Reforma Judicial: suspenden integración de nuevas cámaras de Casación por procedimientos abreviados, jueces subrogantes o conjueces

LeyesPartes: Fargosi Alejandro Eduardo c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional – Ley 26853 s/

Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: 6

Fecha: 10-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-79894-AR | MJJ79894

Reforma Judicial: suspenden integración de nuevas cámaras de Casación mediante procedimientos abreviados o con jueces subrogantes o conjueces, al declarar la inconstitucionalidad de los arts. 3, 4, inc. 1, 5, 10, 13 inc. 3, segundo párr. de la ley 26854 y suspender la aplicación del art. 7, segundo y tercer párr. de la ley 26853.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 3 , 4, inc. 1 , 5 , 10 , 13 inc. 3, segundo párr. de la ley 26854 así como de todos aquellos que restrinjan o hagan imposible obtener una medida cautelar que impida que la eventual sentencia favorable que pueda dictarse en esta causa, se torne ilusoria o de cumplimiento imposible, pues resulta inconstitucional el exceso reglamentario dispuesto en cuanto a los requisitos exigibles en la norma para conceder una medida cautelar, porque ello produce en los hechos una limitación irrazonable a la facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso concreto si corresponde o no otorgarlas.

2.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar formulada -innovativa- y, en consecuencia, suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 7, segundo y tercer párr. de la ley 26853 y cualquier acto de aplicación vinculado de manera directa con la norma citada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

3.-Corresponde reconocer legitimación activa a la actora, en tanto la misma ha acreditado en el presente caso una real afectación de su derecho que permite considerar la tutela requerida, en tanto se encuentra personal y directamente perjudicado por la norma cuya suspensión solicita, en la medida que se encontraría vulnerado el ejercicio de sus funciones como Consejero.

4.-La aplicación dogmática del principio recogido en la norma -ley 26854- de que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3, inc. 4) importa una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, violando a su vez la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función judicial e impone la obligación de exigir de manera obligatoria un informe previo (art. 4), cuando -como resulta de las constancias de la causa- se trata de una cuestión de derecho y no de hecho, circunstancia que en su caso permitiría considerar alguna circunstancia particular con relación a la aplicación de la normativa cuestionada y, en consecuencia, la necesidad de considerar el correspondiente informe.

5.-En cuanto a lo dispuesto con relación a la vigencia temporal (art. 5) de la medida cautelar y al efecto suspensivo de la apelación (art. 13. inc. 3), por el estado inicial de la presente causa resulta inoficioso el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad formulado y, en consecuencia, corresponde diferirlo para el momento procesal oportuno.

6.-La medida precautoria requerida por la actora -denominada innovativa- reviste un carácter excepcional toda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, en tanto configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su adopción, en tales términos, si la medida cautelar tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, su apreciación debe ser estricta ya que su otorgamiento va más allá de que se mantenga la situación existente al momento de la traba de la litis, pues ordena sin que medie sentencia definitiva, que se haga o que se deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente.

7.-No se advierte en autos cuál es la urgencia en disponer de un procedimiento abreviado para la designación de manera irregular de magistrados en las Cámaras de Casación que no tienen ningún expediente en trámite en la actualidad y tampoco se configuran supuestos de urgencia de gravedad o la configuración de una circunstancia excepcional que justifique el apartamiento del régimen regular de designación de jueces, previsto por los arts. 99, inc. 4 y 114 de la CN.

8.-Se encuentra configurado en autos el peligro en la demora en la medida que ello se advierte -en forma objetiva- de considerar los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas (en el caso la implementación del procedimiento abreviado para la elección de los integrantes de la Cámara de Casación correspondiente) lo que aconseja mantener el estado anterior al dictado de la ley cuya constitucionalidad se pone en duda, es decir que el peligro en la demora está dado, en el presente caso, por la existencia de un interés jurídico que justifica la admisibilidad de la medida, y que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal, o la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Ciudad de Buenos Aires, 10 de julio de 2013.-

Y VISTOS: los autos señalados en el epígrafe, venidos a despacho para resolver la medida cautelar solicitada Y CONSIDERANDO:

I.- Que, a fs. 2/32 y vta., la parte actora, en su carácter de abogado y de Consejero de la Magistratura de la Nación, solicita de manera urgente el dictado de una medida cautelar con el fin de que se suspendan los efectos de los párrafos 2 y 3 del artículo 7 de la ley 26.853 y, en consecuencia, se ordene al Poder Ejecutivo nacional que se abstenga de proceder a la integración de las Cámaras de Casación, según el procedimiento abreviado o mediante jueces subrogantes o conjueces, hasta tanto se dilucide la presente demanda por inconstitucionalidad, formulada en los términos del artículo 322 del CPCCN.

