera discriminación en el ámbito laboral cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres. En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de género. Se entiende por derecho a igual remuneración por igual tarea o función, al derecho a recibir igual remuneración por trabajo de igual valor, en los términos del artículo 7º, párrafo a) i) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 11, párrafo 1) d) de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio sobre Igualdad de Remuneración de 1951 OIT 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Se considera hostigamiento psicológico a toda acción, omisión o comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores. En oportunidad de celebrarse o modificarse una norma convencional, en el marco de la negociación colectiva del trabajo, las partes contratantes tomarán en consideración los principios protectorios que por razón de género se tutelan en la presente normativa legal, a fin de asegurar mecanismos orientados a abordar la problemática de la violencia en el trabajo.En los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 “Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo

y ocupación” sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo,2007, Nº 198.”

Por su parte, el art. 16 de dicha ley establece: ” Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos: Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado;

b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva;

c) A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente;

d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte;

e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley;

f) A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones;

g) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa;

h) A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización;

i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos;

j) A oponerse a la realización de inspecciones sobresu cuerpo por fuera del estricto marco de la orden judicial. En caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser acompañada por alguien de su confianza y a que sean realizados por personal profesional especializado y formado con perspectiva de género;

k) A contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios por el incumplimiento de los plazos establecidos y demás irregularidades.”

Por su parte el Decreto N°1110/2010, al reglamentar el art. 16 inc. b de la ley 26485, expresa que “La respuesta que den los organismos del Estado Nacional será considerada oportuna cuando implique la sustanciación del proceso más breve, o la adecuación de los procesos existentes para que la resolución de los mismos no sea tardía; y efectiva cuando dicha respuesta prevenga la reiteración de hechos de violencia y repare a la víctima en sus derechos, teniendo en consideración las características de la denuncia.”

Igualmente resulta aplicable el inciso e) del art. 16 de la ley (que se encuentra sin reglamentar) cuando garantiza el derecho a tener una protección urgente, cuando se encuentren vulnerados los derechos incluidos en el art. 3°, entre los que se encuentran la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres y la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial.

Nuestra provincia ha adherido a la normativa referida por medio de la ley 8.226.

Me parece indudable que, estando así prevista la normativa refer ida el derecho a obtener una respuesta oportuna y efectiva, en el caso de autos, tratándose del cese de una relación de trabajo precaria como una suplencia, hace indiscutible la vía del amparo a los términos del art.42 de la Constitución Nacional, por ser la más idónea y celera dada la pretensión ejercida.

Pero lo que quiero decir específicamente con estas referencias a los artículos de la ley 26485 es que, si en la demanda se invoca la existencia de violencia laboral de género como fundamento real del acto cuya nulidad se pide y se pretende una solución que vuelva a atrás el resultado de dicha violencia como lo es en el caso de autos entonces la vía del amparo por su celeridad se hace procedente, pero ello implicará necesariamente para quien eligió esta vía, que en el reducido marco del amparo pueda probarse la existencia del presupuesto que fundamenta la elección del tipo de proceso es, la violencia de género laboral y que la razón aludida que justifica, conforme a los términos de la demanda, la impugnación del acto que se considera arbitrario sea una injusta discriminación de la mujer afectada y la violencia ejercida contra su persona con el contenido que le otorga el art. 6 inc. c).

Por ello, en el análisis de la cuestión propuesta por la recurrente, si bien admito que la procedencia de la acción de amparo es innegable, también debo decir que no bastará, en consecuencia, con la prueba de la existencia de un mero “mobbing laboral”, hostigamiento o acoso sin calificación por el género, por cuanto si así no lo fuera, la amparista no se vería protegida por la vía más rápida, pues como lo afirma la Sra. Juez a quo, la cuestión quedaría reservada a un proceso más amplio, en el que además debería necesariamente intervenir el superior jerárquico que tomó la decisión impugnada, quien aquí no ha sido ni demandado ni convocado en otra calidad procesal, siendo que tampoco se ha demandado a la accionada en función de la responsabilidad refleja del art. 1113 del Código Civil.

IV.Admitida la procedencia del amparo en estos términos, y toda vez que la cuestión sustancial también ha sido analizada por la Sra. Juez a quo, pasaré al análisis de los agravios relativos al fondo de la cuestión, pero insistiendo en la advertencia de que no debe en el caso de autos bastar con la prueba de un simple hostigamiento laboral, sino que debe tratarse de una actitud basada en la violencia de género en perjuicio de la mujer.

