Si no puede establecerse que las limitaciones psíquicas hayan sido originadas únicamente por la hipoacusia derivada del trabajo, resulta prudencial atribuirle una participación parcial en el proceso de causación del daño psíquico

shutterstock_109017980Partes: C.C.A. c/ DBC S.A. y otros s/ accidente acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 23-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-79240-AR | MJJ79240 | MJJ79240

Las demandas por enfermedades profesionales con fundamento en la normativa civil sólo pueden prosperar en los daños psicológicos y físicos que tengan una relación causal adecuada con las tareas realizadas por el trabajador siendo por tanto inaplicable en este ámbito la denominada teoría de la “indiferencia de la concausa”.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto a las causales de la afección auditiva del trabajador que tengan origen en la prestación de servicios a favor de la empleadora siendo que en las normas de derecho común que regulan la responsabilidad civil es inaplicable la teoría de la concausa.

2.-Las normas del derecho común que regulan la responsabilidad civil cuya determinación se persigue en estos autos, se basan en la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada , por lo que es obvio que corresponde desestimar la consideración de los factores concausales ajenos a la afección auditiva relacionable con el trabajo ya que el empleador o sus aseguradoras sólo pueden ser consideradas responsables de la parte del daño psicológico que corresponda a la incidencia de la afección física en el daño psíquico total.

3.-En el marco del derecho común en el que ha sido encuadrada la pretensión resarcitoria no es aplicable la teoría de la indiferencia de la concausa y sólo corresponde responsabilizar al perseguido en la medida que el factor por el que se le atribuye responsabilidad haya participado -en concurrencia con otros- en el proceso de causación del daño.

4.-Se estableció en la causa que cuando no existe una determinación pericial objetiva de cuál es el grado de participación que, razonable y verosímilmente, ha tenido la enfermedad auditiva dentro del 15% de incapacidad total que se valora como daño psíquico derivado de la hipoacusia en concurrencia con otros factores endógenos o extralaborales debe aplicarse un criterio prudencial atribuyendo una participación parcial en el proceso de causación del daño psíquico.

5.-Corresponde recordar que entre las distintas teorías vinculadas a la causalidad , en el derecho nacional, prevalece la teoría de la causa adecuada , según la cual, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes, sino sólo aquellas que, según el curso natural y ordinario de las cosas, son idóneas para producirlo. Las demás no producen normal y regularmente ese efecto, sino que, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes.

6.-No sólo la hipoacusia vinculada a la actividad laboral desplegada guarda relación de causalidad adecuada con la incapacidad psíquica que padece en la actualidad porque, a la luz de lo explicado por la psicóloga, es evidente que existen otros factores que también tienen una relación con la minusvalía psíquica que padece la actora.

7.-A los fines de cuantificar el daño la denominada fórmula Mendez es un parámetro válido para reparar el daño patrimonial siendo la reparación del daño moral una suma estimativa que repara las aflicciones y padecimientos íntimos que, aunque de naturaleza extrapatrimonial, constituyen un daño resarcible en virtud del principio de reparación integral (conf. los arts. 522 y 1078 del CCiv. y por la doctrina plenaria de la CNAT Nro. 243 , del 25-10-82).

8.-Corresponde condenar solidariamente a la aseguradora de riesgos del trabajo que no haya demostrado haber efectuado un debido y adecuado cumplimiento de las obligaciones exigidas por los arts. 1º, ap. 2, inc. a) ; 4º, ap. 1º ; 31, ap. 1º y 2º inc. a) de la ley 24557 y de lo normado por el art. 18 del dec. 170/96.

9.-De acuerdo con la teoría de las cargas dinámicas probatorias, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, deben demostrarse objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo en las presentes actuaciones no se demuestra que haya efectuado la aseguradora que cumplieron adecuadamente con las normas antes mencionadas.

10.-Si las ART hubieran cumplido su deberes legales cabalmente, seguramente la empresa afiliada hubiera adecuado sus comportamientos en materia de prevención y, entonces, es altamente probable que la actora no hubiera padecido la afección física y psíquica que presenta.

11.- El deber primario de estas entidades creadas por la ley 24557 es el de velar por el cumplimiento eficaz del deber de prevención y por la seguridad en el empleo, obligación que el legislador ha puesto en sus cabezas y por cuya asunción -además de la responsabilidad secundaria por las contingencias que se produzcan pese a todo- estas entidades perciben retribución económica.

