Si el médico tratante aconseja la cirugía bariátrica la Obra social demandada debe cubrirla no obstante tratarse de una no contemplada en el PMO

Cirurgia-bariatricaPartes: B. N. E. c/ Swiss Medical S.A. s/

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fecha: 14-may-2013

Cita: MJ-JU-M-79737-AR | MJJ79737

Si el médico tratante aconseja la cirugía bariátrica la Obra social demandada debe cubrirla no obstante tratarse de una no contemplada en el PMO. 

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la obra social y confirmar la sentencia que la obligó a brindar a la actora la cobertura de cirugía bariátrica que reclama y sus accesorios toda vez que sino se compromete gravemente el derecho a la protección integral de la salud y a una adecuada calidad de vida, habida cuenta de la paciente presenta un cuadro clínico de larga data de obesidad mórbida, hipotiroidismo, HTA, dislipemia con hipercolesterolemia e hipertriglicerimedia y ronquidos nocturnos compatibles con apnea del sueño, lumbociatalgias y pliartralgias que influyen en el desarrollo de actividades físicas comunes como caminar, tratamiento de más de dos años con nutricionista, estado asmático crónico con episodios de reagudización y estados de crisis, irregularidades metabólicas, etc y, en función de ello, la urgencia del caso legitima al tribunal a dar una solución al caso que tenga primordial consideración por la persona, en tanto fin en sí mismo y valor fundamental de un Estado de Derecho.

2.-Si bien la intervención quirúrgica bariátrica no está contemplada en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, debe obligarse a la obra social demandada a brindar la cobertura de cirugía que reclama si el médico tratante la sugiere y lo considera la auditoría médica de la obra social atento la conducta terapéutica, la patología del paciente, el estado evolutivo de la misma en virtud de los principios consagrados al respecto en el Sistema Nacional del Seguro de Salud que tienden a procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica y tiene como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 14 días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Beatriz A. Abele y Juan M.Oliva, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de la 1ra.Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados: «Expte. N° 43 – año 2013 – B., N. E. c/ SWISS MEDICAL S.A. S/ Amparo».- Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dra.Abele; segundo, Dra. Macagno; tercero, Dr. Oliva.- Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, la Dra.Abele dijo:

El Juez de Primera Instancia hace lugar a la demanda de amparo promovida por la señorita N. E. B. contra «SWISS MEDICAL S.A.» y/o quien resulte jurídicamente responsable, y en consecuencia condena a la firma demandada a cubrir en forma integral los costos que insuma la intervención quirúrgica bariátrica, según diagnóstico y pedido formulado por el Dr. Luciano Canavese, a fin de llE.rla a cabo en «Sanatorio Parra» de esta ciudad, incluyendo los gastos médicos, consultas, medicamentos, internación y todo tratamiento conducente a corregir diagnóstico de «obesidad de grado III mórbida de riesgo muy severo», en la fecha en que el médico tratante establezca, y previo cumplimentar con los recaudos médicos que decida para su procedencia, lo que deberá notificarle a la citada prepaga por medio fehaciente. Aplicando sanciones conminatorias cuyo monto oportunamente se fijará en caso de incumplimiento. Impone expresamente las costas a la demandada perdidosa.

El Magistrado señala que tal como ha quedado trabada la litis, corresponde en primer lugar E.luar la incompetencia deducida por la accionada, y luego analizar la admisibilidad de la acción de amparo, a la vez que la cuestión de fondo respecto de la obligación de la prepaga demandada, de brindar la prestación requerida o no, y en caso afirmativo, la intervención quirúrgica por cirugía Bariátrica, según fuera diagnosticada y pedida por el Dr. Canavese.

El Sentenciante destaca que la accionada introdujo un planteo de incompetencia, pero no obstante a los argumentos invocados, seguirá avocado a la tramitación de la causa por ser competente.

Entiende que el art. 38 de la Ley 23.661 implica una prerrogativa que viola al art. 16 de la Constitución Nacional, que consagra la igualdad de las personas, y al art. 18 respecto a la garantía de los jueces naturales.

Alega que su competencia radica, entre otras consideraciones, en lo normado por el art. 4 de la Ley 10.456, que el domicilio de la actora es en Rafaela y que la naturaleza de la pretensión es la que determina el fuero, siendo que en el caso se reclama una determinada prestación médica de parte de una prestadora de medicina prepaga.

