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Culpa concurrente de la víctima y del empleador por la muerte de un vigilador por inhalación de monóxido de carbono en su garita

MonoxidoPartes: C. M. P. por si y su hijo menor c/ Vigiar S.R.L. y ots. s/ accidente

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Unipersonal

Fecha: 20-may-2013

Cita: MJ-JU-M-79300-AR | MJJ79300 | MJJ79300

Muerte de un vigilador por inhalación de monóxido de carbono en su garita: culpa concurrente de la víctima y del empleador. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Frente a la muerte del trabajador por inhalación de monóxido de carbono, corresponde imputar un 65% de responsabilidad a la empleadora ante la ausencia de un refugio adecuado para cumplir las tareas de vigilador en su calidad de guardián de la cosa riesgosa o viciosa -la garita- y por incumplimiento de los deberes de seguridad, ante la falta de entrega de ropa y refugio exigidos para el desarrollo de estas tareas, y el otro 35% a la negligencia del trabajador, ya que no debía ingresar y/o permanecer en la habitación en la que se produjo su fallecimiento, y menos aún utilizar un sistema de calefacción que no es apto para los ambientes cerrados.

2.-Aunque no había una casilla o garita típica para que estuviese el vigilador fallecido, existía una habitación pequeña con ventana doble hoja, y si bien ésta resulta ser una cosa inerte, se convirtió en una cosa viciosa en virtud de las bajas temperaturas que debió sufrir mientras que el trabajador cumplía con su actividad, por encontrarse sin calefacción o con una evidentemente insuficiente; ya que si bien era obligación del actor efectuar rondas permanentes en el predio, debe entenderse que hay momentos en que debía buscar un refugio adecuado, y que no lo tenía en dicho lugar.

3.-Si bien en principio las tareas de vigilancia no integran las actividades específicas y normales de la empresa dedicada a la construcción, en este caso concreto debe hacerse una interpretación amplia del alcance de la solidaridad del art. 30 LCT, pues como consecuencia de la creciente inseguridad, la vigilancia se encontraba ya integrada permanentemente en la codemandada, a los fines de custodiar el lugar de depósito de los materiales y elementos de trabajo indispensables para que la constructora pueda realizar su propia actividad.

4.-Por actividad normal no sólo debe entenderse aquella que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la demandada, sino también aquellas otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que aún cuando fueran secundarias, son imprescindibles e integran normalmente con carácter principal o auxiliar la actividad, debiendo excluirse solamente las actividades extraordinarias o eventuales.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veinte días del mes de Mayo del año dos mil trece se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. Primera Cámara del Trabajo, la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI, a los fines de dictar sentencia definitiva en los autos nro. 37.931 caratulados «C. M. P. POR SI Y SU HIJO MENOR C/ VIGIAR S.R.L. Y OTS. p/accidente», de los cuales

RESULTA:

Que a fs. 3/14 comparece la actora M. P. C. por sí y en representación de su hijo menor A. E. G. por intermedio de su apoderado e interpone formal demanda ordinaria por el cobro de la suma de $80.00,00 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses y costas, contra VIGIAR S.R.L. y contra BRAVIN HERMANOS S.A., en concepto de indemnización por muerte de y que devino de una enfermedad ocasionada por su trabajo, reclamando la reparación integral fundada en la responsabilidad del dueño o guardián por el riesgo o vicio de la cosa que ocasionara el daño, planteando la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 , 21, 22 , 46 y 49 disp. final de la L.R.T.

Relata que el Sr. C. ingresa a trabajar como vigilador el 05-10-98, cumpliendo tareas en Bravin Hnos S.A. Que el día 18-07-04 a las 6 hs. fue encontrado sin vida por ingestión de monóxido de carbono. Que el establecimiento consta de dos galpones, una vivienda y espacios verdes.

Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 34/38 comparece la demandada BRAVIN HNOS S.A. Plantea contra el progreso de la demanda la defensa de FALTA DE ACCION, en cuanto que el trabajador no era empleador suyo. En subsidio contesta demanda.Refiere la obligación del trabajador de realizar un recorrido constante del predio, que, en cambio éste se quedó dormido en la oficina del establecimiento, incumpliendo sus tareas y el fallecimiento se produjo por su exclusiva culpa. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 41/42 comparece la demandada VIGIAR S.R.L. y contesta. Rechaza la procedencia de la acción. Que al actor nunca se le dio un brasero para calentarse. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 47 glosa el dictamen de la Fiscalia de Cámara respecto de las inconstitucionalidades planteadas y a fs. 49 el Tribunal dicta auto declarando la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 46 y 49 disp. 3ra. de la LRT.

A fs. 55 el Tribunal dicta auto de admisión de pruebas.

A fs. 67 se da por fracasado el intento conciliatorio entre las partes y se ordena el sorteo de peritos.

A fs. 71 acepta el cargo la perito en higiene y seguridad Carolina Ines Echegaray quien rinde informe a fs. 77/81.

A fs. 97 la codemandada Vigiar SRL impugna pericia.

A fs. 116 acepta el cargo el perito médico Fernando Cuartara quien rinde informe a fs. 125/126.

