Análisis de la Ley 26.854: la necesidad de una catarsis procesal

Autor: Sedlacek, Federico D.

Fecha: 18-jun-2013

Cita: MJ-DOC-6324-AR | MJD6324

Sumario:

I. Introducción. II. Los supuestos y artículos puestos en crisis por la jurisprudencia. III. La fundamentación de la ley: entre errores metodológicos y confusiones conceptuales. IV. El artículo 2: juez incompetente y ¿doble conforme? Sectores vulnerables: ¿eficacia para todos los supuestos o únicamente para la medida dictada ante juez incompetente? V. El artículo 3: la ponderación del interés público y la prohibición de identidad de objeto. VI. El artículo 4: bilatelaridad, principio de contradicción y desactivación «automática» de la medida interina. VII. El artículo 5 y la vigencia temporal de las medidas cautelares: castigar al justiciable. VIII. El artículo 9 y la afectación de los recursos y bienes del Estado: una universalidad indeterminada y prohibitiva. IX. Garantías de ineficacia y estocada final a la tutela judicial efectiva: el efecto suspensivo del recurso de apelación (art. 13 inc. 3) y el efecto suspensivo de la casación (Ley 26.853). X. A modo de conclusión.

Doctrina:

Por Federico D. Sedlacek (*)

I. INTRODUCCIÓN

El 14 de febrero de 1952 CALAMANDREI expresaba que: «El verdadero secreto para la salvación de los regímenes democráticos radica en la circunstancia de que para hacer vivir una democracia no es suficiente la razón codificada por los preceptos de una constitución democrática, sino que se requiere que detrás de la Ley Fundamental se encuentre la laboriosa presencia de las costumbres democráticas con las que se pretenda y se sepa traducirla, día a día, en una concreta, razonada y razonable realidad» (1).

Resulta difícil de explicar que un proyecto que tiene por objeto democratizar la justicia resulte casi un oxímoron, luego de analizados varios de sus postulados por la doctrina más calificada y las instituciones públicas con incumbencia específica (2). Porque, bajo los parámetros legales articulados y que se encuentran duramente cuestionados por numerosos jueces de todo país, ese tipo de «democratización» lleva a la «justicia» a transformarse en restricción de derechos.

Entonces caemos en la democracia sin significante, sin significado, en la democracia de mercado. La profesora de Ciencias Políticas de la Universidad de California Wendy BROWN explica que hoy en día la democracia tiene un significante vacío, y que si bien hoy en día la democracia disfruta de una popularidad mundial sin precedentes en la historia, nunca ha sido más conceptualmente imprecisa y sustancialmente hueca, habiéndose reducido en muchos supuestos a una marca, una versión del fetichismo de la mercadería que separa por completo la imagen del producto a vender de su contenido real (3).

Para BADIOU, la crítica radical de la democracia descansa en su identificación pura y sencilla con el capitalismo y la equivalencia mercantil según la cual todo tiene valor y todo tiene equivalencias (4). «Les debo decir que no respeto en lo absoluto el sufragio universal en sí; depende de lo que hace. El sufragio universal sería lo único que se tendría que respetar independientemente de lo que produzca.Y ¿por qué?» (5) En expresión del profesor de la Universidad de París VIII Saint-Denis Daniel BENSAÏD: «Este desafío a la ley del número y del sufragio recuerda acertadamente que una mayoría numérica nunca es prueba de la verdad ni de la justicia […] El número no tiene nada que ver con la verdad. Jamás tiene valor de prueba. El hecho mayoritario puede, por convención, darle término a una controversia. Pero el llamado sigue abierto. De la minoría del día contra la mayoría del día, del día de mañana contra el presente, de la legitimidad contra la legalidad, de la mora contra el derecho» (6).

A casi treinta años del retorno a la democracia en nuestro país, resulta claro que todavía nos queda un largo camino por recorrer. La Real Academia Española define a la catarsis, en un sentido biológico, como la expulsión espontánea o provocada de sustancias nocivas al organismo. Los que amamos al derecho procesal, lo sentimos como parte de nuestro propio cuerpo. Y desde ese sentimiento es notorio que la ley bajo análisis trae consigo algo nocivo que es necesario expulsar.

II. LOS SUPUESTOS Y ARTÍCULOS PUESTOS EN CRISIS POR LA JURISPRUDENCIA

Como dijéramos más arriba, se han dictado numerosos fallos hasta el momento que han puesto en crisis diferentes partes y articulados de la nueva ley de cautelares contra el Estado. Si bien algunos han rechazado las pretensiones cautelares de las acciones intentadas en diferentes puntos del país, muchos han hecho lugar a dichas medidas, aunque con alcances diferentes.