12.-Corresponde establecer que media una vinculación directa entre el incumplimiento de los deberes profesionales de la ART y el suceso dañoso en base a un juicio racional de probabilidad, según el cual, si las aseguradoras hubiesen hecho lo que las normas le imponen y lo que se comprometió al afiliar a la empleadora de la pretensora, es muy probable que la dolencia no se hubiera producido.

13.- La circunstancia de que haya tomado conocimiento de la enfermedad o que haya tenido su primera manifestación con posterioridad, o que el distracto hubiera operado con posterioridad a la vigencia de la póliza contratada, no obsta a la responsabilidad que se determinó en cabeza de la ART en base al derecho común pues la accionante adquirió la afección auditiva que ahora padece mientras estuvo vigente la póliza de seguro. 14.No es jurídicamente viable responsabilizar a la ART al margen de los términos de la póliza contratada en el marco de lo previsto en la LRT, cuando -a su vez- los actos, las omisiones o incumplimientos que se le imputan no guardan relación de causalidad adecuada con el acaecimiento del infortunio.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 23/4/13, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a la indemnización reclamada con fundamento en la ley civil.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y las aseguradoras en los términos y con los alcances que, respectivamente, explicitan en sus expresiones de agravios (fs. 678; 682 y fs. 690). A su vez, la perito psicóloga, el perito ingeniero y el perito médico cuestionaron la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor, por baja. Asimismo, la codemandada Berkley International ART S.A. critica la regulación de honorarios efectuada en favor de la representación letrada de la parte actora y de todos los peritos actuantes, por elevada; y la codemandada Asociart S.A. critica la regulación de los honorarios efectuada a la totalidad de los profesionales intervinientes, por alta.

Al fundamentar el recurso, la codemandada Berkley International ART S.A. se agravia porque la a quo -según dice- no trató la defensa de no seguro oportunamente opuesta; y, porque se la consideró solidariamente responsable en los términos del art. 1074 del Código Civil.

La parte actora se queja porque la judicante consideró que el actor presentaba un 12% de incapacidad física, pese a que se había demostrado -de acuerdo a la fórmula aplicada por dicha parte- que padecía un 15% de incapacidad. También se queja porque la sentenciante consideró que no presentaba incapacidad psicológica, porque le otorgó sólo un 20% de resarcimiento en concepto de daño moral y por la remuneración mensual que tuvo en cuenta para el cálculo de la indemnización.La codemandada Asociart ART S.A. se queja porque la sentenciante le otorgó valor probatorio al dictamen médico, porque se la condenó en forma solidaria de acuerdo a los parámetros del art. 1074 del Código Civil; y, porque considera excesivo el monto de condena.

Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicitan que se modifique el decisorio recurrido de acuerdo a sus respectivas posiciones.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios en el orden que se expondrá.

Se agravia la parte actora porque la Sra. Juez de la anterior instancia -en base al informe pericial médico- concluyó que presenta un 12% de incapacidad física derivada de la hipoacusia cuando, en base a los baremos y parámetros utilizados por ella (la accionante) se obtiene un 15% de incapacidad por la misma afección (hipoacusia). También se queja porque redujo el porcentaje de incapacidad psíquica determinado por la experta de un 15% a un 5%. Por su parte, la aseguradora Asociart ART se queja porque la judicante le otorgó valor probatorio a un dictamen pericial médico que, según dice, carece de sólidos fundamentos.

La parte actora alegó en el escrito inicial que presenta un 14,96% de incapacidad derivada de la hipoacusia neurosensorial perceptiva bilateral (ver fs. 7 vta.). Asimismo, invocó también padecer de incapacidad psíquica (grave despresión psíquica) provocada por las dificultades auditivas, sus problemas cardíacos y su no posibilidad de conseguir trabajo (ver fs. 11)

Liminarmente cabe señalar que arriba firme y sin cuestionar a esta Alzada(cfr. art. 116 LO) la conclusión de la a quo según la cual la demandante estuvo expuesta durante el desarrollo de la relación laboral a un nivel de sonoridad que pudo razonablemente afectar su capacidad auditiva (ver fs. 662).