Seguidamente, introduciéndose en la cuestión principal, entiende que la vía del amparo es admisible porque los presupuestos legalmente requeridos se encuentran presentes.

Sostiene que está acreditado que el estado de salud de la amparista, por lo que la urgencia que la situación representa, justifica la vía procesal elegida, y las pruebas que se han aportado (fs. 3/35, 110/117, 118 vto., 119 vto. y 120 vto.) son suficientes para tener por ciertas las afirmaciones vertidas en la demanda y resolver el conflicto con pleno respeto del derecho de defensa de la accionada.

Por otra parte, respecto al hecho de si la conducta de la demandada es arbitraria y manifiestamente ilegal, aduce que las patologías descriptas y el riesgo de vida que corre la amparista en caso de no someterse a cirugía, fueron debidamente acreditados en autos, sin que la demandada haya producido prueba alguna en orden a desvirtuarlos.

Agrega que el tratamiento alternativo ofrecido por la demandada de manera alguna satisface el mandato constitucional ya que es impensable que en el actual estado de salud en que se encuentra la amparista, deba someterse por 18 meses a un nuevo tratamiento, cuando el daño a su salud es actual y no admite demora alguna.

Considera que el comportamiento de la prepaga luce como un comportamiento ilegal y arbitrario que lesiona derechos fundamentales reconocidos en el plexo constitucional, lo que hace viable la vía del amparo.

En ese sentido, determina que la libertad de elección que la amparista tiene es plena, respecto del médico interviniente en la cirugía y el lugar en que éste se realizará, máxime cuando ha sufrido un deterioro progresivo de su estado de salud, consecuencia de las comorbilidades provocadas por la obesidad que padece, lo que pone en riesgo su vida.

Ante dicha sentencia se alza la parte demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 177/186 de autos.

En dicho escrito, la recurrente procede a la fundamentación del recurso.

En primer lugar, realiza una breve reseña de los antecedentes de autos y de la sentencia recurrida.

Seguidamente, manifiesta que le agravia que el A-quo, en su primer considerando rechaza el planteo de incompetencia planteado por su parte por entender que el art. 38 de la Ley 23.661 implica una prerrogativa que viola al art. 16 de la Constitución Nacional y al art. 18 respecto a la garantía de los jueces naturales, e invoca que su competencia radica en lo normado por el art. 4 de la Ley 10.456 y por tratarse de una relación de consumo regida por la Ley 24.240, por lo tanto de derecho común.

Al respecto, alega que con errónea e infundada interpretación el Juez de Grado rechaza el planteo de incompetencia, obviando lo que dispone la propia ley aplicable con relación a las cuestiones de competencia y que igualmente se refiere en su considerando.

Aduce que el A-quo no basó en ningún apartado de su considerando, criterio alguno respecto a los hechos que se desprenden en la demanda, que deben ser atendidos en primer lugar a los fines de resolver competencia, y de los cuales resulta a las claras la incompetencia planteada.

Destaca que en modo alguno puede verse afectada el rápido e inmediato desenvolvimiento de las actuaciones, so pretexto de apartar a la demandada de los jueces naturales de la causa.

Asimismo, señala que la competencia federal en razón de la materia es improrrogable, y que lo dispuesto por la Ley 10.456 y demás leyes invocadas no autoriza a soslayar las reglas de competencia, derivadas de la C.N., que fijan en determinados casos y en relación a determinadas personas, la competencia de la justicia federal.

Por otra parte, en segundo lugar, sostiene que le agravia irreparablemente que la sentencia recurrida entendiera que, por una mera conveniencia de razón de la «libre elección» de la amparista, por ese solo motivo, impone dichos prestadores a su parte, cuando de ninguna norma, resolución del P.M.O. o norma contractual alguna, surge que el prestador puede ser elegido por el socio.

Dispone que también le genera agravio que tal temperamento judicial fuera acogido sin existir orden médica o fundamento científico alguno que justifiquen que la cirugía debe realizarse, en forma exclusiva y excluyente, en la Clínica Parra y con el Dr. Canavese.