Ello no puede sino significar que la verdadera razón por la que se produjera el acto que dispone el cese en sus funciones de la amparista sea un acto de violencia laboral contra la accionante por su calidad de mujer, y no por otra cosa. Esto es, que su superior jerárquico al disponer el cese haya actuado discriminando y violentando psíquicamente a la amparista por su condición de mujer, toda vez que tanto la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por las leyes nacionales N° 23179 y 26486) cuanto la ley nacional de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contras las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales N° 26485 y su decreto reglamentario N°1011/2010 están destinados a proteger a la mujer que por su especial situación de vulnerabilidad, se encuentre discriminada o sea objeto de trato desigualitario, indigno o violento.

Así surge del artículo 2 de la ley 26.485 que establece justamente el objeto de la norma señalando que “La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) El desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; 1947);e) La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia; g) La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia.

Pero también la ley específica que se trata de una violencia particular, de lo contrario el inciso b) caería en un exceso de acción positiva, pues también los hombres tienen derecho a vivir una vida sin violencia. De lo que se trata es de proteger a la mujer de la violencia que sobre ella se ejerce por su género, y es ahí en que la definición de violencia contenida en el art. 4° de la normativa debe tenerse especialmente en cuenta: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.”.

Es por ello también que el decreto reglamentario de la ley en sus fundamentos expresa, que si bien se evidencian en nuestra sociedad cambios graduales vinculados a transformaciones socioculturales que tienden a eliminar algunas diferencias de género, sin embargo, “persisten las iniquidades basadas en un sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y económicas que, desde roles estereotipados de género y con la excusa de la diferencia biológica, fija las características de la masculinidad como parámetro de las concepciones humanas y así institucionaliza la desigualdad en perjuicio de las mujeres”.

De tal modo, el presupuesto de la procedencia tanto formal como sustancial de la acción propuesta, lo que de suyo surge además contundentemente afirmado por la amparista, es que se pruebe tal violencia de género como vicio de la motivación de la decisión que se pretende revertir.

Hay que tener en cuenta para ello que la ley en la que basa su reclamo la amparista tiene como antecedentes y normas jerárquicamente superiores, importantes tratados sobre los derechos humanos así como referencias al derecho a la igualdad (y por ende a la prohibición de la discriminación) que la propia amparista invoca.

En este aspecto es necesario recordar que la violencia de género como concepto tendría su seno en las resoluciones 34/180 de 18 de diciembre de 1979 y 48/104 del 20 de diciembre de 1993 aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas;55 particularmente esta última —bajo el título Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer— define lo que se entiende como violencia contra la mujer, que permitiría contextualizar a la violencia de género para este grupo de personas:«(.) “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada» Se señala en este mismo texto que “la violencia contra la mujer constituye una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer;…. es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” (Asamblea General de la ONU. Resolución 48/104, 20 de diciembre de 1993) (las palabras resaltadas son mías).

O como lo ha puesto en palabras del Parlamento Europeo, se

trata de una violencia “sin duda vinculada al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos en los ámbitos social, económico, religioso y político, pese a las legislaciones nacionales e internacionales a favor de la igualdad” (Parlamento Europeo, Resolución sobre una campaña europea sobre tolerancia cero ante la violencia contra

las mujeres; Resolución A4250/1997)

Es por ello que en el informe del Secretario General en adelanto del período de sesiones en aplicación de los resultados de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer y del vigésimo tercer período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, titulado La mujer en el año 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz para el siglo XXI, se reconoce la importancia de la aclaración del concepto «violencia por motivos de género» hacia las mujeres, siguiendo la lógica de la recomendación general No. 19 (1992) del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer:” …violencia por motivos de género es una forma de discriminación en el sentido de la definición del artículo 1 de la Convención y … la discriminación contra la mujer es una de las causas principales de dicha violencia.”

Es por tal razón que cuando se invoca la existencia de violencia contra la mujer tanto como cuando se alega una modalidad específica de esta violencia, cual sería en el caso, la violencia laboral de género, se hace necesario que se prueben aún cuando sea por presunciones tanto la existencia de un agresor que actúa motivado por el género de la víctima, cuanto el aprovechamiento de algún tipo de vulnerabilidad específica de la mujer derivada de algún esquema discriminatorio en cuanto a su sexo, o a alguno de los roles sociales derivados de la forma de dominio patriarcal, o a alguna cond ición especial de la mujer que por ese sólo hecho la haga pasible de conductas de violencia como lo sería en el ámbito laboral, el acoso sexual, discriminación por razones de maternidad o lactancia, etc. La debilidad física frente al varón sólo se da eventualmente, y además es propia de la agresión sexual como la violación, pero no de todos los tipos de violencia contra las mujeres.