En fecha 31 de mayo de 2013, el Juzgado Federal de San Nicolás declaró la inconstitucionalidad de los arts. 4, 3 inc. 4, 9, 10, 13, 14 y 15 de la Ley 26.854 (7). En la misma fecha, el Juzgado Federal de Mar del Plata declaró la inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc. 1, 10 y 13 inc.3 de la Ley 26.854 por afectar gravemente el principio de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y división de poderes, vulnerando de forma palmaria los arts. 14 , 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional (8).

En fecha 4 de junio de 2013, el Tribunal Federal de Primera Instancia de Neuquén declaró como «medida previa» la inconstitucionalidad del art. 4 inc. 1 de la Ley 26.854 a los fines de otorgar cautelarmente la suspensión de los efectos de varios artículos de la Ley 26.855 y del Decreto 577/13 del Poder Ejecutivo Nacional (9). En la misma fecha, nuevamente el Juzgado Federal de Mar del Plata declaraba la inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc. 1, 10 y 13 inc. 3 de la Ley 26.854 .

En fecha 5 de junio de 2013, el Juzgado Federal de La Plata declaró la inconstitucionalidad de los arts. 4, 3 inc. 4, 9, 10, 13, 14 y 15 de la Ley 26.854 (10).

En fecha 7 de junio de 2013, la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín declaró «inaplicables» los requerimientos de informe previo y exigencia de caución real contemplado en los arts. 4 y 10 de la Ley 26.854 (11).

En la mayoría de los casos, los actores reclamaban la inconstitucionalidad de los arts. 4 inc. 2, 5, 7, 3 inc. 4, 6, 9, 10, 13, 14 y 15 de la mencionada ley.

Analizaremos seguidamente dicho articulado para verificar los extremos argumentados sobre los mismos, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

III. LA FUNDAMENTACIÓN DE LA LEY: ENTRE ERRORES METODOLÓGICOS Y CONFUSIONES CONCEPTUALES

La norma en examen evidencia vicios congénitos, es decir, desde el momento mismo de su desarrollo y fundamentación, se aprecia, en la argumentación que efectuara el Poder Ejecutivo Nacional para el envío del proyecto, un camino equivocado que se ha seguido.Ello por varias razones.

En primer lugar, porque el proyecto parece surgir a partir de una situación problemática, cual es la descripta por el mismo como la falta de una regulación específica de medidas cautelares y procesales judiciales en los casos donde participe el Estado Nacional. Es decir, lo que generalmente se regula como código o ley contencioso-administrativa.

Sin embargo, lejos de plantear una solución de dicha falta con una solución definitiva y consecuente, como hubiese sido el proyecto de un código o ley con el objeto aludido, se pretendió retocar los principios generales que rigen el sistema cautelar, los cuales, como todo principio y directriz, son la base fundamental y esencial para el cuidado de todos los sujetos que participan dentro del proceso judicial, sin discriminar si son privados o públicos, semipúblicos, estatales o no estatales, individuales o colectivos, etc.

Y ello nos lleva a un segundo problema, consecuente con el primero. Olvidan que lo cautelar es un subsistema -un gran subsistema-, dentro del sistema del derecho procesal. Entender el concepto de sistema en el derecho, y en especial dentro del derecho constitucional y del derecho procesal, permite cotejar si las normas ideológicas fundantes que componen la Constitución Nacional se plasman luego en los diferentes sistemas y subsistemas que las leyes dictadas por el Congreso van creando (12). Pero además de ello, y sobre todo en lo cautelar, la idea de sistema evita que institutos con características similares sean tratados como iguales. Es decir, evita que le otorguemos idénticas consecuencias a conceptos e institutos que necesitan ser tratados de manera diversa, sin ser encorsetados en moldes prefijados que consecuencias jurídicas ya predispuestas.

Las bases sobre las que se constituye un proceso son los presupuestos políticos de contenido jurídico para la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera.Dichas bases surgen de la Constitución Nacional, que por medio de diferentes disposiciones sienta el principio de legalidad, el de razonabilidad, el de autoridad, el de congruencia, surgiendo todos de la letra de la Ley Fundamental y de la de los tratados internacionales. De tal modo, los principios nos marcan un rumbo determinado del que no podemos apartarnos, con la particularidad de que diseñan un camino que tiene una meta que es la que tenemos que alcanzar (13).