Ahora bien, la parte actora se queja porque la judicante concluyó que presenta un 12% de incapacidad de la t.o.como consecuencia de la hipoacusia que padece cuando, de acuerdo a sus parámetros, debió determinarse en un 15%.

Considero que le asiste razón. En efecto, si bien la perito médica a fs. 565/568 determinó que la actora presenta un 12% de incapacidad en concepto de pérdida auditiva biaural, lo cierto es que a fs. 567 vta. explicó que sedebían considerar determinados “factores de ponderación” que incrementaban los porcentajes informados con relación a cada afección. En efecto, luego de señalar que la trabajadora presentaba un 15% de incapacidad psicológica y un 12% de incapacidad física, explicó que correspondía sumar los factores de ponderación y que la incapacidad total alcanzaba entonces a un 33% de incapacidad de la t.o.

De acuerdo a lo expuesto, tal como se desprende del informe pericial médico, la dependiente no presenta sólo un 12% de incapacidad física originada en la hipoacusia sino que, debe sumarse a ese porcentual la incidencia de los factores de ponderación determinados por la propia perito médica cuya adición al indicado porcentual, lo eleva a un valor similar al invocado por la recurrente. En consecuencia, de acuerdo a las observaciones planteadas por la apelante, corresponde acoger el agravio, modificar lo resuelto en la instancia de grado anterior en este aspecto y establecer en base a la pericial obrante a fs. 565/568 que el porcentaje de incapacidad física derivada de la lesión auditiva alcanza al 15% de la t.o.

Con respecto a los agravios expresados por la codemandada Asociart ART S.A. en cuanto a que la judicante se basó en un dictamen pericial médico carente de fundamentos sólidos, cabe señalar que la aseguradora apelante no aporta elementos que permitan apartarse de la valoración de ese dictamen efectuada en la instancia anterior. Tal como puede apreciarse, la especialista ha explicado en forma suficientemente clara que la enfermedad padecida por C.ha dejado secuelas invalidantes; y también ha explicado la metodología científica utilizada para evaluar la existencia de una afección física -hipoacusia- y su repercusión en la esfera psíquica. Ello evidencia, entonces, que su opinión está basada en razones objetivas y científicamente comprobables, que dan adecuado sustento a la conclusión pericial. Obsérvese que la perito médica efectuó su informe en base a diferentes estudios médicos y psicológicos realizados ala actora, lo cual evidencia que la experta ha efectuado un exhaustivo y pormenorizado análisis de los antecedentes, de los estudios complementarios y de las circunstancias que rodean a este caso y que la conclusión a la que arriba no es producto de una apreciación apresurada sino el fruto de un razonamiento objetivamente fundamentado.Los agravios vertidos con relación a esta cuestión constituyen una mera discrepancia subjetiva con el criterio delaexperta que no alcanza a desvirtuar lo esencial de las consideraciones vertidas por ésta. Por ello y en tanto no encuentro rebatidas sus consideraciones esenciales, entiendo que corresponde desestimar el agravio de la aseguradora Asociart ART S.A. y otorgar al referido dictamen plena eficacia probatoria a los fines de estalitis (art. 477 CPCCN).

La parte actora se queja porque la judicante concluyó que C. se encuentra incapacitada sólo en el 5% de la t.o. Critica los fundamentos del fallo y que se haya apartado de lo dictaminado por la experta (15% de incapacidad) sin explicar cuáles serían los factores o problemas personales de C. ajenos al ámbito laboral que tuvo en cuenta para reducir “drásticamente” el daño psicológico valorado por la experta.En primer lugar, corresponde destacar que la sentenciante no atribuyó un 5% de incapacidad psíquica a la accionante sino que, luego de ponderar la dolencia física y las características de los problemas psíquicos que prestaba la actora concluyó que, en total (entre incapacidad física y psíquica) presentaba un 20% de incapacidad de la t.o (es decir, un 8% de incapacidad psíquica ya que había determinado la física en un 12%).