Señala, en síntesis, que la verosimilitud del derecho invocado y la ilegitimidad del artículo 7 de la ley 26.853 se encuentra acreditada porque resulta de manera manifiesta que: 1) la habilitación para que se fijen “procedimientos abreviados” para la designación de los integrantes de las Cámaras de Casación, prevista en el artículo 7, segundo párrafo, de la ley 26.853, constituye un inadmisible apartamiento de las reglas constitucionales en materia de nombramiento de magistrados, 2) la facultad de integrar las Cámaras de Casación mediante conjueces, como se establece en el artículo 7, tercer párrafo, de la ley 26.853, implica también una clara tergiversación de las normas constitucionales en la materia y 3) la facultad de proceder a la integración de las Cámaras de Casación mediante jueces subrogantes es también inconstitucional por ser manifiestamente irrazonable pues habilita para la integración total y completa de los tribunales cuya creación dispone la ley 26.853 -por todo el plazo que demande el nombramiento “regular” de tales magistrados, es decir mientras se desarrollan los procedimientos constitucionales que de hecho el PEN puede demorar-, recurrir a un procedimiento que sólo se encuentra permitido, sujeto a importantes restricciones para designaciones temporarias en supuestos de excepción (vacancia, recusación o excusación, etc.), que presuponen que el tribunal ya se encontraba regularmente constituido.

II.- En cuanto a legitimación procesal de la parte actora, cabe precisar, que el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la concurrencia de la afectación de un interés jurídicamente protegido o tulelado y susceptible de tratamiento judicial (CCAFed., Sala V, in re: “Dalbón, Gregorio Jorge y otro”, del 22-08-06, entre otros).

En igual sentido se señaló que la inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad determina que -salvo hipótesis excepcionales- la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. Este factor opera como límite negativo. No basta cualquier interés, concretamente, no alcanza el interés en la legalidad, sino que se torna indispensable un interés calificado (CCAFed., Sala III, in re: “Carrió Elisa y otros”, sentencia del 27-03-07 y “Movimiento de Recuperación de Energía Nacional Orientadora”, del 13-09-07, entre otros).

En tales términos resulta claro que la parte actora acreditó en el presente caso una real afectación de su derecho que permite considerar la tutela requerida, porque se encuentra personal y directamente perjudicado por la norma cuya suspensión solicita en la presente causa, en la medida que se encontraría vulnerado el ejercicio de sus funciones como Consejero.

III.- En primer lugar corresponde examinar el planteo referido a la inconstitucionalidad de la normativa de la ley 26.854, que detalla en su presentación (entre otros arts. 3, 4, inc. 1, 5, 10, 13 inc. 3, segundo párrafo) y en todo aquello que restrinja o haga imposible obtener una medida cautelar que impida que la eventual sentencia favorable que pueda dictarse en esta causa, se torne ilusoria o de cumplimiento imposible.

Al respecto cabe precisar que resulta inconstitucional, en el presente caso, el exceso reglamentario dispuesto en cuanto a los requisitos exigibles en la norma para conceder una medida cautelar, porque ello produce en los hechos una limitación irrazonable a la facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso concreto si corresponde o no otorgarlas.

Sobre la base de ello cabe señalar que la aplicación dogmática del principio recogido en la norma de que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3, inc. 4) debe ceder, en el presente caso, en que un examen profundo de la situación planteada dejaría desprotegido a quien acude a reivindicar su derecho.

En efecto el mecanismo establecido en la norma importa una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (conf. art. 18 de la Constitución Nacional, arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Fallos:327:522), se viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función judicial.

