La prescripción corre desde que la actora comenzó a fumar, pues ya existía la leyenda que alerta que ello es perjudicial para la salud

shutterstock_115480948Partes: Bordenave Raquel Manuela c/ Massalin Particulares S.A. s/ daños y perj. por del. y cuasid. sin uso autom. (sin resp.est.)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 29-may-2013

Cita: MJ-JU-M-79395-AR | MJJ79395 | MJJ79395

Considerando que al momento en que la actora comenzó a fumar las tabacaleras estaban obligadas a colocar una leyenda en los paquetes de cigarrillos en los que se indicaba que el fumar era perjudicial para la salud, se hace lugar a la excepción de prescripción, pues ésta comenzó a correr desde que la accionante tomó conocimiento del daño por el que reclama.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por la que la actora pretendía ser indemnizada por la empresa tabacalera accionada por los daños que el hecho de fumar le había producido en la salud, pues se hizo lugar a la excepción de prescripción, ya que la propia accionante reconoció que sus problemas de voz comenzaron en el año 1994, por lo que -tratándose de un caso de responsabilidad extracontractual- el plazo de prescripción ya se encontraba vencido al momento de incoar la demanda.

2.-La reparación integral, fin último al que se endereza todo el sistema de responsabilidad civil, hace del daño un elemento esencial para su nacimiento (art. 1067 del CCiv.), por esa razón, el acto ilícito recién pasa a despertar el interés del Derecho Civil cuando a su ilicitud se le agrega el elemento externo del daño, antes de ello la antijuridicidad resulta indiferente para esta rama del Derecho, a punto tal que la presunta víctima no podría intentar una acción reclamando indemnización por un daño que no se ha producido.

3.-Siendo que en caso de inexistencia de daño falta la acción, la prescripción no empieza hasta que aparece el daño, independientemente de la fecha del acto culposo o de la creación del riesgo: sin daño no hay acción, mal puede entonces tener inicio la prescripción de una acción que todavía no ha nacido.

4.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el plazo de prescripción debe computarse a partir del momento en que la demandante tomó efectivo conocimiento del daño que invoca, salvo que esa ignorancia provenga de su negligencia culpable.

5.-El mismo actor releva de las dificultades que de corriente encierra la determinación de la certeza necesaria para tornar apreciable el daño sobreviniente, reconociendo que los problemas de voz que lo decidieran a demandar ya existían en el año 1994; esa circunstancia obliga a concluir que cualquiera fuere la postura que se adoptare frente a la interpretación del texto original del art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor la acción igualmente estaría prescripta, puesto que al momento de demandar había expirado con holgura el término liberatorio (art. 4037 del CCiv. y 50 de la Ley 24240).

6.-No existiendo vínculo contractual entre el fabricante y el consumidor adquirente no directo, la responsabilidad del primero sólo puede justificarse en el riesgo que introduce en la comunidad y el provecho que extrae de la comercialización el producto, lo que nos ubica en el campo de la responsabilidad aquiliana.

7.-No se desconoce que en el estadio actual de nuestro Derecho se abre camino a la unificación de las responsabilidades contractual y extracontractual, pero mientras tanto se llega a ese resultado, el criterio predominante es el de una responsabilidad aquiliana o extracontractual, con base objetiva, fundada en el riesgo creado o en el deber de garantía.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 días de Mayo de 2013, habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación: 1o) Dr. Ramiro Rosales Cuello y 2o) Dr. Ricardo Domingo Monterisi, se reúnen los Señores Magistrados en Acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos “BORDENAVE RAQUEL MANUELA C/MASSALIN PARTICULARES S.A. S/DAÑOS YPERJ. POR DEL. Y CU ASID. SIN USO AUTOM. (SIN RESP.EST.) “.­Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes

A N T E C E D E N T E S :

A fojas 3187/3194 dictó sentencia definitiva el Sr. Juez de Primera Instancia. A través de ésta hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada respecto de la acción entablada por la actora, y en consecuencia rechazó la demanda de daños y perjuicios promovida por Manuela Raquel Bordenave contra Massalin Particulaes S.A., con costas a la vencida.

Para así decidir, entendió que el actor tuvo razonables noticias sobre las consecuencias nocivas del consumo desde el momento en que comenzó a fumar ocurrido en el año 1991, ya que lo hizo bajo la vigencia de la ley 23.344 que obliga a las tabacaleras a insertar en los paquetes de cigarrillos la leyenda “fumar es perjudicial para la salud”.

Dada la dificultad para determinar la fecha de los primeros daños invocados, asignó a ese instante el carácter de inicio del cómputo de la prescripción, teniendo por cumplido el plazo para la extinción de la acción por haberse interpuesto la demanda luego de transcurridos diez años de su ocurrencia.