Ahora bien, la perito médica informó a fs. 566 vta. que la accionante presentaba un trastorno de hipoacusia neurosensorialprogesiva bilateral simétrica, vinculada con la actividad laboral. Del dictamen presentado por la psicóloga a fs. 404/410, se desprende que, lo que más afectó a la accionante fue la indiferencia de la empresa frente a su problema auditivo, lo cual la dejaba inmersa en una situación de impotencia que perduraba en la actualidad. Expresó la experta que la actora, como consecuencia del cambio de la relación laboral (de ser alguien valorada por la empresa porque cumplía con su trabajo pasó a ser alguien a quien no le importaba a la empresa ya que no la ayudaron con su pérdida auditiva) y la ruptura del vínculo, presentaba en la actualidad un trastorno depresivo mayor grave, sin síntomas psicóticos. Agregó la experta que C. presentaba un estado de ánimo depresivo la mayor parte del día y desinterés por las actividades que antes le interesaban, falta de ganas, de motivación y de voluntad. Señaló que las pocas oportunidades laborales le provocaban un sentimiento de inutilidad que contrastaba con la actividad que la caracterizaba, lo cual le permitía mantener su familia. Indicó la psicóloga que, la pérdida de la relación laboral y la poca posibilidad de conseguir otros trabajos, por sus problemas de audición, determinaban una pérdida de chance. Agregó que la vida de C.estuvo rodeada de muchas pérdidas, lo cual le provocaba un angustia insuperable y acorde a las situaciones y que en algunas oportunidades había recurrido a ayuda psicológica sin éxito.

Los términos del agravio imponen señalar que las normas del derecho común que regulan la responsabilidad civil cuya determinación se persigue en estos autos, se basan en la aplicación de la teoría de la “causalidad adecuada”, por lo que es obvio que corresponde desestimar la consideración de los factores concausales ajenos a la afección auditiva relacionable con el trabajo ya que el empleador o sus aseguradoras sólo pueden ser consideradas responsables de la parte del daño psicológico que corresponda a la incidencia dela afección físicaen el daño psíquico total. Dicho de otro modo, en el marco del derecho común en el que ha sido encuadrada la pretensión resarcitoria no es aplicable la teoría de la “indiferencia de la concausa” y sólo corresponde responsabilizar al perseguido en la medida que el factor por el que se le atribuye responsabilidad haya participado -en concurrencia con otros- en el proceso de causación del daño. En el caso, no existe una determinación pericial objetiva de cuál es el grado de participación que, razonable y verosímilmente, ha tenido la enfermedad auditiva dentro del 15% de incapacidad total que se valora como daño psíquico derivado dela hipoacusia en concurrencia con otros factores endógenos o extralaborales. Ahora bien, a la luz de a las explicaciones brindadas por la psicóloga, es evidente que no puede establecerse con base científica adecuada que las limitaciones psíquicas hayan sido originadas únicamente por la hipoacusia derivada del trabajo cumplido para la empleadora, por lo que resulta prudencial atribuirle una participación parcial en el proceso de causación del daño psíquico. Dicha participación ha sido estimada prudencialmente por la magistrada en aproximadamente la mitad, es decir, en el 8% de la t.o.y entiendo razonable dicha determinación por lo que sólo con relación a ese porcentaje de incapacidad psíquica cabe responsabilizar a la empleadora y a las ART en el marco de la vía resarcitoria intentada.

Cabe aquí memorar que, entre las distintas teorías vinculadas a la “causalidad”, en el derecho nacional, prevalece la “teoría de la causa adecuada”, según la cual, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes, sino sólo aquellas que, según el curso natural y ordinario de las cosas, son idóneas para producirlo. Las demás no producen normal y regularmente ese efecto, sino que, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes (cfr. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bustamante Alsina, Editorial AbeledoPerrot, cap. V, pág. 219).

Desde esa perspectiva, es evidente que no sólo la hipoacusia vinculada a la actividad laboral desplegada guarda relación de “causalidad adecuada” con la incapacidad psíquica que padece en la actualidad porque, a la luz de lo explicado por la psicóloga, es evidente que existen otros factores que también tienen una relación con la minusvalía psíquica que padece C.

Del detallado informe presentado por la psicóloga se desprende inequívocamente que, el 15% de incapacidad de la t.o. que luego determinó la perito médica, no se relaciona en su totalidad con la hipoacusia bilateral sino también con otros factores, por lo que, ante la falta de algún elemento de juicio que permita establecer qué parte de ese 15% tiene “relación de causalidad adecuada” con la afección física, considero que resulta prudencial la determinación efectuada por la Sra. Juez a quo al graduarla en un 8% de la t.o. (algo más de la mitad) y no en el 5% como dice la recurrente.