Además, en el presente caso, ello resulta de la obligación dispuesta en la norma con relación a la necesidad de exigir de manera obligatoria un informe previo (art. 4), cuando -como resulta de las constancias de la causa- se trata de una cuestión de derecho y no de hecho (circunstancia que -en su caso- permitiría considerar alguna circunstancia particular con relación a la aplicación de la normativa cuestionada y, en consecuencia, la necesidad de considerar el correspondiente informe).

Por otra parte el interés público comprometido, a que hace referencia el informe previsto en el artículo 4, es un requisito cuyo examen ya es propio del instituto cautelar y su estudio se encuentra reconocido -desde hace mucho tiempo atrás- por la jurisprudencia y la doctrina.

Por las razones antes apuntadas cabe arribar a igual declaración de inconstitucionalidad con relación a la contracautela exigible (art. 10, inc. 1), en cuanto excluye la caución juratoria, porque ello implica un avance irrazonable sobre las facultades propias de la función judicial.

En igual sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Por ello las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el examen de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el pricipio pro actione, hay que extremar las posibilidades de inerpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción (CCAFed., Sala IV, in re: “Bejarano Nicanor Norberto”, del 30-10- 01).

También se ha señalado que la medida cautelar podrá resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su desconocimiento podría llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia útil en situaciones de urgencia (CCAFed., Sala IV, in re: “Río Negro S.R.L.”, del 22-09-98 y Sala II, in re: “Grimberg, Marcelo Pablo” , del 25-06-02).

El derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el art. 18 de la CN, así como en su art. 109 y el art. 8, inc. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y reconocido por reiterada jurisprudencia (Fallos: 193:135; 209:28; 246:87) no se satisface por la sola previsión legal de la posibilidad de acceso a la instancia judicial, sino que requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva, esto es, que sea oportuna y posea virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento (CCAFed., in re: “Trujillo Nuñez Filiberto”, del 25- 06-98).

También cabe recordar que en una cuestión similar a la aquí planteada (al momento de examinar el art. 1 de la ley 25.587) se señaló que: “la limitación impuesta por el Poder Legislativo al Poder Judicial para dictar medidas cautelares resulta contraria a las disposiciones de la Constitución Nacional y a la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que desnaturaliza la esencia de tal instituto y resulta contraria al principio de tutela judicial efectiva.” (CCAFed., in re: “Grimberg, Marcelo Pablo”, del 25-06-02).

En cuanto a lo dispuesto con relación a la vigencia temporal (art. 5) de la medida cautelar y al efecto suspensivo de la apelación (art. 13. Inc. 3), cabe precisar que por el estado inicial de la presente causa resulta inoficioso el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad formulado y, en consecuencia, corresponde diferirlo para el momento procesal oportuno.

Por todo lo antes expuesto corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artículos de la ley 26.854, en cuanto se opongan al ejercicio de la actora al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva (Fallos: 324:3219 ), en la presente causa, por resultar ello violatorio de las garantías constitucionales y de los pactos internacionales ya citados.

IV.- Sentado lo anterior, cabe precisar que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los tribunales federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora, ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal, a los que debe unirse un tercero, establecido de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el art. 199 del citado texto adjetivo (Fallos: 331:108; 323:337 ; 317:978, entre otros y CCAFed., Sala II, in re: “Irurzum”, sentencia del 23-2-82 y Sala IV, in re: “Adidas Arg. S.A.”, del 24-11-98, entre muchas otras).

Que, a su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los requisitos antes citados se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del fumus se puede atenuar (CCAFed., Sala II, in re: “Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.”, sentencia del 14-10-85; Sala III in re: “Gibaut Hermanos”, sentencia del 8-9-83; “Unión de Usuarios y Consumidores”, del 18-02-08, Sala V, in re: “Ribereña de Río Negro S.A. c/ D.G.I.”, sentencia del 8-11-96, Sala I, in re: “Y.P.F. S.A.”, del 16-10-07, entre muchos otros).

También se ha señalado que en los litigios contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos establecidos en general en el art. 230 del Código Procesal se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (CCAFed., Sala IV, in re: “Banco Comercial del Norte SA y otro c/ Banco Central s/ Apelación resolución 582/91”, sentencia del 9-10- 92).