Indica que, concretamente, sobre el primero de los aspectos ha errado el anterior Juzgador toda vez que ha omitido verificar el plexo del Programa Médico Obligatorio, en el cual de modo alguno se prevé que el afiliado es el habilitado para elegir el prestador que lo atenderá.

Añade que constituye agravio la forzada e incorrecta interpretación que efectúa el A-quo, en el sentido de que, por más que no esté contemplada la posibilidad de que el socio elija a gusto y unilateralmente su prestador, dogmáticamente afirma que igualmente debe usarse el prestador sugerido por la amparista, en atención a su estado de salud.

Alega que no existen normas que obliguen a las empresas de medicina prepaga a brindar prestaciones en un lugar determinado, ni muchos menos, con prestadores o profesionales ajenos a los específicamente contratados. Agrega que lo que sí establecen las normas es que las empresas de medicina prepaga brinden cobertura de una serie de prestaciones que se encuentran expresamente previstas, con el fin de garantizar la cobertura integral de las personas que se encuentran bajo su cobertura.

Advierte que en ningún lado del contrato habido entre las partes y presentado en autos surge facultad alguna a favor del socio, de elegir un prestador fuera de cartilla.

Considera que la imposición excepcional de un prestador fuera de cartilla no puede fundarse en criterios subjetivos, como se desprende.

Seguidamente, en tercer lugar, expresa que le agravia que el Inferior directamente haya soslayado en su erróneo pronunciamiento que la socia era beneficiaria de un plan cerrado de cobertura, más allá de que lo afirmó en sus considerandos.

Reitera que el plan cerrado implica que las prestaciones médico asistenciales solicitadas deben realizarse a través de la red de profesionales correspondientes al plan convenido, y con los profesionales y centros contratados por la firma demandada, para las prácticas objeto de cobertura.

Dispone que tanto la accionante como el fallo en crisis confunden «alcance de cobertura» con «prestadores contratados», y que el plan de la actora no es un plan con reintegros.

Reproduce un fragmento del Reglamento General de Contrataciones de Swiss Medical S.A., y cita jurisprudencia en apoyo a sus postulaciones.

Señala que tampoco se acreditó que los profesionales ofrecidos fueran inidóneos para la cirugía que necesita la actora.

Por último, en cuarto lugar, manifiesta que le agravia la sentencia atacada en cuanto violenta ostensiblemente el principio constitucional de división de poderes.

Al respecto, sostiene que es una decisión exclusiva del legislador o de la autoridad administrativa sanitaria por delegación, incluir o excluir las prestaciones médico asistenciales que conformen la cobertura obligatoria del P.M.O., previo análisis de mérito y conveniencia, como asimismo su extensión y modalidades de cobertura.

Aduce que al Poder Judicial le está vedado legislar, y que no obstante ello, la sentencia de grado le ha impuesto a la demandada autorizar la cirugía bariátrica con un profesional y centro asistencial que no son sus prestadores.

Finalmente, formula expresa reserva de los recursos de Inconstitucionalidad por ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia y Extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación; y solicita se revoque el pronunciamiento apelado, con costas a la actora.

La parte actora no ha presentado memorial (Art. 10, último párrafo de la Ley 10.456).

Ingreso al tratamiento del recurso.

El primer agravio expresado por la accionada refiere al rechazo del planteo de incompetencia opuesto por su parte. La recurrente sostiene que la cuestión acá debatida corresponde a la esfera del fuero federal en razón de la materia y de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 38 de la Ley 23.661 que establece que la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL) y los agentes del seguro (prestadoras de medicina) estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los agentes del seguro a la justicia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales. Asegura que la competencia federal es improrrogable.

A pesar de que no desconozco que existen posturas que así lo sostienen, considero que no es una regla pétrea y que la naturaleza de la pretensión es la que determina el fuero. En el caso, se reclama una determinada prestación médica a una prestadora de medicina prepaga.

El contrato que vincula a las partes regula una prestación de servicio de asistencia médica, se trata de una relación de «consumo» entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación a título oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 (Ricardo L. Lorenzetti «La empresa médica», Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N. Cont. Adm. Fed. S. II, ED, 171, p. 199). Coincidiendo con la doctrina citada, y sólo por nombrar algunos, en dicho sentido se han expedido C. Civ. y C. Rosario (S.F.). Sala 2ª. 09.11.99. «Martin de Mur, María del Carmen c/Medycin y/o Fryasa S.A. s/Amparo»; C. Civ. y C. Rosario (S.F.). Sala 3°. «Saavedra, Marcelo P. v.