A fs. 142 se labra acta de audiencia de vista de causa. Las partes rinden alegatos, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

PRIMERA CUESTION: Relación laboral.

SEGUNDA CUESTION: Existencia de daño indemnizable.

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

El vínculo de trabajo, su extensión y categoría profesional que revestía el trabajador son extremos de la litis que deben ser probados por la actora. En el caso de autos, Vigiar SRL, su empleadora directa, no ha desconocido la invocación de la actora.

DEFENSA DE FALTA DE ACCION.

Por su parte, Bravin HNOS SRL niega la relación con el trabajador fallecido. Ello, en cuanto que era vigilador de Vigiar SRL, con quien había celebrado un contrato de locación de servicios e interpone la defensa de fondo de Falta de Acción.Debe llegar a determinarse si las tareas de vigilancia pueden o no quedar comprendidas dentro de la calificación que hace el art. 30 de la L.C.T. como actividad «normal y específica propia del establecimiento», es decir, de la empresa constructora, para que a su vez surja la obligación del principal de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tiene el empleador directo respecto del trabajador y la de ser responsable solidariamente por las obligaciones incumplidas.

El art. 30 de la L.C.T. establece como condición para la aplicación de la norma que se trate de la «cesión o subcontratación de una actividad normal y específica» es decir, la habitual y permanente del establecimiento, o sea la relacionada con la «unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa» (art. 6 L.C.T). A partir del fallo «Rodriguez Juan c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A.» (fallos 316:713) la S.C.J.N. ha sentado doctrina que tiene indudables repercusiones sobre la inteligencia a otorgar a la norma del artículo comentado, advirtiendo sobre las consecuencias gravísimas que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos a la relación sustancial y a la fuerte presunción de inconstitucionalidad que emana de toda norma que obliga al pago de una deuda en principio ajena, lo que impone una comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos por el art. 30 de la L.C.T.

El Superior Tribunal reiteró estas pautas en varios fallos entre ellos «Chiappe Américo c/ Ceprimi SRL y ots.» del 26-08-03, en «Paez Augusto y ot. c/ Sindicato del Seguro de la República Argentina» del 18-10-06 y en «Benitez Horacio c/ Plataforma Cero S.A. y ots». del 22-12-09. Aunque, aclara en este último fallo citado, que «es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco del recurso extraordinario, formular una determinada interpretación del art.30 de la LCT dado el carácter común que ésta posee. La interpretación del derecho del trabajo que se hace en el fallo «Rodriguez Juan c/ Cia. Embotelladora Argentina S.A. Y OT.» así como la finalidad de establecer un quietus en la práctica de los tribunales correspondientes, carecen de toda fuerza normativa, por un doble orden de razones: porque no versan específicamente en derecho federal para cuya aplicación tiene competencia apelda esta corte (arts. 116 CN, 14 Ley 48 y art. 6 ley 4055) y porque no forman parte del fundamento central o ratio decidencia del pronunciamiento emitido en el caso citado.».

Este fallo está indicando que la tarea del juzgador no es seguir a ciegas los fallos del Superior Tribunal, sino merituar las circunstancias de cada caso en concreto para llegar a determinar la aplicación de la solidaridad prevista en el art. 30 de la LCT.

Analizando el caso de autos, en principio las tareas de vigilancia no integran las actividades específicas y normales de la empresa dedica a la construcción, pues no cabe entender que la construcción de obras civiles dependa de servicios de seguridad como los brindados por el actor.

Aunque, para otros autores, entre ellos Vazquez Vialard y Justo Lopez (Ley de Contrato de Trabajo, 3ºEd., pag.351) la solidaridad también se hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén «integradas permanentemente» al establecimiento.

Ha dicho al respecto la jurisprudencia, enrolada en esa tesis amplia de interpretación de esta norma, que «Por actividad normal no sólo debe entenderse aquella que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la demandada, sino también aquellas otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que aún cuando fueran secundarias, son imprescindibles e integran normalmente con carácter principal o auxiliar la actividad, debiendo excluirse solamente las actividades extraordinarias o eventuales» (C.Nac. Tr. sala 10º del 30-09-00″Hansen Angel c/Videla SRL y ot.»; C.Nac. Tr. sala 8º «09-08-96 «Platero Omar c/ Provinter S.A.y ot.»; S.C. Bs.As. 20-08-03″Bonelli Mario y ots. c/Guaiad Emilio»).

Sostengo que en este caso concreto, debe hacerse una interpretación amplia del alcance de la solidaridad del art. 30 de la LCT. Ello, en cuanto que, como consecuencia de la creciente inseguridad, la vigilancia se encontraba ya integrada permanentemente en la codemandada Bravin Hnos. S.A., a los fines de custodiar el lugar de depósito de los materiales y elementos de trabajo indispensables para que la constructora pueda realizar su propia actividad.

Esta solidaridad legal permite que el trabajador pueda reclamar a cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda (arts. 699 a 701 C. Civil).