Además no puede dejar de mencionarse que la medida precautoria requerida por la actora -denominada innovativa- reviste un carácter excepcional, toda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Ello es así, en tanto configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su adopción (CSJN., in re: “Bulacio Malmierca, Juan C y otros c/ Banco de la Nación Argentina ” , del 24-8-93, entre otros).

En tales términos, si la medida cautelar tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, su apreciación debe ser estricta ya que su otorgamiento va más allá de que se mantenga la situación existente al momento de la traba de la litis. Ordena sin que medie sentencia definitiva, que se haga o que se deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente (CCAFed., Sala IV, in re: “Adidas Arg. S.A. -incidente- y otros c/Estado Nacional, Dto. no 1059 s/Proceso de conocimiento”, del 24-11-98).

V.- Sobre la base de ello corresponde examinar, dentro del acotado límite de conocimiento propio del incidente cautelar, si el marco legal aplicable que surge de lo dispuesto en el artículo 7, párrafos segundo y tercero de la ley 26.853 resulta, en su caso, contrario o no a lo dispuesto en la Constitución Nacional.

Al respecto cabe recordar que el artículo 114 de la Constitución Nacional (incluido en la Sección Tercera: Del Poder Judicial) establece que: “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial…”.

En cuanto a sus atribuciones se señala de manera clara las siguientes: “…1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores…”.

En tales términos cabe precisar en cuanto al examen provisorio de la pretensión de la actora referida a la inconstitucionalidad del artículo 7, segundo y tercer párrafo de la ley 26.853, que sólo cabe efectuar la declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando un acabado examen conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía comprometidos, toda vez que se trata del ejercicio de la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia (Fallos: 252:328).

Además resulta claro que si bien por principio las normas dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de presunción de legitimidad, ello obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia y únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 314:424). Esto último se daría en el presente caso -dentro del estrecho marco de conocimiento de este tipo de medidas-, con la intensidad suficiente como para examinar los requisitos exigidos para acceder a la tutela solicitada.

También surge de las constancias de autos que la parte actora realizó un desarrollo sólido para objetar la constitucionalidad de la normativa mencionada, cuyo examen final deberá realizarse al momento del dictado de la sentencia definitiva, porque una declaración de inconstitucionalidad importa siempre un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada la última ratio del orden jurídico (Fallos: 307:531 y 1656, entre muchos otros antecedentes).

V.1.- Sobre la base de ello resulta claro que la pretensión de la actora referida a la suspensión del mecanismo previsto en la norma citada para la designación de los integrantes de las Cámaras de Casación, creadas en el artículo 1 de la ley 26.853, encuentra justificación en la verosimilitud del derecho invocado, -en este estado embrionario del proceso-, que surge con intensidad suficiente por existir indicios serios y graves con relación a la ilegitimidad de la norma cuestionada, atento que de su examen provisorio se desprende que en principio se vulnerarían las condiciones exigidas en el artículo 114 de la Constitución Nacional, para la selección de postulantes a la magistratura.

En efecto, cabe precisar que se encuentran reunidos -en el presente caso- los requisitos antes mencionados para otorgar la tutela requerida, habida cuenta que lo dispuesto en el segundo y tercer párrafo del artículo 7 de la ley 26.853 resultaría, en principio, contrario a lo dispuesto en el artículo 114, inciso 1 de la Constitución Nacional, que establece de manera clara que será atribución del Consejo de la Magistratura: “Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores” y ello se vincula con la garantía del juez natural (conf. este JNCAFed, in re “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otros c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional – LEY 26855 S/ Proceso de Conocimiento (expte. 21.996/2013)”, del 5 de junio de 2013).