Swiss Medical Group» (www.lexisnexis.com.ar).

Así tipificado el vínculo que crea la contratación de una prestadora de servicios médicos, queda alcanzado por las disposiciones de la Ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios (art. 1º), y en cuyo Art. 53 establece que «En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, … .» A mayor abundamiento es dable recordar que el mismo Art. 4° de la Ley 26.682 -que regula al actividad de las empresas de medicina prepaga- califica como relación de consumo a la que nace del contrato de usuario con empresa prestataria, y remite a las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda.

De lo expresado deviene claro la competencia del Juez de grado. A ello sólo agregaré que, la mentada improrrogabilidad del fuero federal en el caso no se configura en virtud de las disposiciones de las leyes más específicas; y por otra parte, en mi opinión, ante la duda si la hubiera debe resolverse por la opción que facilite el acceso a la jurisdicción a la parte más débil, el caso el asociado.

A continuación trataré los agravios expresados en segundo y tercer lugar.

El segundo agravio refiere al derecho de libre elección del amparista reconocido por el A-quo, siendo que éste está en un plan sin reintegros por lo que los prestadores deben ser los indicados por la accionada, a lo que agrega que se ha resuelto que la cirugía la realice el Dr. Canavese en la Clínica Parra de esta ciudad, cuando no se ha demostrado científicamente que la cirugía deba ser realizada en forma exclusiva y excluyente por el profesional y en el centro de salud indicado por la amparista. El tercero apunta a lo que califica como omisión del Juzgador de merituar que la socia gozaba sólo de un plan de salud cerrado de cobertura, lo que afirma implica que las prestaciones médico asistenciales solicitadas deben realizarse a través de la red de profesionales correspondientes al plan convenido y con los profesionales o centros contratados por la accionada, para las prácticas objeto de la cobertura.

Por las razones que expongo a continuación, adelanto desde ya que considero que los agravios no resultan procedentes.

En primer lugar, cabe recordar que en el presente entran en colisión, por un lado, el interés a la salud y a la vida del amparista y, por el otro, los intereses de origen contractual y de naturaleza económica de la empresa prepaga. Si bien la C.N. no otorga mayor importancia a algunos derechos que a otros, es indudable que algunos merecen un especial protección jurisdiccional. En tal sentido, la reconocida jurista Aida Kelmermajer de Carlucci ha dicho que desde el punto de vista cualitativo es interés prE.leciente la vida, la salud de la personas, sobre los intereses exclusivamente patrimoniales. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; «Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza»; 04/04/1989; Publicado en: LA LEY 1989-C, 514; DJ 1990-1, 191; cita online: AR/JUR/2315/1989).

Dice ahora la apelante que tiene un plan para los obesos mórbidos, pero no consta en autos que el mismo haya sido notificado a la amparista.

Reconoce la recurrente, y ello está acreditado con el intercambio epistolar obrante a fs. 36/37, que ante el reclamo de N. B. para la cobertura de la cirugía bariátrica, la prepaga dice haber informado que la socia no cumplía con los requisitos establecidos en la legislación vigente, que el Dr. Luciano Canavese y Obesity Care no resultan prestadores autorizados por Swiss Medical S.A. para la realización de la práctica requerida, que debe seleccionar dentro de los profesionales de la nómina correspondiente, y que se la invitó a ingresar al Programa de Reeducación Alimentaria creado por la acá accionada, para que los pacientes alcancen los requisitos exigidos por la legislación vigente para poder acceder a la cobertura de cirugías para la obesidad. Oferta que fuera rechazada por la actora (contestación de la demanda, fs. 13 y vto.).