Concluyo que Gonzalez prestó servicios bajo la dependencia de Vigiar SRL cumpliendo tareas de vigilador general desde el05-10-98 y hasta su fallecimiento acaecido el18-07-04., bajo el régimen del CCT 421/05 y supletoriamente por la LCT y sus modif. Que la codemandada BRAVIN HNOS. S.A. resulta solidariamente responsable de los incumplimientos devenidos del contrato de trabajo por parte de VIGIAR SRL, en los términos del art. 30 de la LCT. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

I- EXAMEN DE PROCEDIBILIDAD DE LA PRETENSION INDEMNIZATORIA EN FUNCION DE LOS PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD REGIDOS POR EL DERECHO CIVIL.

Corresponde en primer lugar expedirse sobre la admisión del reclamo de la parte actora fundado en la reparación económica integral del derecho común, devenida según sostiene ésta, de la muerte de Gonzalez con motivo o en ocasión de cumplir sus tareas de vigilador en la empresa constructora demandada por intoxicación con monóxido de carbono.

Por su parte, la empleadora directa Vigiar SRL solicita se la exima de responsabilidad pues su fallecimiento se debió a su exclusiva culpa porque en vez de realizar los recorridos por el predio de la empresa usuaria, se encerró en una oficina, en la que no le estaba permitido permanecer, con un brasero, muriendo como consecuencia de haberse intoxicado con monóxido de carbono.Paso a analizar la prueba rendida, no sólo para determinar si se cumplen los recaudos para la obtención de una reparación integral.

Instrumental: a) constancias de los autos nº35.389 caratulados «C. M. P. c/Mapfre Argentina ART SA. P/Accidente», originarios de la 2º cámara del Trabajo, traídos ad effectum videndi et probandi;

Confesional actora:»Sí, yo convivía con Gonzalez al momento del fallecimiento.yo no me encontraba separada de hecho de Gonzalez. no tenía problemas cardiacos. si es verdad que recibimos la indemnización de la ART.»

Testimonial de:

PEDRO BUSTO, dijo que «conocí a Gonzalez, trabajé un tiempo a la empresa, fuimos compañeros de trabajo, conocí a la Sra. C. desde el velorio, por casualidad. yo trabajé en Vigiar, dejé de trabajar por otra oportunidad mejor. no conozco a Bravin Hnos. Gonzalez falleció por carbón, por monóxido que le encontraron.falleció en la casilla en el lugar de trabajo en la empresa Bravin.yo trabajé un año y medio, dos años. cuando falleció Gonzalez no estaba trabajando.la empresa daba ropa para trabajar, eran un pantalón, campera de gabardina, borceguíes y camisa.campera fina tipo de gala como todas las empresas de vigilancia. en invierno y verano era distinto, soliamos llevar nosotros abrigo para soportar el frio pero no los dejaban usar por la estética del vigilante, para estar bien presentado.según el objetivo, debía conectarse cada 15 o 10 minutos, informando si estaban con novedad o sin novedad.el libro lo tiene el vigilador en el objetivo. había un refugio para el libro, una casilla bajo techo, en algunas partes era precario, y en otras más o menos. precario significa que no había calefacción sólo techo. no sé cómo era la casilla que había en Bravin. la empresa no proveía café o agua caliente. me toco trabajo en invierno, al aire libre, en Parlanti, hacíamos ronda a la orilla del galpón había una casilla no tenía calefacción.se sufría mucho el frío, había que hacer fuego y buscar reparo para soportar para el otro día. los horarios del turno depende del objetivo, 12, 16 hs, si no venía el vigilador quedábamos recargados. no sé si Gonzalez era enfermo cardíaco.el uniforme era azul con dibujos en el costado, pantalón gris con raya azul o negra y una camisa celeste.era un traje de personal de seguridad los fuegos para soportar el frío se hacían al aire libre. nunca tuvo conocimiento que el personal hiciera fuego en alguna habitación no sé si Gonalez al momento del fallecimiento se encontraba casado separado o soltero.nunca fui a Bravin.no sé si le proveían en ese lugar calefacción.no proveían café o té ni calefacción eléctrica.»