Lo importante de todo ello, expresa ROJAS, es que «estos principios cobran vida en un ordenamiento procesal a través de sistemas, que constituyen, como diría Clemente DÍAZ, las formas metódicas a través de las cuales los principios cobran vida dentro de un ordenamiento procesal […] La Constitución Nacional contempla el principio de autoridad aludiendo al “juez natural”, pero es el Código, que no es otra cosa que un sistema, el que señala quién es el juez competente, y lo hace a través de las reglas de competencia, que diseña el legislador. También el legislador diseña los sistemas probatorios, recursivos, y desde luego también los cautelares» (14).

De esa manera, se ve claramente cuál es nuestra humilde y pequeña labor en este artículo, que coincide con esa gran e importante labor que están llevando a cabo los jueces del Poder Judicial: determinar si el nuevo régimen cautelar diseñado por el Congreso de la Nación en la Ley 26.854 se adecua o no a las bases políticas jurídicas de nuestra Constitución Nacional.

IV. EL ARTÍCULO 2: JUEZ INCOMPETENTE Y ¿DOBLE CONFORME? SECTORES VULNERABLES: ¿EFICACIA PARA TODOS LOS SUPUESTOS O ÚNICAMENTE PARA LA MEDIDA DICTADA ANTE JUEZ INCOMPETENTE?

El inc. 1 de este artículo establece la abstención hacia los jueces de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Ello, que aparece como principio absoluto, se relativiza luego en el inc. 2 cuando establece la eficacia de la medida cautelar dictada en estas circunstancias.En el proyecto original que remitiera el Poder Ejecutivo al Congreso en fecha 8 de abril de 2013 (Expte. PE 06/13), se condicionaba dicha eficacia solo cuando se hubiese encontrado afectado el derecho a la vida, a la salud o alguno de carácter alimentario. A raíz de ciertas críticas que recibió este apartado por ciertas organizaciones de derech os humanos durante su tratamiento, la redacción definitiva amplió dicho espectro a «los sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derecho Humanos , la salud o un derecho de naturaleza alimentaria», agregando también un punto y seguido donde se incluyó al supuesto de afectación de un derecho de naturaleza ambiental.

La primera gran duda que proyecta este artículo es la siguiente: la eficacia relacionada a los sectores vulnerables, la salud, los derechos alimentarios y al medio ambiente ¿supone al objeto de toda la ley o está simplemente relacionada a la posibilidad de actuación de un juez incompetente? A nuestro entender, dado que el título mismo del art. 2 es “Medidas cautelares dictadas por juez incompetente”, dado el principio general prohibitivo sentado en el párr. 1º, y dado que en el párr. 2º se habla de dicha clases y/o tipos de derechos, la intención del legislador no fue otra que exceptuar dicha prohibición de dictado de la medida por juez incompetente a los supuestos allí contemplados. Sin embargo, y puesto que se trata de derechos fundamentales, corresponde -en la práctica-, y dejando de lado la intención que hubiese podido tener el legislador, entender que dichos supuestos se encuentran dentro del objeto mismo de la ley. Es decir, son supuestos en los cuales se permite que efectivamente se pueda interponer una medida cautelar contra el Estado. Aunque, aun tratándose de derechos fundamentales, ello resultará muy difícil en el régimen creado por la cantidad de obstáculos que se deberán sortear y que veremos luego.En definitiva, se sigue manteniendo la posibilidad de excepción que tienen la mayoría de los códigos procesales del país, en cuanto permiten que una medida cautelar sea declarada por juez incompetente. Sin embargo, los códigos de procedimientos admiten como factor de admisibilidad de este planteamiento el supuesto de «urgencia», (15) no limitándolo -como hace la ley- a una cantidad determinada y relacionada con el tipo de derechos, dando serias posibilidades de restringir la casuística que necesite tutela cautelar «de la mano» inmediata de cualquier juez (incompetente), y no la pueda efectivizar.

Pero el punto de mayor crítica a este art. 2 puede efectuarse sobre el párr. 2º del inc. 2 ya que, para el caso de que se haya ordenado alguna medida en los supuestos determinados por un juez incompetente, la misma quedará sujeta a la apreciación («alcance y vigencia») del juez al que le hayan remitido las actuaciones. Es decir, otra vez sin aplicar principios básicos de procedimiento y metodología adecuada, se establece algo que está prohibido absolutamente, que un juez tenga «jurisdicción» (16) por sobre lo decido por otro del mismo grado y materia. Como lo expresa OTEIZA, se da así una especie de doble conforme en materia cautelar que carece absolutamente de otro sentido que no sea crear una nueva limitación (17).