Al respecto se ha señalado que: “los procedimientos constitucionales y las leyes que reglamentan la integración de los tribunales, han sido inspirados en móviles superiores de elevada política institucional, con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la jusiticia y de la ley. Las disposiciones pertinentes se sustentan, pues, en la necesidad de afirmar la independencia e imparcialidad de los jueces no solo en beneficio de ellos sino, fundamentalente, de los justiciables. No es ocioso apuntar, al respecto, que la aspiración de contar con una magistratura independiente e imparcial está directametne relacionada con la consagración constitucional de la garantía del “juez natural”, expresada en la contundente prohibición de que los habitantes de la Nación puedan ser juzgados por comisiones especiales o ser sacados de los jueces legítimamente nombrados (art. 18 de la Constitución Nacional).” (Fallos: 330:2361 ).

Además tampoco se advierte, dentro del marco interino de este tipo de medidas, cuál es la urgencia o la necesidad de designar mediante procedimientos abreviados o jueces subrogantes o conjueces para integrar una Cámara de Casación que recién se crea, porque no tiene ninguna causa en trámite que permita considerar que se pueda afectar el servicio de justicia y tampoco que resulte aplicable lo señalado en la ley con relación a “otorgar mayor celeridad al trámite de las causas”.

Por otra parte tampoco puede dejar de señalarse que en el caso de la designación de jueces subrogantes la ley 26.376 establece que procederá tal nominación en los casos de recusación, excusacion, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces y, en consecuencia, hasta tanto no se integre cada una de las Cámaras de Casación con jueces hábiles no resulta legal ni racionalmente posible el nombramiento de jueces subrogantes por la simple y sencilla razón que cuando no existe cargo, vacancia ni impedimento alguno, ello no puede ser suplido mediante un régimen excepcional.

Aquí también cabe mencionar, a modo de ejemplo, que de las estadísticas publicadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, correspondientes al año 2011, resulta que se encuentran en trámite a fin de ese año en la justicia federal la siguiente cantidad de expedientes: a) En la CSJN: 18.446 expedientes, b) En las cinco (5) Salas de la Cámara Contencioso Administrativo Federal: 2.813 expedientes y en los doce (12) Juzgados de Primera Instancia de ese fuero: 275.204 y en los seis (6) Juzgados de Primera Instancia de Ejecuciones Fiscales Tributarias: 117.882, c) En las tres (3) Salas de la Cámara Civil y Comercial Federal: 1.070 expedientes y en los once (11) Juzgados de Primera Instancia de ese fuero: 56.100, d) En las tres (3) Salas de la Cámara de la Seguridad Social: 41.596 expedientes y en los diez (10) Juzgados de Primera Instancia de ese fuero: 205.815 y e) En las Salas de Cámara de la Justicia Federal del Interior del país (en 15 jurisdicciones) cuentan con: 25.549 expedientes y en los Juzgados o Secretarías Civiles de Primera Instancia del Interior del país (en 15 jurisdicciones): 1.744.847.

Esto demuestra de manera clara y objetiva que la máxima congestión en el trámite de las causas se encuentra en los juzgados de primera instancia y por lo tanto si la finalidad de la ley es “otorgar mayor celeridad al trámite de las causas” parecería que, en principio, el sistema creado no resultaría el más razonable para alcanzar el fin propuesto en la norma (razones de celeridad, seguridad y equidad) y menos aún que resulte necesario acudir a un procedimiento abreviado para la selección de magistrados.

Al respecto cabe recordar que si bien es cierto que el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, no lo es menos que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 304:972; 305:159; 308:418; 311:395, 460, 1435 y 2478; 307:906, entre otros).

Además, no debe olvidarse que las leyes de reorganización judicial, distribución de competencia o similares, son de orden público y tienden a proteger a los justiciables asegurando la mayor eficiencia y celeridad de las decisiones y la misma condición tienen los preceptos legales que se hallan dirigidos a lograr la pronta terminación de los procesos cuando no se oponen a ello principios fundamentales que pudieran impedirlo (Fallos: 305:1105; 307:569 y 311:621).

Por ello se ha señalado que: “si para obtener ese propósito es indispensable remover los obstáculos que pudieran encontrar los jueces para desempeñar eficazmente sus funciones, tal hecho no lleva como correlato necesario el alterar aquellos fines protectores desplazándolos mediante interpretaciones que sólo conducen a atribuir más importancia a los medios que se instrumentan para alcanzarlos que a aquéllos en sí mismos” (acordada Corte Suprema de la Justicia de la Nación n°15 de 1987 y Fallos: 311:1644).