ARNALDO PETENATTI, dijo que: «conocí a Gonzalez.yo era encargado de la planta de Bravin Hnos. conozco a los encargados de Vigiar SRL, los ubico. me fui de Bravin porque me jubilé, después de jubilado seguí trabajando un tiempo más hasta el 2009.la empresa Bravin es una constructora. el inmueble donde yo era encargado era para hacer construcciones, teníamos depósitos en la planta, maquinarias y un galpón, además un playón con herramientas de todo tipo, el galpón era cerrado. Gonzalez tenía que hacer ronda permanentes en la playa. habíamos tenido varios asaltos, ese era el motivo. había una casilla para vigilancia, tenía un lugarcito con calentador eléctrico.estaban los baños, al lado el camarín y él podía hacerse un café o algo, pero él tenía que estar permanentemente haciendo rondas.yo sé donde falleció, porque lo vi, él estaba en un lugar donde estaba la oficina, ahí hacían las salidas o boletas del hormigón elaborado. los vigiladores no podía entrar a la oficina.había algún artefacto para calentarse para el invierno.generalmente se hacía un fuego en un brasero.Vigiar fue contratado luego del periodo donde nos asaltaron en tres ocasiones.teníamos un sereno nuestro en el galpón y afuera contratamos vigilancia para hacer ronda permanente. Vigiar estuvo prestando servicios un años y medio, dos años, no recuerdo bien. los empleados de Vigiar podían ingresar al camarín, para hacerse solamente café.desde allí dentro de ese lugar no se podía cumplir con las tareas de vigilancia del playón, tenía que vigilar la playa permanente, hacer rondas. a Gonzalez lo encontramos en la mañana temprano, no recuerdo si Sábado o Domingo, no recuerdo bien, me mandaron a llamar y lo vi.estaba sentado con la cabeza apoyada en la pared, con la cabeza hacia arriba yo no vi el brasero. me impresionó mucho ver a Gonzalez. desde ese lugar no podía cumplir físicamente la tarea de vigilancia. el lugar donde falleció, lo describo: el portón de entrada estaba a 25 m aproximadamente.él falleció en la oficina donde se hacían las boletas de salida del hormigón. era una oficina chiquita, 2 m y algo, por tanto. estaba a 10 o 12 me de los camarines. primero estaban los baños, al lado camarines, había una mesa. eso estaba hacia el Oeste, no se lo veía desde ahí al galpón. desde ese camarín no se podía vigilar el ingreso. (se revisa el croquis de la planta obrante a fs. 14 del expediente AEV, por el testigo y por las partes).cuando yo llegué estaban los de la empresa de vigilancia, me mandaron a llamar a mi casa, no era un día laborable. el cuidador del galpón estaba adentro.Gonzalez le manifestó al sereno de nosotros que se sentía descompuesto, que había llamado a la empresa pero que no necesitaba reemplazo porque faltaba poco para terminar el turno.cuando lo reemplazaron lo encontraron.cuando daba la vuelta se comunicaba por la ventana con el sereno del galpón.yo conocía las instrucciones que Vigiar daba al vigilador del lugar. por supuesto, tenía que hacer rondas. tenía que pasar reportes, de noche venía Vigiar unas 2 o 3 veces por noche a verificar si cumplían el trabajo. él entraba a las 20 hs. y salía a las 6 de la mañana, le podía tocar cualquier día de la semana, trabajan corrido. la oficina tenía puerta y ventana. la puerta no estaba con llave yo conocía las instrucciones de Vigiar porque se lo contrataba para que vigilaran. no había allí ningún libro de novedades, a lo mejor lo tenían privadamente. el día que falleció hacía frío. los vigiladores rotaban. Gonzalez no estuvo mucho tiempo en Bravin, hacían 2 semanas, no puedo precisar con exactitud. nosotros no le exigíamos a Vigiar la capacitación, Vigiar contrataba la persona adecuada.»

Pericia médica: «Luego de tener por confirmada la causa de muerte del Sr. Gonzalez por el monóxido de carbono hay que considerar lo siguiente: ‘cifras superiores al 60% de carboxihemoglobina son potencialmente letales.de todas maneras si la concentración del C D es muy importante por la pequeña dimensión de la habitación y con un ambiente mal ventilado también es posible que estos estadios (de intoxicación) pasan rápidamente de uno a otro.»

Pericia en higiene y seguridad:»el lugar a vigilar es una extensión de tierra de aproximadamente una hectárea, con máquinas, estructuras metálicas, elementos, herramientas, que limita al Oeste con un galpón (que permanecía cerrado con un sereno de Bravin en su interior) malla olímpica al Sur, al Norte y al Este.Cerca del límite Este, hay unos edificios que serían sanitarios, vivienda abandonada y local en la base del tanque de agua. La persona asignada por vigiar SRL -según lo informado por el Sr. Petenatti- debía realizar durante toda la noche rondas en ese predio y tendría acceso al sanitario y al local ubicado en la base del tanque donde había un calentador eléctrico para preparar alguna infusión. Este local a pesar de ser de dimensi-nes reducidas (2m x 2m) tiene hacia el Este una ventana de abrir doble hoja. El ambiente (predio) no coincide del todo con el descripto por el personal policial ya que el croquis no es del todo preciso. En el lugar donde fue encontrado sin vida el Sr. Gonzalez no se ha efectuado ninguna modificación.El Decreto 295/03 reglamentario de la ley 19.587 hace referencia a los trabajos realizados entre los -7º y los 4º C, estableciendo la obligatoriedad de entrega de guantes protectores.Sobre la calefacción y el régimen de calentamiento del trabajo, el Decreto 295/03 estipula» si el trabajo se realiza a la intemperie de manera continuada a una temperatura equivalente de enfriamiento (TEE) de o por debajo de 7º, en las proximidades se dispondrán refugios de calentamiento provistos de calefacción (tiendas de campaña, cabañas o cabinas, salas de descanso, etc.) y a los trabajadores se les deberá animar a usar estos refugios a intervalos regulares, dependiendo su frecuencia del grado de intensidad de la exposición ambiental.es obligación del comitente proveer los medios de calefacción y del empleador solicitarlos si correspondiere por ley. Es obligación del empleador entregar los elementos de higiene y seguridad..estos ítems no pudieron comprobarse ya que se requirió a la empresa Vigiar SRL de existir, nota enviada al comitente donde solicité un lugar de descanso so similar para el personal de vigilancia y constancias de entrega de EPP con detalle de las características principales sin obtener ningún tipo de respuesta».