El reconocimiento de ser fumadora desde doce años antes de demandar y la declaración de testigos ratificándolo, fue la prueba que utilizó para fundar esa conclusión.

Dicha sentencia viene a conocimientode esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido y fundado por la parte actora (fs. 3205 y 3237/3240), el cual fue contestado por la contraria (fs. 3245/3271).

Al evacuar ese estadio procesal, el apelante cuestiona el razonamiento sobre el que se apoya el fallo afirmando que la acción para reclamar un daño nace desde que éste adquiere carácter de cierto y susceptible de apreciación, lo que no sucede en todos los casos en el mismo tiempo de consumo ni por la misma vía.

Con cita de las testimoniales recibidas donde se da cuenta de la aparición de los síntomas, sostiene que la certeza de daño recién se apreció en el año 1994, por lo que la demanda promovida en el año 2003 habría sido interpuesta antes de expirados los diez años del plazo de prescripción.

Como consecuencia de ello, postula la procedencia de la demanda incluido el daño moral, para lo cual transcribe parte de la pericia psicológica donde se expresó la imposibilidad de realizar actividades frecuentes y cierta crisis de angustia.

La parte demandada en su contestación defiende la justicia del fallo, en cuya

procura señala la contradicción de la actora en alegar el inicio de los daños en el 2003 y ante la prueba de lo contrario, reconocer que los problemas en la voz ya existían en el año 1994, la falta de antecedentes médicos anteriores al año 1996, y las pericias que ubicaron el comienzo de esos perjuicios en fechas muy anteriores.

La fijación del conocimiento de los trastornos de adicción en el año 1991, más la falta de credibilidad de los dichos de la actora, naturaleza, vaguedad, subjetividad de los daños invocados, ausencia de medios probatorios y el saber general de que el cigarrillo es perjudicial para la salud, es sindicada por la demandada como los fundamentos de la prescripción.

Reseña jurisprudencia y doctrina que abona la solución dada a la defensa de prescripción, identificando el punto de partidadel plazo de prescripción con la posibilidad razonable de información del hecho dañoso. Reedita luego los argumentos opuestos al contestar la demanda, tanto respecto a la prescripción de la acción como a la cuestión de fondo.

A fojas 3272 se llamaron AUTOS PARA SENTENCIA.-

En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S :

1a) ¿Es justa la sentencia de fojas 3187/3194?

2a) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

La reparación integral, fin último al que se endereza todo el sistema de responsabilidad civil, hace del daño un elemento esencial para su nacimiento (art. 1067 del Cód. Civ.). Por esa razón, el acto ilícito recién pasa a despertar el interés del Derecho Civil cuando a su ilicitud, se le agrega el elemento externo del daño. Antes de ello la antijuridicidad resulta indiferente para esta rama del Derecho, a punto tal que la presunta víctima no podría intentar una acción reclamando indemnización por un daño que no se ha producido (Moisset de Espanés, Luis, “La reparación de los daños continuados o permanentes”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, http://www.acader.unc.edu.ar ; “Prescripción”, Advocatus, Córdoba 2006, p. 432).

Esa falta de acción hace que la prescripción no empiece hasta que aparece el daño, independientemente de la fecha del acto culposo o de la creación del riesgo: sin daño no hay acción, mal puede entonces tener inicio la prescripción de una acción que todavía no ha nacido (Savatier, René, “Traité de responsabilité civile”, 2da. ed., v. II, p. 227, n° 649, Pichon, Paris, 1951).

No en vano la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el plazo de prescripción debe computarse a partir del momento en que la demandante tomó efectivo conocimiento del daño que invoca (Mulhall S.A. c.Provincia de Buenos Aires,10/03/81, L.L., 1981-B, 408), salvo que esa ignorancia provenga de su negligencia culpable. Ese conocimiento del hecho no debe interpretarse en forma subjetiva, sino identificarse con la razonable posibilidad e información por parte de la víctima (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. II, n° 1125).

Las pautas repasadas se encuentran sintetizadas en la jurisprudencia mayoritaria que sostiene que ese plazo comienza a correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación. Sin embargo, si el daño no es contemporáneo sino sobreviviente, el curso de aquélla comienza con éste, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado definitivamente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento (CNCiv. Sala

I, in re “Ramírez Elfo c. M.C.B.A. s/daños y perjuicios, 25/8/98).

Con el criterio expresado, el razonamiento de la sentencia identificando la fecha de nacimiento de la acción y arranque del término prescriptivo, con la posibilidad de sufrir daño en el futuro, propia de toda persona que empieza a fumar y luego podría desarrollar adicción, se muestra equivocado. Ello, puesto que en esos momentos iniciales del hábito, aún no existen razonables posibilidades de que el daño a la salud haya adquirido algún grado de certidumbre (art. 163 inc. 5 párr. 2° del CPCC).