En virtud de lo expresado, cabe concluir que, en definitiva, la accionante presenta un 23% de incapacidad física y psíquica como consecuencia del padecimiento auditivo derivado de las tareas efectuadas al servicio de la empleadora codemandada.Se agravia la parte actora por el salario que consideró la judicante a fin de determinar el monto del resarcimiento. Critica que se haya tomado la suma de $ 845.- cuando, se acuerdo al hecho nuevo oportunamente denunciado y admitido por la Sra. Juez a quo, había quedado firme que la mejor remuneración de C. alcanzó a la suma de $ 948,41.-; y, a mi juicio, le asiste razón, pues tal como se desprende de la copia de la sentencia acompañada a fs. 433/439, confirmada por la Sala V de la CNAT (ver fs. 428/431), la remuneración que allí se determinó en valor promedio ($ 948,41.-),superior a la que consideró la judicante. Por ello, corresponde acoger el agravio de la parte actora, modificar en este punto el decisorio recurrido y establecer que la remuneración de C. alcanzó a la suma promedio de $ 948,41.- por mes.

La parte actora cuestiona que se haya considerado un 20% en concepto de resarcimiento por daño moral. Asimismo, cuestiona que se haya determinado el monto total de la indemnización sin especificar fórmula o cálculo utilizado. La aseguradora Asociart ART S.A. critica el monto indemnizatorio por considerarlo excesivo.

Como se ha propiciado modificar el porcentaje de incapacidad determinado en la anterior instancia, corresponde adecuar el monto del resarcimiento y establecerlo en base a las pautas de valoración que usualmente utiliza esta Sala para determinar su cuantía.

En tal orden de ideas y aunque no se me escapa que el valor de la vida humana o de la integridad psicofísica no es susceptible de ser apreciado a través de un cálculo matemático, a fin de establecer el monto indemnizatorio que podría resultar adecuado, habida cuenta de lo establecido por la CSJN al pronunciarse en los autos “Arostegui Pablo Martín c/ Omega ART SA y PametaalPeluso y CIA” (A.436 XL, del 8/4/08), he de utilizar como pauta orientadora la fórmula que desde antiguo aplica la Sala III de la Excma.Cámara a partir del caso “VuottoDalmero c/AEG Telefunken” (Sent. 36.010 del 16-6-78) con las modificaciones que -a raíz del citado fallo del Máximo Tribunal- introdujo en la fórmula original esa misma Sala al expedirse en los autos “Méndez, Alejandro D c/ Mylba SA y otro” (SD 89.654 del 28/4/08). Así, para determinar cuál es la suma que, puesta a una tasa de interés puro (4%) anual, se amortice durante el período estimado de vida útil de la víctima, mediante el retiro periódico de sumas similares a la que su estado actual -equivalente a una minoración de la capacidad laborativa estimable en el 23%- limita sus posibilidades futuras. Dicha fórmula se expresa así:

nn

C: a x (1- V) x 1; a su vez, V= 1 n

i (1+i)

n: número de períodos; a: retiro por períodos; i: coeficiente de tasa de interés en el período. Asimismo, he de tomar para aplicar en dicha fórmula un ingreso base mensual de $ 948,41.- que corresponde multiplicar por 60 y dividir por la edad al momento del despido, 52 años, (parámetro éste que se tomó en cuenta en la instancia a quo y que arriba firme a esta Alzada, cfr. art. 116 LO). Este cálculo intenta contemplar las perspectivas de mejora de los ingresos del trabajador teniendo en cuenta la lógica probabilidad de que éstos se estabilicen hacia una edad cercana a los 60 años (conf. citado precedente “Mendez c/Mylba SA”). También corresponde estimar los años de vida probable, a cuyo efecto se debe considerar la edad del actor al momento del accidente y que, en promedio, la expectativa de vida de una persona puede estimarse en, por lo menos, 75 años (en el caso la diferencia alcanza a 23 años).