Esta situación ni siquiera es contemplada por el Código Procesal Civil de la Nación , estableciéndose únicamente que el juez que decretó la medida debe remitir las actuaciones al que sea competente. El Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe , en cambio, contempla esta circunstancia, aclarando expresamente que la apelación debe interponerse ante el juez que decretó el embargo. Es decir, fija la pauta y el procedimiento correcto para el caso de que alguna de las partes no esté conforme con la medida dispuesta, siendo la apelación el único camino posible a seguir para revocar la decisión del juez incompetente que haya intervenido ante la urgencia del caso.

V.EL ARTÍCULO 3: LA PONDERACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO Y LA PROHIBICIÓN DE IDENTIDAD DE OBJETO

El presente artículo, en su inc. 3, establece la potestad del juez o tribunal de modificar o limitar la medida solicitada, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público.

Contrariamente a algún sector de la doctrina que también ha criticado esta posibilidad, a nuestro criterio resulta acertado puesto que, al estar comprometido en el objeto de la cautelar el obrar del Estado, siempre existirá, entonces, un interés público comprometido. La cuestión recae, así, en la correcta apreciación y ponderación de ese concepto jurídico indeterminado (interés público).

Un concepto es indeterminado cuando sus límites son imprecisos, es decir, cuando no reflejan claramente una realidad. En general, la indecisión no deviene exclusivamente del lenguaje utilizado ni tampoco de la materia referida, sino de la vinculación entre ambos (18).

Para SESÍN, los conceptos jurídicos indeterminados pueden admitir, a partir del análisis de cada supuesto real de aplicación, una o varias soluciones igualmente correctas para el derecho. Para este autor, estos conceptos pueden relacionarse con el desarrollo de una actividad vinculada -reglas técnicas ciertas, estándares objetivos, etc.-, o bien discrecional, según el caso concreto a resolver. Es decir, pueden ser determinables por un proceso intelectivo interpretativo puro o mediante la utilización de una modalidad discrecional, aunque su incidencia sea minúscula, según el caso objeto de interpretación (19).

En otra oportunidad nos hemos referido al sistema que tiene, por ejemplo, la Ley 10.000 , de intereses difusos, de la provincia de Santa Fe, (20) donde su art. 8 expresa que:«Recibido el pedido de informe, la autoridad requerida mantendrá la situación existente en ese momento, o, en su caso, suspenderá los efectos del acto impugnado, salvo que comunicase al juez la posibilidad de producirse, a raíz de ello, un daño inminente y grave para el interés u orden público y el magistrado lo relevase de aquella obligación». Con las críticas necesarias que ya hemos expuesto, creemos que el interés público es un factor de ponderación insoslayable para resolver cualquier conflicto en el cual se involucre al Estado. La apreciación correcta de dicho concepto dependerá, generalmente, de la utilización de principios rectores como el de razonabilidad y proporcionalidad, buscando un justo equilibrio cuando también se encuentren en juego derechos individuales fundamentales.

Introduciéndonos ahora en el inc. 4 de este art. 3, que dispone la prohibición de objeto entre las medidas cautelares y la demanda principal, nos mete de lleno, otra vez, en claros terrenos inconstitucionales, y peor aún, de extrema gravedad institucional.

Es que dicha prohibición implica una derogación de las medidas de tutela anticipatoria, es decir, aquellas que provisoriamente le otorgan al peticionante, mientras transita el juicio principal, lo mismo que se debate en este y que será o no confirmado en la sentencia definitiva. Son casos excepcionales en cuanto a los requisitos que exige -entre el que se destaca el perjuicio irreparable-, pero no en cuanto a la existencia de casos en la praxis judicial diaria, la cual hoy en día, y luego de la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos a nuestra Constitución, resultan moneda corriente en los tribunales. Son una garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva que prescriben los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica.

Basta recorrer múltiples ejemplos de medidas de urgencia, anticipatorias interinales y materiales, para observar cómo lo dispuesto por la ley bajo análisis no hace más que alejar al justiciable de aquella tutela judicial efectiva.En efecto, son indispensables para el derecho a la salud, a la provisión de alimentos y al aseguramiento de condiciones de subsistencia, a los derechos sociales, del trabajo y de la seguridad social y al medio ambiente (21). Y si bien estos supuestos parecen haber sido dispensados del cepo cautelar, existen múltiples casos extraños a los mencionados que merecen igual tutela, como ser -entre muchos otros- los derechos de los consumidores y usuarios de servicios públicos, (22) que contienen inclusive amparo constitucional.

Desde el punto de vista dogmático y exegético de la norma, FALCÓN expresa que es un error señalar -como lo hacen algunas leyes y jurisprudencia-, que la pretensión cautelar no puede ser idéntica a la pretensión del principal (23).