Lo que quiero distinguir con esto es que, no se trata ni en la ley que se invoca ni en los tratados internacionales de proteger a la mujer por ser vulnerable en sí misma, esto es, por ser naturalmente vulnerable o débil.Ni tampoco por ser civilmente débil, pues las leyes hace tiempo que la igualan a los hombres.

De lo que se trata es de evitar la violencia basada específicamente en razones de género, como manifestación más extrema de la discriminación, cuya explicación se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales, en pautas culturales muy asentadas que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón hacia la mujer.

Existirá entonces un acto de hostigamiento incluido en el concepto de violencia laboral contra la mujer si un varón, por ejemplo, efectúa una distinción motivada por el sexo, o si se toma en cuenta el sexo de la mujer de modo tal que produzca una alteración o que anule lo que se da en llamar la igualdad de oportunidades o la igualdad en el trato. Este efecto puede o no ser un resultado intencional en el agresor, pero en el caso de la violencia contra la mujer (no de la mera discriminación genérica) estimo que al menos en forma inconsciente referida a aquellos patrones socio culturales de dominación debe existir en la intención del superior cuando se trata de violencia laboral vertical. De lo contrario cualquier instrucción o las más elementales facultades de dirección o sanción del superior, podrían ser violadas o incumplidas por el sólo hecho de ser mujer.

En este sentido aún las posiciones más extremas han sostenido refiriéndose a la confusión entre el concepto de violencia doméstica y violencia de género que con respecto a la mujer la situación es muy particular “ya que en su caso no hay razones jurídicas ni menos aún naturales que la releguen a una posición de dependencia o subordinación en el contexto doméstico. Al contrario, la ley le reconoce plena igualdad con su pareja y, salvo casos excepcionales que nada tienen que ver con el sexo, sus características físicas y psíquicas no permiten calificarla como un ser “naturalmente” débil.Su situación no es asimilable, en consecuencia, a la de los niños, ancianos o incapaces que, por sus propias condiciones ocupan una posición de partida necesariamente subordinada en el ámbito de la familia. Estos miembros del grupo doméstico son naturalmente vulnerables; a la mujer, en cambio, es el agresor quien las hace vulnerable a través del ejercicio de la violencia. La vulnerabilidad de la mujer no es consustancial a su posición jurídica dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones personales, sino que es el resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón al amparo de las pautas culturales dominantes para mantenerla bajo su control absoluto. Por eso, la causa última de la violencia contra las mujeres no ha de buscarse en la naturaleza de los vínculos familiares sino en la discriminación estructural que sufren las mujeres como consecuencia de la ancestral desigualdad en la distribución de roles sociales.” (LAURENZO COPELLO, Patricia. La violencia de género en la Ley Integral: valoración políticocriminal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2005, núm. 0708, p.08:108:23. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc0708.pdf ISSN 16950194 RECPC 0708 (2005); ASÚA BATARRITA, Los nuevos delitos de “violencia doméstica” tras la reforma de la LO 11/2003, de 29 de

Septiembre, en Cuadernos Penales José María Lidón, “Las recientes reformas penales: algunas cuestiones”, Bilbao,2004, pp. 218 y s.

10)

Me parece importantísimo prevenir entonces sobre la creencia de que cualquier mujer, por el solo hecho de ser mujer, puede utilizar las herramientas que les confieren los Tratados Internacionales y las leyes dictadas en su consecuencia en la República, sin acreditar, en supuestos como el de autos, que se trata de un caso específico de violencia como manifestación extrema de la discriminación de la mujer por su género.Esto es por su pertenencia a un “colectivo” que se infravalora y que el agresor entiende como no apto para desempeñar determinados roles en la sociedad por esa calidad referida a su género.

Es cierto que en los supuestos de violencia doméstica, o en los casos de violación, puede existir una presunción de que de ello se trata.

Pero no así en todas las modalidades de violencia, en las que como diré más adelante son admisibles las presunciones hominis, pero para ello hay que probar la existencia de indicios serios, graves y concurrentes.