Por estas razones, tampoco se advierte cuál es la urgencia en disponer de un procedimiento abreviado para la designación de manera irregular de magistrados en las Cámaras de Casación que, vale reiterar, no tiene ningún expediente en trámite en la actualidad y tampoco se configuran supuestos de urgencia de gravedad o la configuración de una circunstancia excepcional (ver estadísticas antes citadas) que justifique el apartamiento del régimen regular de designación de jueces, previsto por los artículos 99, inciso 4 y 114 de la Constitución Nacional.

V.2.- Por otra parte también cabe recordar que si la función de decidir una controversia con fuerza de verdad legal corresponde solamente a los jueces de acuerdo con el sistema implementado por nuestra Constitución, resulta claro que el restablecimiento liso y llano de la Constitución, a través del Poder Judicial, no implica conculcar la división de poderes, sino, al contrario conservarla para el único fin que ha motivado su establecimiento: Hacer lo que la Constitución manda o permite (conf. Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, to II, Buenos Aires, Ediar, 1991, p. 366).

Además debe señalarse que: “el ‘deber poder’ de los jueces de aplicar con preeminencia la Constitución no sólo es el fin supremo y fundamental de la actividad jurisdiccional sino, más aún, un elemento integrante del contenido mismo de esa función estatal” (Fallos: 321:3620 , voto del juez Enrique S. Petracchi).

En igual sentido se ha señalado que los otros poderes del Estado carecen de atribuciones para modificar, mediante el ejercicio de sus funciones específicas, las previsiones constitucionales impuestas para asegurar la independencia del Poder Judicial (Fallos: 324:1177 ).

También se ha establecido que si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; 316:2855; 320:2684, 4158; 330:2470 ; 333:60 , entre otros), como ocurre en la presente causa.

En tales términos se advierte -dentro del marco del examen cautelar-que por tal accionar puede considerarse, en principio, que se habría vulnerado el orden jurídico aplicable en la especie y ello resulta determinante para el otorgamiento de la tutela requerida.

En efecto aquí no puede dejar de señalarse que la suspensión provisoria de la normativa mencionada no genera mayores perjuicios que su implementación inmediata, ya que de lo contrario en el futuro no podría revertirse su aplicación; máxime teniendo en cuenta que con lo aquí dispuesto no se afecta el normal funcionamiento del Poder Judicial.

Por tales razones cabe precisar que tampoco se advierte -dentro del estrecho marco de conocimiento- que la suspensión judicial del artículo de la noma examinada produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Al contrario cabe observar que las medidas precautorias como la aquí pretendida se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían generar en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633 ; 326:3456).

En efecto la decisión que se adopta trata de mantener el status quo erat ante de su sanción, propio de toda medida cautelar innovativa, a fin de evitar la generación de efectos y perjuicios que su aplicación podría generar si se admitiese la pretensión incoada. Frente a ello, en el caso de ser rechazada, el retraso de la aplicación de la norma aparece como un efecto menor que el que podría implicar su ejecución inmediata (arg. Fallos: 327:1292 , consid. 3º, in fine; 335:765).

Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el principio -recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en la actualidad TJUE)- conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón” (conf. García de Enterría, Eduardo, “La Batalla por las Medidas Cautelares”, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).

VI.- Por otra parte también debe señalarse que: “El interés público no es un concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en una cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad” (conf. Pablo Gallegos Fedriani, “Las medidas cautelares contra la Administración Pública”, 2da. Edición actualizada, Bs.As., edit. Abaco de Rodolfo Depalma, 2006, p. 66 ).

Además “se podría afirmar que el interés público constituye también la medida y el límite con que las medidas cautelares han de ser decretadas, dado que aquél ha de prevalecer siempre. Para ello, deberá observarse si su dictado resulta menos dañoso para la comunidad que su rechazo” (conf. ob. cit. p. 68).