Por último, cabe manifestar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado y ratificado la postura contraria a la establecida por la ley abajo análisis, en el famoso precedente “Camacho Acosta” y, recientemente, en la causa “P. H. P.” (24).

IV. EL ARTÍCULO 4: BILATELARIDAD, PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y DESACTIVACIÓN ‘AUTOMÁTICA’ DE LA MEDIDA INTERINA

1. El presente artículo bajo análisis es, quizás, uno los más polémicos desde el punto de vista de la teoría procesal, puesto que en su inc. 1 dispone la sustanciación previa del pedido cautelar efectuado, siendo ello obligatorio para el juez.

La primera cuestión a dilucidar es por qué se fija un traslado previo a resolver, cuando lo normal, lo común y lo generalmente aceptado por la doctrina procesalística es que este tipo de medidas se dictan inaudita parte.

En relación al presente punto debemos manifestar que estamos de acuerdo con la bilateralidad dispuesta, aunque no así con que la realización de la misma tenga carácter obligatorio para el juez. En relación a lo primero, creemos que la falta de sustanciación de las medidas cautelares -postura mayoritaria y general en la materia- obedece a una cuestión práctica, más que ontológica.Es decir, las cautelares, más allá de lo dispuesto en los textos legales, no se sustancian con la contraparte porque ello podría frustrar la finalidad de la medida y, consecuente con ello, la finalidad del objeto principal del proceso.

Sin embargo, por principio y de modo general, no está mal que se disponga el respeto al derecho de contradicción cuando la realización del mismo no genere ese peligro sobre la finalidad de la medida. En relación a ello, explica FALCÓN que, si bien muchas veces las medidas cautelares se ordenan inaudita parte, esa no es una característica de las mismas, y mucho menos de los sistemas cautelares; afirmando categóricamente que nunca puede faltar la aplicación del principio de bilateralidad, lo que no impide que se manifieste de distintas formas (25).

En tal sentido, dicho principio puede articularse como: a) la bilateralidad inmediata, que se manifiesta como previa a tomar la medida; b) la bilateralidad contemporánea, que se da cuando el traslado de la medida se da en el mismo acto en que la medida es tomada; c) la bilateralidad postergada, que resulta cuando se dicta una resolución sin conocimiento de la otra parte, pero una vez dictada se le hace conocer la decisión a la contraria para que ejerza su derecho de defensa. A su vez, esta bilateralidad postergada puede asumir la forma de bilateralidad atenuada; y d) la bilateralidad difusa o sin participación del afectado y la optativa.Se da la primera cuando la ubicación de la persona que debe ejercer su derecho no puede ser localizada por diversas razones (edictos, ausentes, rebeldes, procesos colectivos), la segunda cuando la bilateralidad es dispuesta por el magistrado (26).

Con sorpresa hemos estudiado ya el tema en cuestión, llegando a la conclusión de que la gran mayoría de los sistemas de derecho comparado disponen por principio que las medidas cautelares solo excepcionalmente deben ser dictadas inaudita parte (27). Así ocurre -con matices y variantes propias- en Italia, Alemania, España, Francia, Brasil, entre otros, incluyendo las llamadas «injunctions» del derecho anglosajón (28).

A todo lo expuesto, debe sumársele que, tratándose de medidas cautelares contra el Estado, se encuentran en juego siempre -como mencionamos más arriba- cuestiones de interés público, por lo que resulta correcto -de ser posible- el traslado previo a la Administración para que brinde su punto de vista y defensa, colocando al juez en mejor posición de decidir sobre cuestiones que por lo general afectan a la sociedad misma.

Sin embargo, el grueso error de la bilaterialidad dispuesta subyace en su obligatoriedad, puesto que, como dijimos, en muchos casos -en la mayoría de los casos-, la finalidad de la medida se puede ver frustrada en caso de correr traslado a la contraparte. Ello hace que, en dichos supuestos, la norma bajo análisis y su informe previo se conviertan en inconstitucional, por violación a la tutela judicial efectiva.

Si bien el último párrafo del art. 4 dispensa del informe previo a los casos contemplados en el art. 2 inc. 2, existe -volvemos a repetir- una casuística innumerable e indeterminable que escapa a dichos supuestos y que requiere que la medida cautelar se dicte inaudita parte.

2. Entremos ahora al párr. 3º de este art. 4 inc. 1, que expresa:«Solo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción».