En este mismo sentido se ha referido al peligro de esta poca claridad de ideas una notable jurista dedicada a cuestiones de género, refiriéndose a las conductas prohibidas por el derecho penal: “La confusión de ambos conceptos ha conducido a que la violencia contra las mujeres quede diluida entre otras muchas manifestaciones de agresividad originadas en causas ajenas al sexo de la víctima, dando lugar a una respuesta desenfocada del Derecho penal no carente de peligrosos efectos prácticos.” (LAURENZO COPELLO, Patricia. La violencia de género en la Ley Integral: valoración políticocriminal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2005, núm. 0708, p. 08:108:23).

Esos mismos efectos prácticos disvaliosos se han producido y se producen en materia laboral, pues si se admitiera que cualquier despido o cualquier sanción a una empleada mujer debe necesariamente ser enfocado desde el punto de vista de la violencia de género, sin dudas, ningún empleador estaría dispuesto a contratar a mujeres.Cuando se invoca la protección de estas normas especiales de discriminación inversa hay que probar entonces -por el medio que se crea más conveniente, no sólo el daño en la vida (material, física, psicológica, económica, etc.) que sufre la mujer, sino específicamente que ha existido un agresor motivado por razones de género y que dicha agresión ha sido injusta por estar basada en estrategias de poder del hombre sobre la mujer, fundadas en los patrones culturales de dominación patriarcal.

Al respecto no coincido con la apelante en cuanto a que la prueba por ella rendida deba apreciarse como suficiente con la simple presencia de indicios.

Nada de ello surge ni de la ley ni de la reglamentación instituida por decreto N°1110/2010. Por el contrario el decreto no reglamenta en forma especial los artículos referidos al procedimiento, y la ley en su art. 31 estable la amplitud probatoria que deberá evaluarse conforme a los principios de la sana crítica, así como que se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes.

Es cierto que el decreto reglamentario, como se ha dicho precedentemente, se establece que “En los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 “Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación” sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo,2007, Nº 198.”

También es cierto que la necesidad de la inversión de la carga de la prueba en cuestiones de discriminación ha sido considerada por la Comisión de Expertos enAplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en el “Estudio general sobre igualdad en el empleo y ocupación”, de 1988, documento en el que destaca que imponer dicha carga a quien alega un motivo discriminatorio, subyacente al acto incriminado, puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Lo más frecuente es que la discriminación constituya una acción o una actividad más presunta que patente, difícil de demostrar, en especial en casos de discriminación indirecta o sistemática; tanto más cuanto que la información y los archivos que conforman elementos de prueba suelen estar en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación. Ello ha determinado que algunos países prevean a veces la inversión de la carga probatoria o prevean una cierta flexibilidad a la carga que corresponde al accionante.

Pero también en el mismo documento se dice que “Sólo en determinadas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder a quien la alega. El trabajador tiene la obligación de aportar un “indicio “razonable que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y para ello no basta la mera alegación sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación”

En el caso Pellicori, la Corte Suprema de la Nación, con cita del documento de la Comisión de Expertos de la OIT consideró que resulta suficiente, para la parte discriminada, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia; en este caso, corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato objetado, “la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica” ( Fallos 334:1387; consid.11).

En el caso de autos, se trata no sólo de una invocación de discriminación, sino de la alegación concreta de violencia contra la mujer fundada en dicha discriminación, por lo que a mi juicio y dadas las circunstancias del caso, para que proceda la aplicación de la inversión de la prueba o que se aplique la carga dinámica de las pruebas, primero debe probarse en forma directa o por medio de presunciones que surjan de indicios graves, precisos y concordantes, el hecho constitutivo en el que se funda la acción, esto es, la violencia de género.

No desconozco que en algunos casos, la jurisprudencia ha atendido a una serie de indicios (que en definitiva conformaban una presunción hóminis) para dar por probado que el despido o cese de las funciones de la mujer se había basado en una razón ilícita como la violencia de género. Pero esas circunstancias probadas en la causa eran graves y serias, tales como que la mujer trabajaba en la Policía Federal como agente efectiva de servicio. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III – 20111021 – Castelao Jorge Alberto c. Bosan S.A. s/despido).

En esos ámbitos especialmente ocupados por varones, es más que probable que se verifiquen actos discriminatorios menores o mayores respecto de la mujer precisamente por cuanto en la distribución de roles sociales propios del esquema de dominación patriarcal, dichos empleos han sido atribuidos mayormente a varones.