Por otra parte “si se pretendiese postular que estando en juego el interés público no existiría derecho a exigir el dictado de una medida cautelar en beneficio de un interés particular, no podría sino afirmarse que se pondría en cuestión la eficacia del principio republicano de la igualdad en la distribución de las cargas públicas, que es base de la organización estatal” (conf. García Pullés, Fernando R., “Medidas cautelares autónomas en el contencioso administrativo”, Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 135).

En consecuencia resulta claro que la tutela aquí determinada no afecta un interés público al que deba darse prevalencia, porque con su dictado se asegura lo prescripto en la Constitución Nacional.

VII.- Por otra parte resulta de las constancias de autos que el peligro en la demora se encuentra configurado en la presente causa en la medida que ello se advierte -en forma objetiva- de considerar los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas (en el caso la implementación del procedimiento abreviado para la elección de los integrantes de la Cámara de Casación correspondiente) lo que aconseja mantener el estado anterior al dictado de la ley cuya constitucionalidad se pone en duda (arg. Fallos: 250:154; 314:547; 316:2855; 325:388 ; 330:4953 ; 331:108 y 710; 333:60, entre otros).

Sobre la base de ello resulta adecuado, en este estado del proceso, prevenir los perjuicios que pueda generar la posibilidad que se manifiesten actos que afecten el normal desenvolvimiento de los mecanismos reconocidos en la Constitución Nacional para las selección mediante concursos públicos de los postulantes a magistrados, antes que se pueda evaluar la validez o no de la norma, dentro del marco del proceso de conocimiento correspondiente, puesto que de lo contrario la decisión de la justicia llegaría tarde.

En efecto el peligro en la demora está dado, en el presente caso, por la existencia de un interés jurídico que justifica la admisibilidad de la medida, y que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal, o la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde (CCAFed, Sala II, in re: “Goodbar Pablo -Incidente III- y otros”, del 28-03-06, entre muchos otros).

También resulta adecuado recordar que la medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, en la medida que, de alguna manera, garantizan el buen funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre (conf. Pablo Gallegos Fedriani, “Las medidas cautelares contra la Administración Pública”, 2da. Edición actualizada, Bs.As., edit. Abaco de Rodolfo Depalma, 2006, pág. 30).

En efecto, las dos exigencias opuestas de la justicia: celeridad y ponderación, tienden a ser conciliadas por las medidas cautelares, porque entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares procuran, ante todo, hacerlas pronto dejando el problema del bien y el mal, esto es, el de la justicia intrínseca de la decisión, para más tarde, con la necesaria ponderación de todas las cuestiones involucradas en un proceso (conf. Pablo Gallegos Fedriani, ob. cit., pág. 29 y sus citas y CCAFed., Sala I, in re: “Monges, Analía c/ U.B.A. – Resol. 2314/95”, del 12-09-95).

Además no puede dejar de señalarse que el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni tampoco, en su caso, satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino que su objeto principal es el de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (conf. Pablo Gallegos Fedriani, ob. cit., pág. 31 y sus citas).

También, cabe recordar que las medidas precautorias no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad (Fallos: 306:2060; 316:2855, 333:60, entre otros).

VIII.- Teniendo en cuenta las particulares características de la cuestión involucrada en autos y que la medida cautelar aquí ordenada no tiene un contenido económico se justifica en el presente caso la prestación de una caución juratoria (conf. art. 199 del CPCCN.).

En definitiva, por todo lo antes expuesto, RESUELVO:

I.- Declarar la inconstitucionalidad de la ley 26.854, en los términos de lo señalado en el considerando III.-

II.- Hacer lugar a la medida cautelar formulada y, en consecuencia, suspender la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7, segundo y tercer párrafo de la ley 26.853 y cualquier acto de aplicación vinculado de manera directa con la norma citada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa, según el alcance de lo dispuesto en el considerando III.-

La presente medida se decreta bajo caución juratoria que deberá ser prestada por persona con facultades para ello y ante el Actuario.-

Regístrese y notifíquese a la parte actora, en el día (conf, art. 36 del Reglamento para la Justicia Nacional) y previo cumplimiento de la caución, líbrese oficio a la demandada a fin de notificarle la presente resolución, cuya copia deberá acompañarse, a sus efectos, con habilitación de días y horas inhábiles.-

Enrique V. Lavié Pico

Juez Federal

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