Sin embargo, ello no significa, que corresponda atenerse -estrictamente- al resultado numérico de dicha fórmula porque, como dije, ésta sólo será utilizada como módulo orientador.He de considerar, asimismo, las pautas de valoración que surgen de los fallos antes citados y de los emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Audicio de Fernández c/Prov. de Salta” (4-12-80) y “García de Alarcón, Manuela c/Prov. de Bs. As.” (F: 304:125) -cuyos montos trasladados a valores actuales sólo tomaré también con sentido orientador-. En especial, he de considerar la edad de la víctima al momento de configurarse los efectos definitivos de la enfermedad, la influencia que ello puede tener en su vida de relación y la limitación que significa la secuela dejada por la afección en la actividad en la cual se desempeña. Desde esa perspectiva, estimo prudencialmente que el monto de la reparación patrimonial con base en el derecho común, podría concretarse razonablemente con el pago de la suma de$ 51.000.- , a la cual corresponde añadir la de $ 11.000.- que según las pautas de valoración que usualmente utiliza esta Sala, puede estimarse como resarcimiento por las aflicciones y padecimientos íntimos que, aunque de naturaleza extrapatrimonial, constituyen un daño (moral) resarcible en virtud del principio de reparación integral (conf. los arts. 522 y 1.078 del Código Civil y por la doctrina plenaria de la CNAT Nro. 243, del 25-10-82). Lo expuesto, lleva a estimar prudencialmente en $ 62.000.-, la reparación integral que podría corresponder con base en el derecho común.

Sentado lo expuesto, corresponde acoger parcialmente el agravio de la parte actora, desestimar los de la aseguradora Asociart ART S.A. y establecer que el monto del resarcimiento del daño moral y material en concepto de reparación civil, debe ascender a un total de $ 62.000.-, con más los intereses establecidos en la instancia de grado anterior no cuestionados en esta Alzada.

Se queja la aseguradora Berkley International ART S.A. porque la sentenciante, según dice, omitió dar tratamiento a la defensa de no seguro opuesta oportunamente.Señaló que la vigencia del contrato de afiliación con la empleadora de la actora cubrió el lapso 1/7/03 al 31/1/05, período dentro del cual no se encontraba la toma de conocimiento, ni la fecha de la primera manifestación invalidante, como tampoco el despido de la accionante.

Considero que no le asiste razón.En efecto, tal como se desprende del fallo recurrido -no cuestionado en este aspecto por ninguna de las partes-, el vínculo laboral de la trabajadora con Dec S.A. se extendió desde el 1/11/00 hasta el 16/11/06, fecha en la cual se consideró despedida.

Ahora bien, la aseguradora recurrente reconoció que el contrato de afiliación cubrió el período 1/7/03 al 31/01/05, lapso éste durante el cual se desempeñó C. para la empleadora codemandada. Como ha quedado demostra do en la instancia de grado anterior -sin cuestionamiento ante esta Alzada- que la afección física y -su repercusión en la esfera psíquica- que padece la accionante tuvo como origen el ambiente de trabajo al que estaba expuesta mientras duró la relación laboral. La circunstancia de que haya tomado conocimiento de su enfermedad o que haya tenido su primera manifestación con posterioridad, o que el distracto hubiera operado con posterioridad a la vigencia de la póliza contratada, no obsta a la responsabilidad que se determinó en cabeza de Berkley International ART S.A. en base al derecho común pues la accionante adquirió la afección auditiva que ahora padece mientras estuvo vigente la póliza de seguro.

Por ello, corresponde desestimar el agravio y mantener lo resuelto en la instancia a que en el punto.

Se quejan ambas aseguradoras codemandadas porque la Sra. Juez de la anterior instancia decidió extenderles la responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil.

Los testimonios de Bessio Carminatti (fs. 261); Cepeda (fs. 264) y Avila (fs.276), evidencian que la accionante estaba expuesta a un ambiente de trabajo de alto nivel sonoro, que el ruído podía provenir del fax que los dejaba “sordos” y que los “head set” que usaban no contaban con los filtros adecuados para aislar el sonido del ambiente. A su vez, el perito ingeniero informó a fs. 373/375 que los lugares de visita de Berkley International ART S.A. fueron puntos de venta de telefonía celular y que las planillas exhibidas con respecto a dichos lugares no detectaron agentes de riesgo para el personal. A su vez, ninguna de las aseguradoras ha demostrado haber efectuado los respectivos controles de higiene y seguridad en la empresa en la cual se desempeñaba la accionante, ni adjuntó planillas de recomendación para prevenir los riesgos dentro del establecimiento.