Este párrafo, que puede pasar desapercibido, en la práctica puede llevar a un sinfín de conflictos, por su falta de razonabilidad. Es que, la norma permite que, cuando exista una circunstancia grave o impostergable, el juez o tribunal pueda dictar una medida interina, es decir, hacer lugar a la pretensión cautelar solicitada y/o a alguna que se adecue para satisfacer los fines del peticionante. Sin embargo, la propia norma fija un plazo para su duración: tendrá efecto hasta el momento en que el Estado presente el informe o hasta el vencimiento del plazo para hacerlo.

Es decir, por el solo hecho de la presentación de este informe o del cumplimiento del plazo para hacerlo, aquella medida interina que dio eficacia a la tutela del peticionante queda automáticamente sin efecto, sin importar, entonces, aquella gravedad o situación impostergable que dio lugar a la misma, quedándose automáticamente y sin justificación alguna -más que el texto irrazonable de la presente ley- sin amparo jurídico y legal la pretensión cautelar. Sobre este tipo de medidas «automáticas» de desactivación en relación a medidas cautelares, ya nos hemos pronunciado, (29) extendiendo aquellas críticas que oportunamente hicimos al sistema de la Ley 10.000 de intereses difusos de la provincia de Santa Fe, al artículo aquí criticado.

Se le quita al juez o tribunal, otra vez, la esencia del poder jurisdiccional: la iudicium. Aquella capacidad de decidir conforme a los hechos y derechos aplicables al caso y tutelar el derecho vulnerado. El criterio de desactivación de la cautelar nunca puede ser apreciado en abstracto por el legislador, siendo una función propia y adecuada de apreciación judicial.

VII. EL ARTÍCULO 5 Y LA VIGENCIA TEMPORAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:CASTIGAR AL JUSTICIABLE

Otra vez nos topamos con un parte de la norma que, pretendiendo adecuarse y seguir los últimos criterios sentados por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, se sumerge de lleno en aguas inconstitucionales.

Si bien el Máximo Tribunal Federal en la causa “Clarín” (30) estableció que debe fijarse un término razonable y prudencial de duración de la medida cautelar, a los efectos de no vulnerar los derechos del sujeto legitimado de la medida, ello en modo alguno suponer fijar un tope máximo a la misma.

Sabido es que una de las características principales de las medidas cautelares es que son provisionales y que, por razón de ello, las mismas en caso de ser ordenadas tienen eficacia hasta la finalización del pleito y/o hasta que sean modificadas o levantadas por modificación o cesación de las circunstancias que le dieron origen.

Por supuesto que dentro de ese marco de análisis deberá evaluarse la conducta de las partes, a los fines de entorpecer o dilatar el pronunciamiento de fondo, pero, en todo caso, ello será un supuesto de abuso procesal, contando el juez con herramientas para evitarlo y/o sancionarlo.

Por último, resulta otra vez absolutamente irrazonable castigar al justiciable con vigencias temporales de medidas cautelares en meses, cuando el Estado -monopolizador del servicio de administración de justicia-, «brinda» procesos principales que se cuentan en años, por no decir quinquenios o décadas. Por lo aquí expuesto, también resulta inconstitucional el inc. 1 del art. 6.

VIII. EL ARTÍCULO 9 Y LA AFECTACIÓN DE LOS RECURSOS Y BIENES DEL ESTADO: UNA UNIVERSALIDAD INDETERMINADA Y PROHIBITIVA

La irrazonabilidad se apropia otra vez de la norma, y deroga prácticamente el sistema de las medidas cautelares. Es que no existe medida alguna del Estado que no esté relacionada con la afectación de sus bienes y recursos propios, por lo que la norma excluye, entonces, cualquier posibilidad de medida contra actos u omisiones del Estado.La utilización de conceptos jurídicos indeterminados, orientados hacia la restricción de derechos fundamentales de las personas, resulta a todas luces inconstitucional, porque genera incluso en abstracto – como es el caso del presente artículo-, la posibilidad de intentar siquiera una tutela judicial efectiva, violando las más elementales garantías individuales de los ciudadanos frente al poder y autoridad del Estado.

OTEIZA expresa sobre esta cuestión que el alcance en nuestro derecho del término «bien» y la amplitud de la noción «afectar o perturbar» pueden servir para defender al Estado Nacional y obstaculizar cualquier pedido de medida cautelar, ya que, si tiene un resultado específico, de algún modo afectará al sujeto pasivo de ella (31).

Por su parte, para VERBIC, puede vaticinarse que esta previsión tendrá una incidencia negativa a la hora de buscar una tutela cautelar en el marco de un proceso colectivo contra el Estado, puesto que en la gran mayoría de los casos colectivos habrá lugar para argumentar que la medida cautelar solicitada puede perturbar de alguna forma los bienes o recursos del Estado, aunque más no sea de manera indirecta (32).