1- Responsabilidad extracontractual objetiva de la demandada.

En primer lugar, queda claro a través de la autopsia practicada por el Cuerpo Médico Forense, que la causa de muerte se produjo por intoxicación con monóxido de carbono.

Este Tribunal estima que el ambiente en que se produjo la muerte de Gonzalez implicaba la exposición durante un lapso largo de tiempo a las bajas temperaturas (teniendo en cuenta que el horario de trabajo era nocturno y el deceso se produjo en el mes de Julio), circunstancias estas que han quedado acreditadas a través de la instrumental y testimonial rendida en la causa y expuestas por la pericia en higiene y seguridad rendida en la causa.

Nuestro Superior Tribunal en los autos «Blanco Gustavo c/Provincia de Mendoza» (Sala II, 1999-11-25) se ha expedido al respecto y ha dicho que no es suficiente la prestación del servicio como hecho vicioso o riesgoso, sino que exige un plus, que demuestre en sí misma que la actividad es riesgosa. En principio, la cosa inerte no genera responsabilidad, ni la prestación de la función, salvo que ésta sea obviamente riesgosa en sí misma.

El caso que nos ocupa es más complejo, la casilla del vigilador a la que alude el testigo Petinatto cuando declara que «había una casilla para vigilancia, tenía un lugarcito con calentador eléctrico» no figura en el croquis que efectuara la Policía del predio en el que se produjo el deceso ni tampoco en la descripción del lugar que efectuara el perito en higiene y seguridad. Aunque este perito alude a una habitación pequeña donde había un calentador eléctrico para prepararse una infusión caliente.Aunque no había una casilla o garita típica para que estuviese el vigilador, existía una habitación pequeña con ventana doble hoja. Si bien ésta resulta ser una cosa inerte, se convirtió en una cosa viciosa en virtud de las bajas temperaturas que debió sufrir mientras que Gonzalez cumplía con su actividad, por encontrarse sin calefacción o con una evidentemente insuficiente. Ya que, si bien era obligación del actor efectuar rondas permanentes en el predio, debe entenderse que hay momentos en que debía buscar un refugio adecuado, y que no lo tenía en dicho lugar (art. 2164 C.C.).

Adelanto desde ya que al caso de autos corresponde en principio la aplicación de la Teoría del riesgo creado, siendo condición para ella que el acto del subordinado guarde conexión con la función encomendada, esto es, resulte de su ejercicio, pues sólo entonces se está dentro de la relación (dependencia funcional) cuya vigencia es la razón de la obligación principal.

Así, a través de lo dispuesto por el art. 1.113 del C. Civil, la empleadora responde por el riesgo o vicio de la cosa de la cual tiene bajo su guarda y respecto de las consecuencias dañosas que causare a sus dependientes al realizar su actividad laboral.

2- Responsabilidad de la empleadora por incumplimiento de los deberes de seguridad.

De las pruebas arrimadas a la causa, también queda acreditado que la empleadora no tomó los recaudos necesarios para evitar los perjuicios a la salud del trabajador.

Todo empleador, sea persona física o jurídica privada o pública que utiliza la actividad de una o más personas en virtud de un contrato o relación de trabajo debe otorgar una prestación eficiente a sus dependientes del servicio de seguridad, debiendo contar con los elementos adecuados para que esas tareas no importen poner en peligro su salud.(art.2 in fine ley 19.587).

El deber de seguridad que tiene el empleador hacia el trabajador no surge de criterios subjetivos, sino de pautas objetivas establecidas en normas de carácter general e imperativo como lo son: a) las derivadas directamente de las Leyes de Seguridad e Higiene y de sus reglamentaciones (arts. 4,5 , 8 ley 19.587); b) de los deberes jurídicos emergentes del art. 75 de la L.C.T. modificado por la ley 24.557 y que tienen como causa fuente al contrato de trabajo mismo; c) del art. 7mo. Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y teniendo en cuenta lo que dispone el sistema mixto o combinado de subjetividad y objetividad del art. 512 y de la imputabilidad de los arts. 900 a 908 del C.Civil y la normativa de los Decretos Reglamentarios de la ley 19.587 que han sido debidamente expuestos en la pericia en higiene y seguridad a los que me remito por razones de brevedad .

En este caso específico, era obligación de la empleadora dirigir y supervisar las condiciones del lugar en que prestaba tareas Gonzalez.

La actual redacción de la disposición del art. 75 de la LCT no obsta a la aplicación de las pautas generales en la materia de responsabilidad extracontractual o contractual por daños, pues como ha dicho la CSJN, el trabajador no puede tener menores derechos que los que la normativa brinda a cualquier ciudadano que haya sufrido un daño a raíz del mismo evento y a que el trabajador es objeto de preferente tutela (art. 14 bis y convenios y declaraciones internacionales y convenios de la OIT) de acuerdo con la experiencia y la técnica y adoptarse todas las medidas necesarias para excluir el daño evitable impuesto por la ley 19587 (art.5) y su Dec. Regl.351/79 y las que sean necesarias según el tipo de trabajo y las condiciones en que se realiza estén o no previsto por la ley o el CCT.