Pero no es el caso de autos, en el que la demandada, Dirección General de Escuelas, como es público y notorio tiene mayoría de personal femenino aún en los puestos directivos.

Más aún cuando se trata en el caso de un cargo precario, desempeñado en carácter de suplente, por lo que la arbitrariedad en el acto administrativo que dispuso el cese, sólo podía obedecer a la alegada violencia de género para que procediese el amparo.Nótese que en materia de prueba, era necesario una verdadera presunción conformada por indicios serios, graves y concordantes, pues el objeto del amparo era a su vez hacer caer un acto que cuenta con una presunción legal de legitimidad por tratarse de un acto administrativo.

Por ello es que las circunstancias del caso requerían un esfuerzo probatorio mayor, por parte de la amparista, al menos en cuanto a que se pudiera lograr una presunción hominis con indicios serios, graves y concordantes, lo que aquí adelanto no se ha logrado.

Especialmente si se tiene en cuenta que como lo ha señalado la Sra. Conjuez a quo, no se probó siquiera que las llamadas nocturnas que recibía la amparista provinieran de un teléfono celular de la titularidad del Director de la Escuela -argumento que no se ha rebatido en la expresión de agravios ni otra circunstancia especial -como el contenido de los mensajes, o alguna referencia directa a su género en otras expresiones que diera lugar a la formación de dicha presunción.

Debo decir respecto a estos tópicos, que inclusive la propia demanda poco contribuye a invocar los hechos de los que surgiría tal violencia de género.

En primer lugar, las invocaciones de la misma amparista hacen referencia (tanto en su demanda cuanto en su expresión de agravios) a que durante el primer año de su desempeño en el establecimiento escolar, ella asumía además de sus roles de Orientadora Social y Asesora Pedagógica, otros que no eran de su incumbencia, pero que le encomendaba el Director y que ella aceptaba hacer.Señala claramente que cuando decidió no realizar más las tareas que la sobrecargaban y remitirse a las de sus roles específicos comenzó el hostigamiento, así como los apercibimientos impuestos por el Director.

Esto de suyo no revela un conflicto de género, sino claramente un hostigamiento laboral, sobre cuya base la amparista pretende en forma expresa que no se analice el tema.

Respecto a la violencia de género, la única invocación que realiza en su demanda y que tiene relación con el hecho es una supuesta frase emitida por el Director en la que habría afirmado que ” a las mujeres no hay que darles poder”.

A los fines del análisis de la procedencia del reclamo hay que tener en cuenta que la Sra. M. V. S. comenzó a trabajar como suplente en la Escuela 4193 “María Luisa Páscolo de Bandiera” ubicada en Capiz, San Carlos. La amparista ha señalado que primero tomó 6 horas como Orientadora Social el 16/3/2010. Más de un año después, el 20/4/2011 tomó doce horas también en carácter de suplente como Asesora Pedagógica y el 26/4/2011 otras seis horas como Orientadora Social.

Esta calidad no fue discutida por la Dirección General de Escuelas, pero advierto en el Registro Índice del Personal titular temporarios y reemplazos agregado a fs. 579, que también trabajaba en otras escuelas de la zona como la 4045 y la 4161 durante el primer período. Así también aparece en dicho registro que desde octubre de 2010 se le agregaron otras horas cátedra (13 en el mes) y luego otras cuatro (4 en el mes) a partir de agosto de dicho año en la misma escuela, respecto de las cuales nada se dice en su escrito de demanda.En el período correspondiente a abril de dos mil once se agregan en la misma escuela las otras 6 horas y 12 horas que sí han sido denunciadas en la demanda, correspondientes a los cargos de Orientadora Social y Asesora Pedagógica respectivamente.

Esto me hace suponer necesariamente que los trabajos que dice haber realizado fuera de sus roles de Orientadora Social y /o Asesora Pedagógica, le eran remunerados en alguna categoría docente y como horas cátedra, pues así aparece en dicho registro, a más de que siguieron siendo remunerados y consignados en la planilla de fs. 583 con algunas reducciones hasta al menos el mes de julio de 2011, en el que sólo figuran en la misma escuela las horas cátedra denunciadas en la demanda, lo que además coincide con la fecha del acta 13/11 en el que la amparista y el Director del establecimiento habían acordado que los incumplimientos que se le imputaban se relacionaban con las obligaciones asignadas fuera de las competencias de Asesor pedagógico y Orientador social por lo que se convino “reasignar las tareas relevantes que permiten fortalecer las debilidades observadas. Esta acta data del 30 de junio de 2011, por lo que debe relacionarse directamente con su atribución horaria, ya que se le pagaron horas completas (de los roles consignados más las accesorias) hasta esa fecha, lo que apareció en la planilla de julio. Pero luego desde el pago de agosto sólo figuraban las 12 horas de Asesor pedagógico y las otras 12 hs.De Orientadora social.