Tampoco demostraron en las presentes actuaciones demuestra que haya efectuado un debido y adecuado cumplimiento de las obligaciones exigidas por los arts. 1º, ap. 2, inc. a) ; 4º, apart. 1º ; 31, apartado 1º y 2º inc. a) de la Ley 24.557 y de lo normado por el art. 18 del decreto 170/96. Como es sabido, de acuerdo con la teoría de las cargas dinámicas probatorias, sin desmedro de las reglas que rigen el onusprobandi, deben demostrarse objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo (esta Sala sent. 93.623 del 7/7/05 in re “Cresta Érica Viviana c/ Arcos Dorados S.A. s/ Daños y Perjuicios” y Sent 95075 del 25/06/07 ” Álvarez, Maximiliano y Otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo”) ; y lo cierto es que, las aseguradoras no aportaron elementos probatorios que demuestre que cumplieron adecuadamente con las normas antes mencionadas.Cabe memorar al respecto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 324:2689 afirmó que cuando se trata de situaciones complejas que no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de “la carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida”, que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo.

Lo expuesto, evidencia claramente que las aseguradoras -en definitiva- ninguna recomendación dieron a la empleadora para que pudiera tomar medidas tendientes a realizar la correspondiente prevención y que tampoco se requirió el suministro de elemento de protección contra altos niveles sonoros que, seguramente, hubieran evitado, las patologías física y la repercusión de esta en la esfera psíquica que presenta C.

Tal como lo señalara mi distinguido colega Dr. Miguel Ángel Maza al analizar una cuestión de aristas similares a la presente (Cfr. “Romero José Raúl c/ Reginato Américo Santos y otros s/ Accidente, S.D. Nº 95521 del 11/2/08), si las ART hubieran cumplido su deberes legales cabalmente, seguramente la empresa afiliada hubiera adecuado sus comportamientos en materia de prevención y, entonces, es altamente probable que la actora no hubiera padecido la afección física y psíquica que presenta. Este inadecuado cumplimiento de los deberes de seguridad a su cargo es determinante, máxime si se tiene en cuenta que, como también lo destacó el Dr. Maza, el deber primario de estas entidades creadas por la ley 24.557 es el de velar por el cumplimiento eficaz del deber de prevención y por la seguridad en el empleo, obligación que el legislador ha puesto en sus cabezas y por cuya asunción (además de la responsabilidad secundaria por las contingencias que se produzcan pese a todo) estas entidades perciben retribución económica (Cfr.”Miño, Damián c/Constructora Iberoamericana S.A.y otro s/accidente acción civil” , sentencia 95365 del 6/11/07 del registro de esta Sala).

Asimismo, señaló mi distinguido colega Dr. Maza en la causa citada, “aunque a cambio de una paga, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo han asumido la trascendente misión de ejecutar el servicio de inspección en materia de prevención e higiene en el trabajo que debería ejecutar el Estado a través de la autoridad de aplicación. Un rol fundamental a requerir de las A.R.T. en nuestro país y en el actual marco normativo consiste, precisamente, en que cumplan esta fundamental y primordial obligación de exigir que sus asegurados adecuen sus estándares de higiene, prevención y seguridad a las pautas de la ley 19.587 y sus normas reglamentarias. Para ello -explicó el Dr. Maza- el Parlamento mediante la ley 24.557 y el P.E.N. a través del decreto 170/96 han creído conveniente delegar en ellas la función de inspeccionar a las empresas empleadoras y de hacer el seguimiento, durante la relación aseguraticia, del cumplimiento y mantenimiento de las pautas de seguridad, siendo su deber ineludible denunciar todo incumplimiento a la autoridad (la S.R.T.) para obtener las sanciones correspondientes”.

En este contexto de ubicación de las A.R.T. y con las particularidades del caso, si las aseguradoras hubieran dado cabal cumplimiento a sus obligaciones formales de inspección, control y denuncia, y hubiera cumplido con las visitas periódicas y con su deber personal de dar capacitación al personal del empleador asegurado, la configuración y entidad del daño aquí verificado pudo haberse evitado.