IX. GARANTÍAS DE INEFICACIA Y ESTOCADA FINAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: EL EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN (ART. 13 INC. 3) Y EL EFECTO SUSPENSIVO DE LA CASACIÓN (LEY 26.853)

Por si fuera poco el recorrido de las inconsistencias y problemas que hasta aquí hemos brevemente descripto, si algún justiciable llegara a sortear todos los obstáculos mencionados y completar la peregrinación, obteniendo por parte del juez una medida cautelar a su favor frente al Estado nacional, todo ello se desvanecería instantáneamente por el efecto suspensivo que dispone el inc. 3 del art. 13 de la Ley 26.854.Y si a pesar de ello, la medida fuera ratificada por la cámara de apelaciones, suponiendo que todavía no se haya consumado algún perjuicio irreparable o la frustración del derecho pretendido, otra vez el Estado puede dejar instantáneamente la medida sin efecto mediante la interposición del recurso de casación estatuido por la Ley 26.853 .

El legislador vuelve a intentar vulnerar derechos fundamentales, repitiendo la historia del art. 15 de la Ley de Amparo 16.986 , declarada inconstitucional por jurisprudencia unánime al desnaturalizar la esencia misma de las medidas cautelares.

X. A MODO DE CONCLUSIÓN

ROJAS en algún momento le manifestaba al maestro MORELLO que: «… los sistemas, y específicamente los cautelares, son las formas que se estructuran dentro de un ordenamiento procesal que permiten la actuación de la ley con carácter asegurativo o protectorio. Esto no permite otra cosa más que el proceso, como a usted le gusta remarcarlo, sea un proceso justo» (33).

Hemos intentado dar un pantallazo de las principales controversias que esta ley de medidas cautelares genera. Este ha sido breve, puesto que cada crítica requeriría una profunda manifestación y descripción, ya que lo que se pone en juego son los basamentos mismos y esenciales de las medidas cautelares, afectándose el sistema hasta las raíces más profundas de las bases políticas constitucionales donde tienen origen.

A horas de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelva uno de los puntos estructurales del llamado proyecto de «democratización de la justicia», en relación a la Ley 26.855, se vaticina sobre la misma una inminente declaración de inconstitucionalidad por la afectación del sistema republicano y -¡vaya paradoja!-, democrático de gobierno, al vulnerarse la estabilidad e imparcialidad que deben poseer los jueces. Seguramente la ley bajo análisis no corra mejor suerte.

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(1) CALAMANDREI, Piero, Proceso y democracia.Conferencias pronunciadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México, Buenos Aires, EJEA, 1960, p. 56.

(2) Ver, entre otros, los trabajos y declaraciones de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (“Preocupación por los proyectos del Poder Ejecutivo sobre ‘justicia democrática'”); la Asociación Argentina de Derecho Constitucional (“En defensa de la independencia del Poder Judicial y los derechos y garantías de los justiciables”); el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (“Reforma de la justicia: posición unificada del Colegio de Abogados de la Capital Federal”); la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional (“Los perjudicados no son los jueces, son los ciudadanos”); la Asociación de Mujeres y Jueces de Argentina (“Una justicia independiente es una garantía para todos”); el CELS (“Documento del Centro de Estudios Legales y Sociales sobre los proyectos de ley de reforma judicial”, “Algunos puntos críticos sobre la reforma de las cautelares contra el Estado”); la Asociación por los Derechos Civiles (“Los proyectos de reforma judicial pueden afectar gravemente el Estado de derecho”). Todos se encuentran disponibles online en los sitios web correspondientes a cada institución.

Entre algunos trabajos destacados mencionamos OTEIZA, Eduardo, “El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Estado por la Ley 26.854”, Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853, 23 de mayo de 2013, 95; ROJAS, Jorge, “El nuevo régimen de las cautelares frente al Estado”, ib., 125; VERBIC, Francisco, “El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado Nacional y su potencial incidencia en el campo de los procesos colectivos”, ib., 155; MIDÓN, Marcelo, “Medidas cautelares requeridas contra el Estado nacional. Botiquín de inocuos placebos”, ib., 91; GOZAÍNI, Osvaldo A., “Las medidas cautelares ante la Ley 26.854”, ib., 73.

(3) BROWN, Wendy, “Hoy en día, somos todos demócratas”, Democracia, ¿en qué Estado?, 1ª Ed., Buenos Aires, Prometeo, 2010, p. 53.