Sin perjuicio de lo afirmado precedentemente, advierto que bajo ese prisma la posición del demandante tampoco mejora. Explico los motivos.

El mismo actor me releva de las dificultades que de corriente encierra la determinación de la certeza necesaria para tornar apreciable el daño sobreviniente, reconociendo que los problemas de voz que lo decidieran a demandar ya existían en el año 1994.Esa circunstancia obliga a concluir que cualquiera fuere la postura que se adoptare frente a la interpretación del texto original del artículo 50 de la Ley de Defensa del Consumidor la acción igualmente estaría prescripta, puesto que contrariamente a lo afirmado por la señora Juez de Primera Instancia, al momento de demandar había expirado con holgura el término liberatorio (fs. 64 vta., art. 4037 del Cód. Civ. y 50 de la Ley 24240).

Es que no existiendo vínculo contractual entre el fabricante y el consumidor adquirente no directo, la responsabilidad del primero sólo puede justificarse en el riesgo que introduce en la comunidad y el provecho que extrae de la comercialización el producto, lo que nos ubica en el campo de la responsabilidad aquiliana (CNCiv., Sala H, 22/06/2007, “S., A. c. Massalin Particulares S.A., LL RCyS2005, 1233 – LA LEY 19/08/2005 – LA LEY 21/11/2007, 10 con nota de Roberto A. Vázquez Ferreira).

No desconozco que en el estadio actual de nuestro Derecho se abre camino a la unificación de las responsabilidades contractual y extracontractual, pero mientras tanto se llega a ese resultado, el criterio predominante es el de una responsabilidad aquiliana o extracontractual, con base objetiva, fundada en el riesgo creado o en el deber de garantía (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, Responsabilidad Colectiva, p. 136).

Por los fundamentos expuestos, voto por la AFIRMATIVA.

EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO DOMINGO MONTERISI VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

Corresponde: I.- Confirmar la sentencia de fojas 3187/3194, por lo fundamentos expuestos en la presente.

II. – Imponer las costas de esta Instancia a la apelante, en su carácter de vencida (art. 68 del CPCC).

EL SEÑOR JUEZ DR.RICARDO DOMINGO MONTERISI VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y sus fundamentos, se dicta la siguiente

S E N T E N C I A :

I) Confírmase la sentencia de fojas 3187/3194, por lo fundamentos expuestos en la presente. II) Impónense las costas de esta Instancia a la apelante, en su carácter de vencida. III.) En atención a la imp ortancia del asunto y mérito de los trabajos realizados, se fijan los honorarios de los Dres. Ricardo Mariano Napp, Facundo Ciel Temperley y Sofía Gabriela Poyssegur en las sumas de pesos QUINCE MIL SEISCIENTOS QUINCE, NOVECIENTOS NOVENTA y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE, respectivamente, modificándose y confirmándose así la resoluaón de fs. 3193 vta/4. Y, no habiendo mérito para modificar la resolución supra citada de fs. 3193 vta/4, se fijan los honorarios de los Peritos Psicólogo, Lic. María Sol García; Contador, CPN María Elisa Varela; Médico Otorrinolaringólogo, Dr. Antonio Eduardo Giménez; y Médico Traumatólogo, Dr. José María Delrío, en las sumas de pesos CUATRO MIL CIEN, a cada uno de dichos Auxiliares de Justicia, se la confirma. Y, por sus trabajos ante la Aleada, se regulan los honorarios correspondientes a los Dres. Juan Manuel Ferrá y Ricardo Mariano Napp en las sumas de pesos DOS MIL QUINIENTOS CUATRO y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO, respectivamente, en relación a la sentencia de fs. 3278-80; y los correspondientes a los Dres. Juan Manuel Ferrá y Ricardo Mariano Napp en las sumas de pesos CUATROCIENTOS VEINTINUEVE y SEISCIENTOS TRECE, respectivamente, en relación a la sentenáa de fs. 166. (Arts. 13, 14, 15 . 16 , 21, 23 seg. párr., 28 , 31 , 47 , 54 , 57 y ccdtes. ley 8904; art. 12 inc. a) ley 6716 mod. por ley 8455; art. 193 ley 10620; arts. 3 inc. e, 10, 11, 37, 38 ley 23349 mod. por ley 23871; Doc. C.S.N. (“Fallos” 236-127, 239-123, 246-293); S.C.B.A. (Ac. 43.461 del 26-II-91, Ac. 46.160 del 10-XI-91, Ac. B-47489 del 1-VII-80) y esta Cámara y Sala (exptes. 71.907, 75.757, 80.086 entre muchos); con más los aportes de Ley e IVA en el caso que corresponda). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). DEVUÉLVASE.-

RAMIRO ROSALES CUELLO si

RICARDO DOMINGO MONTERISI

JOSÉ GUTIÉRREZ

Secretario-

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