Tengo por cierto, al igual que el A-quo, que la salud de la amparista, de 24 años de edad, está seriamente deteriorada: pesa 114 kg, tiene una altura de 1,58 m, indíce de masa corporal de 43, lo que representa un cuadro clínico de larga data de obesidad mórbida, presenta hipotiroidismo, HTA, dislipemia con hipercolesterolemia e hipertriglicerimedia y ronquidos nocturnos compatibles con apnea del sueño, lumbociatalgias y pliartralgias que influyen en el desarrollo de actividades físicas comunes como caminar 300 m -le provoca dolor en los tobillos-, tratamiento de más de dos años con nutricionista y continúa, antecedentes familiares de HTA, estado asmático crónico con episodios de reagudización y estados de crisis, irregularidades metabólicas (fs. 3 a 35; 110; 111; 114; 116; 118 vto.; 120 vto.). Cabe destacar que una de las nutricionistas que han tratado a la paciente, concluye su informe diciendo que el índice corporal de B. indica una obesidad mórbida de grado III de riesgo muy severo (fs. 111).

La paciente ha sido avaluada por equipo multidisciplinario -clínica médica, nutricionista y psicóloga- de cuyo estudio ha surgido que la amparista está preparada para la cirugía que solicita y el cambio de vida que la misma conllE..

En cuanto al médico seleccionado por la amparista y el centro asistencial, debo decir que no he encontrado en el expediente la oferta concreta y expresa de los profesionales y centros médicos que la puedan atender, según dijera la apelante. Además resulta llamativo que el Dr. Canavese sea prestador para otras prácticas médico asistenciales y se le niegue la realización de ésta, por el sólo hecho de haber sido elegido por la paciente y no estar en el listado específico para dicha prestación. Por otro lado, la oferta de incorporarse al plan especial para personas que padecen obesidad que tiene una duración de dos años, no luce lógica, sino más bien arbitraria, a esta altura de los acontecimientos. Recordemos que la amparista ya ha recurrido a todos los métodos para bajar de peso desde que tenía 18 años sin resultado positivo, incluso agravamientos por efecto rebote; y dada la urgencia que se ha creado por el peligro al que está sometida su integridad física y su salud, la negativa de la amparada no tiene sustento.

Finalmente cabe recordar que, desde el año 2.009, mediante decreto N° 742/09, las prestaciones básicas esenciales para el tratamiento de la obesidad han sido incorporadas al Programa Médico Obligatorio, lo que incluye la obligación para los Agentes de Seguro de Salud y/o empresas de medicia prepaga brindar la cobertura de cirugía bariátrica (ver texto a fs. 144 a 147). Según las constancia obrantes en autos, la amparista reúne los requisitos de masa corporal y la mayoría de las comorbilidades enumeradas en el Anexo I.

Pero aún cuando la prestación solicitada no estuviera contenida en el P.M.O., nuestro Alto Tribunal Provincial ha dicho que no «puede desconocerse que hay servicios que aunque no están incluidos en la cobertura original, resultan indispensables para la supervivencia del paciente; y que en tales casos, se ha admitido la obligatoriedad de la prestación del servicio aunque exceda la estricta previsión contractual o las imposiciones de la ley o las que resultan del programa médico obligatorio (P.M.O.) …» (Del voto de los Dres. Falistocco, Gutiérrez y Netri) (C.S.J.Santa Fe; «MUIÑO, Miguel Angel y otros contra I.A.P.O.S. y otros -Amparo- sobre Recurso de Inconstitucionalidad»; Reg.: A y S t 246 p 222-257; Portal de la Editorial Zeus, http://www.editorial-zeus.com.ar, Sección Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, documento nº 00945) En cuanto al último agravio, referido a la supuesta conculcación de la división de poderes consagrados constitucionalmente, sólo cabe decir que tanto en el caso del Juez de grado como en el mío, no estamos legislando sino interpretando la ley a la luz de la jurisprudencia mayoritaria, de los derechos consagrados constitucionalmente y de los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional, y muy especialmente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 75, inc. 22 de la C.N.).

Por todo ello, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara la Dra.Abele, votaba en el mismo sentido.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión la Dra.Abele dijo: Que en virtud del estudio precedente, propongo a mis colegas dictar la siguiente resolución: 1) Rechazar el recurso de apelación opuesto por la parte demandada y confirmar el fallo elE.do en todos sus términos. 2) Con costas. 3) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en la instancia de origen.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Dra.Abele, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación opuesto por la parte demandada y confirmar el fallo elE.do en todos sus términos. 2) Con costas. 3) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en la instancia de origen.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Juan M.Oliva Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara SE ABSTIENE.

Ma.Alejandra Politi Abogada-Secretaria

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