(4) BENSAÏD, Daniel, “El escándalo permanente”, ib., p.25.

(5) BADIOU, Alain, De quoi Sarkozy est-il le nom ?, París, Éditions Lignes, 2007, p. 42, citado en Bensaïd, Daniel, El escándalo permanente…, p. 31.

(6) BENSAÏD, Daniel, ib., pp. 31 y 45.

(7) “De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” – 31/5/2013 – MJ-JU-M-79134-AR / MJJ79134 .

(8) “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata y otro c/ Estado Nacional-PEN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” – 31/5/2013 – MJ-JU-M-79120-AR / MJJ79120 .

(9) “Spinelli Ana María c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” – 4/6/2013 – MJ-JU-M-79224-AR / MJJ79224 .

(10) “Gascón Alfredo Julio María c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de inconstitucionalidad – 5/6/2013 – MJ-JU-M-79237-AR / MJJ79237 .

(11) “Colegio de Abogados de San Isidro c/ Estado Nacional (PEN) s/ acción declarativa de certeza – 7/6/2013 – MJ-JU-M-79283-AR / MJJ79283 .

(12) Estas ideas fueron perfectamente ilustradas por el profesor Jorge A. ROJAS en el cierre del VII Plenario de Jóvenes Procesalistas de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, el pasado 24 de mayo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

(13) ROJAS, Jorge A., “¿Qué son los sistemas cautelares?”, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2009-2, p. 26.

(14) Ib., p. 27.

(15) Art. 287 CPCC Santa Fe: «En casos de urgencia, podrá ser decretado el embargo preventivo por juez incompetente siempre que por razón de la cantidad no se excediera de su competencia. La apelación en este caso, se interpondrá ante el juez que hubiere decretado el embargo».

Art. 196 CPCC de la Nación: «Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia.El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente».

(16) En el sentido técnico procesal del término, es decir, como facultad-deber (y/o función estatal) de los jueces de decidir los conflictos intersubjetivos de intereses jurídicamente relevantes.

(17) OTEIZA, op. cit.

(18) SÁINZ MORENO, Fernando, Concepto jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, 1ª ed., pp. 68 y 70; BETTERMANN, “RechtsgleichheitundErmessensfreiheit”, Der Staat, 1962, p. 79 y ss.; citado en Sesín, Domingo J., El Derecho Administrativo en reflexión, Buenos Aires, Rap, 2011, p. 114.

(19) SESÍN, op. cit., p. 128.

(20) SEDLACEK, Federico D., “El sistema cautelar del artículo 8° de la Ley 10.000 (de intereses difusos) de la Provincia de Santa Fe. La vaguedad del lenguaje al servicio de la (in)justicia”, Procesos Colectivos, Tomo 2011-2.

(21) Para ver la rica casuística de aplicación de la tutela anticipatoria en estos supuestos, puede consultarse el excelente trabajo del maestro BERIZONCE, Roberto O., “Medidas cautelares, anticipatorias y de urgencia en el proceso de amparo”, Revista de Derecho Procesal, p. 247.

(22) Ibídem, p. 262.

(23) FALCÓN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, T. IV, p. 89 y ss.

(24) S.C. P.Nº 24 – L. XLVI – “P. H. P. y otros c/ D. C. L. A. s/ art. 250 del CPC – incidente civil ” – CSJN – 6/12/2011.

(25) FALCÓN, Enrique M., “La bilateralidad y los sistemas cautelares”, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2010-1, p. 15.

(26) Ibídem, p. 16.

(27) SEDLACEK, Federico D., “Reflexiones sobre la potencial sustanciación de los recursos contra resoluciones que deniegan el otorgamiento de medidas cautelares”, Tratado de los recursos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2013, T. III, p. 255.

(28) Ibídem.

(29) SEDLACEK, Federico D., “El sistema cautelar…” cit.

(30) G. 456. XLVI, sentencia del 22/5/2012.

(31) OTEIZA, op. cit.

(32) VERBIC, op. cit.

(33) ROJAS, op. cit., p. 28.

(*) Abogado, UNL. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial y en Derecho Administrativo, UNL. Profesor ordinario por concurso de Derecho Procesal Civil y Comercial de grado y posgrado, UNL. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (AADP). Miembro de la Comisión Directiva de la Comisión de Jóvenes Procesalistas de la AADP. Miembro del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario y Santa Fe. Doctorando en Derecho Público (Derecho Procesal Civil y Comercial) bajo la dirección del profesor Roberto O. Berizonce (UNLP) y la codirección del profesor Eduardo Oteiza (UNLP).

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