Por otra parte, las funciones del Asesor Pedagógico y las del Orientador Social figuran claramente especificadas en las resoluciones acompañadas a 693/695 y 696/703, funciones que aparecen como muy relevantes, especialmente por la naturaleza y localización de la escuela N°4193.

De todos modos, y comenzando por el análisis de la prueba rendida, observo que, con total persistencia, los apercibimientos que se le impusieran se refieren precisamente a sus tareas específicas, como Orientadora Social y Asesora Pedagógica, y más precisamente respecto de las labores asumidas como orientadora social.

Es más en algunos casos están referidos concretamente al seguimiento de determinados alumnos en casos en que se requería su informe (M.46/11 y M. 47/11) y además respecto de algunos ellos antes había existido un emplazamiento a producirlos (acta 24/11 de fecha 5/09/11) que vencía antes de que tomara su licencia solicitada ante el Control de Salud de la demanda y que fuera otorgada a partir del 9/9/2011 y venciera el 8/10/2011.

Otros que también se vinculan a sus funciones de Orientadora Social y de Asesora Pedagógica y son posteriores al vencimiento de su licencia como el M. 50/11 en el que se le reitera un apercibimiento por no cumplir con los informes que se le habían requerido en aquella acta 24/11 y que como se dijo se refieren a las necesidades específicas de un alumno en especial.

En general coincido con la Sra.Juez en que la profusa actividad disciplinaria del Director aparecía netamente vinculada a las tareas específicas con las que a partir del mes de julio había asumido la amparista, y que no pueden considerarse, conforme a la prueba rendida en autos ni hostigamiento laboral ni mucho menos violencia de género.

Es más también hubo una profusa labor recursiva por parte de la amparista y en casi todos los recursos de revocatoria presentados señaló que las dificultades en realizar sus tareas se debían a que se la sobrecargaba de trabajo, existiendo en definitiva una discusión entre ella y su Director sobre el tipo de tareas que debía realizar conforme a sus cargos.

En dicha actitud recursiva de la actora existe referencia a hostigamiento laboral pero nunca a violencia de género. Es decir, ni en sus recursos de revocatoria dirigidos al superior jerárquico que había impuesto la sanción o dispuesto emplazamientos, ni en los de Alzada dirigidos a autoridades superiores hizo referencia a violencia laboral de género fundada en su condición de mujer.

Tampoco surge de ninguno de los actos administrativos del director actitud alguna que pueda relacionarse con opiniones discriminatorias por su sexo, ni agresiones referidas a su género.

Igualmente coincido con la Sra.Juez a quo respecto a que de las actas del Libro de Actas para el Registro de Entrevistas, Acuerdos y Apercibimientos de la escuela N°4193 acompañadas en copia certificada por escribana pública por la DGE surge una constante actitud de parte del Director respecto al cumplimiento y control de las tareas de todo el personal de la escuela, así como a la sanción de incumplimientos, los que no están destinados sólo a la amparista, ni tampoco sólo personal docente femenino, sino a todo el personal del establecimiento incluidos los varones, y también personal no docente.

No puedo relacionar dicha actitud con algo que se asemeje a violencia laboral de género, pues es manifiesto que de dicha prueba surge que los apercibimientos y pedidos de explicaciones se realizab an a personas de distinto sexo, y en general a muchos de los miembros del establecimiento escolar, así como que continuó en idéntica actitud con otros miembros del establecimiento, luego de haber dispuesto el cese de la amparista en sus funciones.

Tampoco puedo inducir de las actas acompañadas que el Director deseaba designar a personas del sexo masculino en los cargos de la actora, en primer lugar por cuanto como surge de las actas de fs. 734/735 la mayoría del personal estaba constituido por mujeres, y especialmente por cuanto del acta de fs. 757 y sig. que es de fecha posterior a la resolución de cese de la amparista y que señala a las personas que el Director decide mantener como suplentes surge que, si bien se otorgan 12 hs en carácter orientador social a un docente varón, se otorgan igualmente 12 horas en carácter de asesora pedagógica a una mujer, manteniéndose asimismo la mayoría de mujeres en cargos docentes y no docentes. No se ha probado por otra parte que las horas que correspondían a la Sra. S.se hayan otorgado a varones.