A su vez, el CCT 421/05 que rige la actividad de la vigilancia privada dispone en el art. 20 que el empleador tiene la obligación de suministrarle la vestimenta al trabajador, que incluye «un saco o gabán de invierno con duración de tres años.». Y, el art. 29 dice que «cuando el vigilador se hiciere cargo de un servicio que cuenta con puesto en la intemperie, deberá instalar garitas o refugios que reúnan condiciones para tal fin».

En este caso específico, era obligación de la empleadora dirigir y supervisar las condiciones del lugar en que prestaba tareas Gonzalez.

Como ya advirtiera, no surge del croquis que realizara el organismo policial del predio donde cumplía tareas Gonzalez que existiese una garita, aunque el testigo Petenatti declaró que «había una casilla para vigilancia, tenía un lugarcito con calentador eléctrico».

La norrmativa ut supra citada no ha sido respetada por la empleadora directa y por ende no ha cumplido con los deberes protectorios de la integridad psicofísica del trabajador, en este caso específico la omisión de la entrega de ropa de trabajo para las bajas temperaturas nocturnas en la estación de invierno, ni tampoco con el refugio adecuado a estas condiciones para el trabajador pueda permanecer en el mismo.

Ello importa un obrar desaprensivo contractual, y que, conforme lo previsto por los arts. 75 y 76 de la L.C.T. implica la existencia de un resultado dañoso frente al incumplimiento de normas primarias de seguridad.

De ello deriva a su vez la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT de Bravin Hnos. S.A. por no ejercer el control de cumplimiento de las obligaciones devenidas del contrato de trabajo, máxime que las tareas de vigilancia se llevaban a cabo en su propio establecimiento.3-Culpa de la víctima.

Invocan las demandadas la culpa del trabajador en cuanto que la muerte de Gonzalez se habría producido por culpa de su propio accionar, que no habría respetado las normas de procedimiento imperantes.

El actor tenía la obligación de efectuar rondas permanentes por el predio de la empresa usuaria y no podía ingresar a la parte edilicia, salvo en un lugar que sería un sector para prepararse una bebida caliente. Pero también es cierto -como ya se expresara- que debía tener la posibilidad de permanecer en un lugar a recaudo de las inclemencias del tiempo.

Por otro lado, la intoxicación por monóxido de carbón, está indicando que utilizó un sistema de calefacción no apto y en un lugar del establecimiento en el cual él no debía permanecer, que era una habitación pequeña destinada a oficina la empresa usuaria, y que por lo visto, no tomó la precaución de ventilar mínimamente el ambiente.

Ello me permite atribuir también culpa de la víctima en la producción del evento dañoso. Pero, las circunstancias referidas llevan a pensar que la conducta culposa del operario, carece de gravedad suficiente para eximir totalmente a la empleadora de la responsabilidad por las consecuencias del evento.

4- Concurrencia de los factores de atribución de responsabilidad.

Lo expuesto ut supra, me llevan a concluir que en el evento dañoso han concurrido varios factores de atribución de responsabilidad, no sólo el riesgo o vicio de la cosa, es decir la falta de refugio adecuado para el trabajador, y de la falta de elementos esencialmente de ropa adecuada a las bajas temperaturas reinantes como lo exigen las normativas citadas, lo que implica la culpa o negligencia de la empleadora y por otro lado, también la negligencia del trabajador, como ha quedado expuesto ut supra.Si bien no existen pautas objetivas aplicables para la distribución de la responsabilidad, considero adecuado imputar un 65% a la empleadora ante la ausencia de un refugio adecuado para cumplir las tareas de vigilador en su calidad de guardián de la cosa riesgosa o viciosa (la garita) y por incumplimiento de los deberes de seguridad. (arts.1109 y 1113 C.C. y art. 75 LCT) ante la falta de entrega de ropa y refugio exigidos para el desarrollo de estas tareas y, el otro 35%a la negligencia del trabajador, ya que no debía ingresar y/o permanecer en la habitación en la que se produjo su fallecimiento, y menos aún utilizar un sistema de calefacción que no es apto para los ambientes cerrados (C. Civil comentado y anotado, T I, pag. 881, dirigido por Santos Cifuentes, La Ley, mayo 2003- fallo N.N.Tr. Sala IV El Dial Express 02-03-09 «Caro Victor Agustin c/ Hijos de Amelia F. de Pierre Soc. de Hecho y ots. s/ Accidente»).

II- MONTO DE LA INDEMNIZACION.

CALCULO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL.