A la luz de tales consideraciones, estimo que lasaseguradora de riesgos han concurrido con el empleador en la causación del daño con la omisión de conductas impuestas legalmente. Tal como la C.S.J.N., resolviera en la causa “Soria, Jorge Luis c/ Ra y Ces S.A.y otro ” , del 10-4-07, la determinación de la existencia y verificación del nexo causal adecuado entre el incumplimiento de los deberes de una ART y las afecciones padecidas constituye una cuestión de hecho que deben evaluar los jueces en cada caso, sin prescindir del rol que la ley ha asignado a la ART en la prevención de los riesgos.

Como resolviera esta Sala en uno de los precedentes citados a través del voto del Dr. Maza -a cuyas consideraciones adherí- (Cfr. “Romero José Raúl c/ Reginato Américo Santos y otros s/ Accidente, S.D. Nº 95521 del 11/2/08) “media una vinculación directa entre el incumplimiento de los deberes profesionales de la ART y el suceso dañoso en base a un juicio racional de probabilidad, según el cual, si lasaseguradoras hubiesen hecho lo que las normas le imponen y lo que se comprometió al afiliar a la empleadora dela pretensora, es muy probable que la dolencia no se hubiera producido. Las omisiones señaladas cobran particular trascendencia por la especialidad del ente, de acuerdo a la regla del art. 902 del Código Civil. Así, Eduardo Álvarez explica -con cita de Llambías y Brebbia- que: “Los artículos 901 y concordantes del Código Civil, cuya fuente es el Código de Prusia, describen lo que la doctrina denominó “teoría de la causalidad adecuada” y que se basa, precisamente, en la idoneidad de representación, o sea de previsión, del sujeto responsable.La existencia de relación de causalidad se vincula a un juicio en abstracto que, repito, impone al que juzga la tarea de analizar y de ponerse en el lugar del “punto de vista del sujeto” tomando en cuenta todas las circunstancias que previó o pudo prever…Vale decir que el juicio de probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo presente si el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio…” (“La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los infortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil”, Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo-II, Ed. RubinzalCulzoni, pág. 77)”.

En reiteradas ocasiones he señalado que no es jurídicamente viable responsabilizar a la ART al margen de los términos de la póliza contratada en el marco de lo previsto en la LRT, cuando -a su vez- los actos, las omisiones o incumplimientos que se le imputan no guardan relación de causalidad adecuada con el acaecimiento del infortunio (y, por consiguiente, con el daño que deriva de éste).

En el caso de autos, como surge del análisis antes efectuado, las aseguradoras no han dado cabal cumplimiento a sus obligaciones legales y tal circunstancia aparece como razonablemente concurrentes en el proceso de causación del daño pues, objetivamente apreciadas, guardan adecuada y lógica relación causal con la afección auditiva padecida por C.

Desde esa perspectiva, considero que aparece configurado en el caso el supuesto atributivo de responsabilidad previsto en el art. 1074 del Código Civil por lo que, con base a dicha previsión normativa, propicio desestimar los agravios de las aseguradoras y confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a ambas en forma solidaria junto con la empleadora codemandada por la totalidad del importe antes determinado, más interese s.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art.279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones; por lo que deviene en cuestión abstracta los planteos efectuados al respecto.

En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con la directriz que emana del art. 68 del C.P.C.C.N, estimo que los gastos causídicos de ambas instancias deben imponerse a cargo de la empleadora demandada y las aseguradoras en forma solidaria.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada, al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y del art. 38 de la LO, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%; de la empleadora codemandada en el 12%, de Asociart ART S.A. en el 12%, de Berkley International ART S.A. en el 12%, de la perito médica en el 6%, de la perito psicóloga en el 6%, del perito contador en el 6% y del perito técnico en el 6% a calcularse sobre el capital de condena con más sus intereses.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Berkley International ART S.A. y de Asociart ART S.A. propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 30%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr.Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto diferido a condena a la suma total de $ 62.000.- con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado anterior; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la empleadora y las aseguradoras codemandadas en forma solidaria; 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%; de la empleadora codemandada en el 12%, de Asociart ART S.A. en el 12%, de Berkley International ART S.A. en el 12%, de la perito médica en el 6%, de la perito psicóloga en el 6%, del perito contador en el 6% y del perito técnico en el 6% a calcularse sobre el capital de condena con más sus intereses; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Berkley International ART S.A. y de Asociart ART S.A. en el 30%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

 

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