En cuanto a la participación en las tareas relativas al cambio de modalidad de la tecnicatura, me parece que, conforme a las funciones otorgadas a los Orientadores Sociales y a los Asesores Pedagógicos por la DGE, más allá de que lógicamente deban estar a cargo del Director del establecimiento, parece de toda lógica que se pida colaboración a quien desempeña esas funciones, conforme se ha descripto dicho proceso por la testigo de fs.551/552 ya que se trata de un proyecto que involucra a toda la comunidad educativa.

Finalmente en lo que hace a las tareas del Plan conectar igualdad, si bien no está claro si los docentes elegidos por el Director no debían colaborar con su implementación, en el caso la amparista, no encuentro en ello, si así no fuera, una actitud de violencia de género o discriminación, sino en todo caso de recargo de tareas, cuestión que remite siempre a lo realmente discutido entre la actora y su superior jerárquico.

La restante prueba no parece ayudar más en el sentido de lo que debía probarse.

En el informe de la Psicóloga de Osep que atendiera a la actora dice textualmente: “la Srta. S. pide atención psicológica en OSEP en octubre de 2011 por haber sido víctima de problemas de persecución laboral en el lugar donde desempeñaba sus tareas habituales. Asiste a tratamiento en forma regular el primer mes, pero luego, debido a los trámites que todo este problema le fue acarreando, disminuye asistencia y la retoma en el mes en curso. Las primeras entrevistas se focalizaron en los problemas padecidos en el lugar de trabajo y la posición adoptada frente a los mismos. El objetivo del presente período es cómo enfrentar dificultades laborales desde una perspectiva diferente”.

Cabe destacar que el informe no revela ningún contenido referido a discriminación o violencia de género, ni aún supuesta por la paciente.Además de ello, el pedido de atención se produce en octubre de 2011 mes en el que se dicta el acto impugnado y si bien el informe está fechado el 20 de marzo de 2011, estimo que ello se trata de un error pues el oficio le fue cursado el 13 de marzo de 2012, por lo que su contestación debe referirse a ese mes, esto es que la amparista retomó su tratamiento en marzo de 2012, varios meses después de concluida la suplencia.

Es por ello que la Sra. Juez a quo señala que tal informe no revela hecho alguno que pueda imputarse como prueba al presupuesto fáctico del reclamo de la actora, pues no insinúa siquiera si existió o no, persecución laboral ya que esto fue sólo la percepción de la paciente, mientras que la psicóloga señala que el objetivo del tratamiento es lograr que las dificultades laborales se enfrenten desde una perspectiva distinta.

A mi juicio además es claro que falta en dicho informe toda referencia a la existencia o no de violencia de género, por lo que la prueba no es idónea para acreditar el supuesto fáctico en el que la actora basa su pretensión.

Tampoco me parece que las testimoniales den como resultado la existencia de una actitud de violencia de género en la persona del Director del Colegio. La mayoría de ellas se refieren a las actividades que se realizan en escuelas diferentes y a si son o no propias de los cargos en los que la actora revistaba como suplente, siendo las apreciaciones de los testigos referidas más bien a la forma en que ellos implementan dichas actividades y quienes pueden o no hacerlas.

La testimonial del Sr. Banus alegada específicamente por la actora en su expresión de agravios ha sido correctamente descalificada por la Sra. Juez a quo.Es sólo un testigo de oídas pues lo que conoce no lo ha percibido directamente por sus sentidos sino por lo que le ha contado la amparista o algún otro compañero de ella. Y es tan así que si bien el profesor revistó como personal de dicha escuela, cesó en su actividad en el colegio referido justamente en abril de 2011 cuando fue en ese mismo mes que la actora accedió a las seis horas más como Orientadora Social y las 12 hs como Asesora Pedagógica, sin que aparentemente a esa altura del año tuviera problema alguno con el Director, pues ella misma ha referido que la supuesta violencia de género en el ámbito laboral se desarrolló a partir de agosto de 2011 cuando el testigo no trabajaba en esa escuela.