DAÑO PATRIMONIAL:

A partir del fallo «Arostegui Pablo c/ Omega ART S.A. y ot.» (08-04-08), nuestro Superior Tribunal reafirma que en su labor, el juez deberá prudencialmente cuantificar el daño teniendo en cuenta que queda ampliado el concepto de daño resarcible, definiéndolo como la «afectación al proyecto de vida», por lo que, tanto el daño patrimonial como el ex-trapatrimonial deben reconocer nuevos límites, con horizontes más amplios. Entendiendo que «el proyecto de vida» se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone.»Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad».

En este supuesto de muerte del progenitor, la demandada tiene la obligación de solventar los gastos de subsistencia del hijo menor de 13 años al momento del deceso, respecto del cual rige una presunción iruis tantum del daño, aplicable al sublite, ya que los peticionantes han acreditado su vínculo en los autos nº35.839 originarios de la 2º Cámara del Trabajo.

La supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado sino las consecuencia que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinados de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue» (S.C. Nación «Fernandez Alva c/ Ballejo Julio y ot.», del 11-05-93) (arts. 901 y 905 C.C).

Para evaluar el monto del resarcimiento material deberán tenerse en cuenta distintas pautas: a) la edad del trabajador al momento del infortunio de sólo 44 años; b) el tiempo de vida útil perdido; c) la remuneración que percibía sobre una base de $1.052,00 por mes, entre otras.

Como ya lo expresara este Tribunal en los autos nº 30.710 carat. «Carrivale Jose c/ Inti S.A.I.C. P/Enf.Accidente», resulta conveniente recurrir a las fórmulas matemáticas que, si bien no son las únicas a tener en cuenta, cumplen una función instrumental para poner de manifiesto el verdadero significado económico de toda pretensión, para expresar de modo congruente la incidencia que debe tener cada variable susceptible de adecuada cuantificación en la suma que finalmente se establezca (Hector Pedro Iribarne «Los daños en la persona», pag. 494- Ed. Ediar). Pero, teniendo en cuenta lo expuesto ut supra en relación a los fundamentos dados en el fallo Arostegui, esta fórmula debe ser relativizada, y servir al juzgador como un punto de referencia, pues debe considerar en cada caso los efectos que la muerte del trabajador produce en el «proyecto de vida» de sus derechohabientes.

En base a los siguientes antecedentes:

edad del trabajador fallecido a la fecha del accidente: 44

haberes de $1.052,00 mensuales (remuneración promedio).

C- 1.433,45 x13(1-((.1.)) _ _1

([1 más 0,05])14} 0,05

Con este procedimiento por daño patrimonial se arriba a la suma de $197.728,23 calculada al mes de Junio/06. (35,60% de intereses desde el evento dañoso y la fecha en que la actora percibió la indemnización prevista por la LRT), correspondiendo el 65% a indemnizar por la empleadora o sea la suma de $128.523,34.

Efectuando el cálculo en base a la fórmula prevista por la ART, (Arts. 11 , 18 y conc.) a la actora le hubiese correspondido la suma de $130.238,00.

Si bien mediante un acuerdo celebrado en los autos nº35.839,00 al mes de Junio/06 (fs. 8 3 vta.de los autos nro.35.839) se arribó a la suma de $104.000,00 es decir aproximadamente un 80% del quantum dispuesto por la LRT , la suma que debe restarse no es lo percibido por la ART, es decir, $104.000,00, sino la suma que debió percibir por aquella, es decir, de $130.238,00 pues, si la actora percibió una suma menor, haciendo una justa composición de intereses en su momento, pues la ART efectuó un pago único y no en forma de renta periódica, ello no debe acrecentar indebidamente la obligación que pesa sobre las empleadoras.

En consecuencia el concepto de daño patrimonial ha sido compensado por el resarciiento tarifado de la LRT.

Esta suma es abarcativa del daño emergente. Asimismo incluye el lucro cesante, es decir, lo necesario para la subsistencia de los reclamantes, significando ello las condiciones de vida razonablemente esperables a partir de la situación económica y de las expectativas de progreso del fallecido (arts. 1084 y 1085 C.C.).

DAÑO MORAL:

Los actores reclaman en esta causa independientemente el daño moral (arts. 1078 y 522 C.C.). Sabido es que el daño moral se configura con la violación de los derechos que protegen a la» (Conf. Trigo Represas-Compagnucci de Caso, pag. 556).

Siguiendo en ello a Mosset Iturraspe entiendo que el concepto de daño moral, admitido por el art. 1078 del C. Civil es de carácter indemnizatorio, es una satisfacción compensatoria por el dolor sufrido, debiendo estarse a las circunstancias del caso para lograr una suma prudencial y acorde de la víctima y cohesión del grupo familiar, el amparo o desamparo, tanto moral como económico en que quedan las accionantes» (S.C.de J.L.S.168, fs.81).

A mi entender en este caso concreto, y teniendo en cuenta que el hijo del trabajador contaba al momento de su deceso con sólo 13 años de edad, no tuvo ni el apoyo material ni moral del padre para su educación en las etapas de crecimiento, considero que la suma en concepto de daño emergente y lucro cesante, es decir de la frustración de una oportunidad de quien aportaba al hogar podría haber llegado a dar a las damnificadas, es insuficiente, pues hay una grave alteración disvaliosa de los estados de ánimo por la muerte del ser querido.