Pero además si se quisiera analizar dicha testimonial como directa (lo que ya se ha dicho que no es), de la declaración del testigo Banus sólo puede inferirse que el Director mantenía una actitud de hostigamiento o maltrato sicológico por lo que decía a sus subordinados, o por cuestionamientos sobre el procedimiento o la manera de desempeñarse de los mismos. Cuando se refiere a que hubo muchos cuestionamientos a dicho proceder del Director afirma que la mayoría era proveniente de mujeres que recibían ese trato, pero agrega inmediatamente que también tenía esa actitud con hombres, inclusive cuando habla de la denuncia sindical, señala el nombre de dos varones.

Es más al responder a la tercera sustitución señala expresamente, refiriéndose a la relación entre la Sra. S. y el Sr.Pérez que “mientras ella digamos se correspondía con las tareas que él le asignaba, era muy buena, era muy buena, llegó a ser su herramienta, digamos su mano derecha y eso fue por un tiempo hasta que aparentemente ella me manifiesta empieza a solamente querer hacer las tareas de su área, digamos, de su área de competencia…” A continuación relata lo que la actora le contaba telefónicamente.

Esta situación relatada por el testigo Banus, aunque no fuese de “oídas” tampoco se compadece con una situación de violencia de género, sino de hostigamiento laboral simple sin calificación por el género, en el mejor de los casos, esto es, si realmente las funciones que le atribuía el Director excedían sus deberes, lo que como ya se ha dicho no aparece surgir de la prueba instrumental rendida, toda vez que la resolución que rechaza el recurso jerárquico dirigido al Supervisor de la Sección II Dirección Educación técnica y trabajo, Juan Daniel Costella, justamente señala como fundamento del rechazo del recurso que las funciones respecto de las cuales se le requería cumplimiento por parte de la Dirección estaban incluidas en sus deberes conforme a la Resolución N°1311/07 y agrega que se le recomienda cumplir las funciones de ambos cargos (orientadora social y asesora pedagógica), no limitándose a uno.

No quiero con ello señalar que la amparista no haya sido objeto de hostigamiento laboral, o que las labores encomendadas no excedieran de su carga horaria, o respecto a las horas de dedicación específica de esa escuela. Esa cuestión como se dijo al principio, debe ser debatida en otro ámbito, no en este amparo en el que se denunció como vicio del acto que dispone el cese de la Sra. S. en sus funciones, violencia de género.

Finalmente quiero señalar aun cuando no haya sido materia de agravio, que el decreto que no hizo lugar a su pedido de sanción conforme al art.205 del C.P.C, teniéndose por probadas en sentido afirmativo las preguntas que se pretendía contestara la perito psicóloga que se había ofrecido para examinar y dictaminar sobre la personalidad del Sr. Marcelo Pérez, no sólo quedó firme, sino que no podía haberse decretado de otra manera, toda vez que el Director no fue demandado en esta causa, ni siquiera fue notificado personalmente de la colaboración que como tercero se le requería y por tanto ni siquiera tuvo la posibilidad de ser oído en su defensa, ni mucho menos la posibilidad de oponerse al examen sobre su persona conforme lo establece el mismo artículo 205 del C.P.C.

Cabe también señalar que el informe que establece el art. 29 de la ley 26485 no se refiere al agresor sino a la víctima de violencia de género, informe que ni siquiera fue propuesto en esta causa.

El agravio referido a la supuesta contradicción de la Sra. Juez a quo por haber dispuesto remitir compulsa de las actuaciones a la OFAMVU pese al rechazo de la acción, es totalmente irrelevante, pues en definitiva más allá de si la disposición correspondía o no, lo cierto es que ello no modifica las razones que conforme a esta resolución imponen el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia que rechazara el amparo deducido, aunque los fundamentos difieran.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa.

Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la amparista por resultar vencida (art. 36 del C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 24 de Julio de 2013.

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Desestimar el recurso de apelación articulado por la parte actora y en consecuencia confirmar la sen tencia de fs. 903/911 por los fundamentos dados en la presente resolución.

II. Imponer las costas de Alzada a la actora recurrente.

III. Regular los honorarios de los Dres. Francisco Fernandez y Janet Maldonado en las sumas de un mil pesos ($1.00) y setecientos pesos ($700) respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts. 10,15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Graciela Mastrascusa – Juez de Cámara

Gustavo Colotto – Juez de Cámara

Alberto Staib – Juez de Cámara

Alejandra Iacobucci – Secretaria de Cámara Interina

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