Respecto de los hijos mayores la pérdida del padre, fundamental por el apoyo moral que la figura paterna brinda a sus hijos durante toda la vida, resulta también valedero el reclamo por daño moral. Estimo la suma de $25.000,00 para la cónyuge supérstite y $35.000,00 para el progenitor, calculadas a Junio/06 y sobre el 65% del quantum indemnizatorio moral que le corresponde a las accionadas.

El.quantum indemnizatorio asciende a la suma total de $60.000,00 al mes de Junio/06. Dicha suma devengará intereses legales hasta el momento de su efectivo pago.

III.- ENCUADRAMIENTO LEGAL.-INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 39.1 DE LA LRT.

Habiendo ya resuelto que se dan los presupuestos para la admisión del reclamo indemnizatorio por la vía del derecho común, debe determinarse si en el caso concreto resulta agraviante el art. 39 de la L.R.T.en cuanto que veda el derecho del trabajador damnificado a obtener una reparación integral.

Entiendo que la restricción establecida por este precepto importa un menoscabo sustancial del derecho de los derechohabientes a percibir el resarcimiento integral al que tendría cualquier ciudadano.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en la causa «Aquino Isacio /Caros Servicios Industriales S.A.» , en sentencia del 21-09-04 como se dijo en el voto concurrente de la Juez Higton de Nolasco, la restricción aludida «resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado por su sola condición de tal, de acceder a la justifica en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden».

En el caso concreto, el gravamen que justifica la declaración pretendida surge del cotejo entre el monto de la indemnización total establecida con fundamentos en las normas de derecho común $271.728,23 (independientemente del porcentaje del 35% que debe restarse por culpa de la víctima) y del correspondiente de acuerdo al régimen de la LRT, de $130.239,00, diferencia que resultaría más que notoria.

Esta comparación muestra una notable pérdida de ganancia y de su futuro medio de subsistencia (S.C.Nación, fallos «Aquino», «Prattico c/Basso y Cía.» Fallos:246:349; «Roldán c/ Borras» Fallos:250:46,48/50 y sus citas y «Perez c/Disco S.A. Fallos 332:2043;2057/2058 y sus citas).

El Tribunal en otros fallos, cuando la diferencia entre los dos quantum indemnizatorios supera el 33% que la S. Corte de la Nación usó como parámetro en el fallo «Vizzoti Carlos Alberto c/AMSA S.A.» (14-09-04) declara la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT.

En consecuencia, estimo que la declaración de inconstitucionalidad del mencionado art. 39 inc.1 de la LRT es ajustada a derecho.

En conclusión, la demanda prospera en concepto de reparación integral y daño moral en la suma total de $257.728,83, siendo a cargo de la demandadas en forma solidaria la suma de $60.000,00, la que devengará intereses legales desde la fecha Junio/06 hasta su efectivo pago.

Las actoras plantean la inconstitucionalidad de la ley 7.198 respecto de los intereses que devienen del monto indemnizatorio integral.

En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat.»Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.» , la ley 7.198 , como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta «insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada», importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispone la aplicación retroactiva de esa norma.

.La tasa de interés propuesta para el supuesto de autos respecto del crédito a cargo de la empleadora es la siguiente: se aplica la tasa activa mensual promedio Banco Nacion desde Junio/06 y hasta el efectivo pago de la deuda. ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

Las costas, siguiendo el principio chiovendano de la derrota, se imponen a las demandadas vencidas en forma solidaria (arts. 35 y 36 C.P.C. y art. 3 1 C.P.L.). ASI VOTO.

Mendoza, 20 de Mayo de 2.013.

Y VISTOS:

Este Tribunal en Sala Unipersonal

RESUELVE:

I.- Declarar en este caso concreto la inconstitucionalidad del arts.39 inc.1 de la LRT,. y de la ley 7.198.

II.- Rechazar la defensa de FALTA DE ACCION interpuesta por la codemandada BRAVIN HNOS S.A. y en consecuencia HACER LUGAR A LA DEMANDA instada por M. P. C. y A. E. G. C. condenando a VIGIAR SRL y a BRAVIN HNOS. S.A. en forma solidaria a abonar en concepto de reparación integral, por daño moral por la muerte de J. A. G. la suma de pesos SESENTA MIL ($60.000,00) en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificación de la presente, conforme la distribución dispuesta y con más sus intereses legales resueltos en la Segunda Cuestión. CON COSTAS A CARGO DE LAS DEMANDADAS EN FORMA SOLIDARIA.

III.- Pase al Departamento Contable para practicar liquidación y se regulen los honorarios de los letrados y peritos actuantes, teniendo presente lo dispuesto por el art. 505 del C. Civil a los fines de su cálculo.

IV.-Emplazar a las demandadas a abonar en forma solidaria en el plazo de CINCO DIAS los Aportes Jubilatorios Ley 5059 y Derecho Fijo colegio de Abogados y en el plazo de TREINTA DIAS la Tasa de Justicia, bajo apercibimiento de ley.

CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

María Del Carmen Nenciolini -Juez de Cámara-

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