Culpa concurrente de la víctima que falleció al intentar abordar el tren alcoholizado y caer a las vías

shutterstock_124425031Partes: M. M. M. c/ Trenes de Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 15-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-78848-AR | MJJ78848 | MJJ78848

La concesionaria ferroviaria debe indemnizar a los familiares de la víctima que falleció al resbalar con un líquido que se encontraba en el andén y caer a las vías, aunque se imputó un porcentaje de responsabilidad a esta en tanto – por su estado de embriaguez – fue negligente al tratar de abordar la formación en movimiento. Cuadro de rubros indemnizatorios

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la empresa de transporte ferroviario a indemnizar a los familiares del pasajero que falleció al resbalar con un liquido que se encontraba en el anden y caer a las vías en ocasión en que trataba de abordar una formación ferroviaria, pues se acreditó el mantenimiento defectuoso de la estación que explota la demandada, así como el de las formaciones – cosa riesgosa – de su propiedad y, la deficiencia de las medidas de seguridad adoptadas.

2.-La víctima es responsable de forma concurrente —en el caso, en un 35 %— por el accidente ocurrido al intentar abordar una formación y resbalar con un líquido, conforme se desprende de la prueba testimonial estaba bebiendo alcohol en una bar cercano a la estación, y cuando escuchó la bocina del tren comenzó a correr para abordarlo, pues al intentar hacerlo con el tren en movimiento y en estado de embriaguez incurrió en un obrar negligente.

3.-Dado que el trasportador se obliga no sólo a conducir al pasajero a destino sino a garantizar que llegue sano y salvo, para liberarse de su deber de responder deberá acreditar la ruptura del nexo causal entre el hecho y el daño mediante las eximentes contempladas en la normativa del art. 184 del CCom.: la culpa de la víctima, la culpa de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor.

4.- La demandada es responsable por el accidente al no haber cumplido con las medidas de seguridad adecuadas para la prestación del servicio de transporte de pasajeros que brinda, por cuanto, si los huecos entre las vías y los escalones de la formación ferroviaria hubieran estado acorde con las medidas de seguridad que deben imperar, la caída de la víctima hubiese sido contra el suelo y no hacia abajo de la formación, y no se hubiera perdido la vida de un usuario.

5.-Si bien se encuentra acreditado mediante el acta de constatación policial que al momento del hecho las plataformas estaban resbaladizas por efecto del agua que salía de las zonas de los baños deslizándose hacia las vías, extremo que da cuenta de la falta de las medidas de seguridad en la prestación del servicio, a los fines de la atribución de la responsabilidad resulta inverosímil que el líquido se hubiera constituido en la causa del daño.

6.-La culpa de la víctima por su daño, así sea factor inicial y necesario, no descarta el análisis causal posterior para esclarecer si la causa que aquélla puso tornaba objetivamente previsible el perjuicio final o bien otro menor o reducido, de manera que la cuota de agravación pueda imputarse a un diferente obrar; debe determinarse sí, y en qué medida provocó ella la lesión, y no pierde el derecho a reclamar por la porción causal en que el daño no resultó de su propio hecho.

7.-Cuando se habla de causas concurrentes, si media concausalidad de la víctima, el demandado responde sólo en la medida en que su hecho contribuyó causalmente al resultado, en la proporción restante el daño es soportado por el perjudicado.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de febrero de 2013, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “M. M. M. c. TRENES DE BUENOS AIRES S.A. s/ Daños y Perjuicios”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra. Lidia B. Hernández dijo:

Contra la sentencia de grado dictada a fs. 426/444 que hizo parcialmente lugar a la demanda, expresaron agravios los actores a fs. 472, la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara a fs. 526; la demandada Trenes de Buenos Aires S.A. a fs. 481 y la empresa citada en garantía a fs. 490, los que fueron contestados a fs. 509 y fs. 521.

I. – La cuestión litigiosa.

Los progenitores, la cónyuge supérstite e hijos de quien en vida fuera L. D. L. reclamaron la indemnización de los daños y perjuicios derivados del accidente de tránsito ocurrido el 19 de octubre de 2007 a las 21.30 horas en la estación ferroviaria de Garín, Partido de Escobar, Provincia de Buenos Aires.

Explican que la víctima se encontraba con un amigo en un bar de la estación ferroviaria de Garín y cuando arribó la formación que debía tomar hacia su domicilio se despidió de su compañero. En tal escenario, cuando intentó ascender al tren se patinó con un líquido resbaladizo derramado en el suelo del andén, perdió el equilibrio y cayó por el hueco existe entre los escalones de la formación y la vía, produciéndose el fatal desenlace. Resaltan que en el lugar no había luz artificial, lo que le impidió ver el líquido referido.

Imputaron la responsabilidad por el hecho dañoso a Trenes de Buenos Aires S.A.- propietaria de la cosa riesgosa – y solicitaron la citación en garantía de “Liderar Compañía General de Seguros S.A.”.

La trasportista reconoció el hecho alegando la culpa de la víctima como eximente de su responsabilidad. Sostuvo que el occiso, en estado de ebriedad, intentó subir corriendo a la formación cuando estaba en marcha. Señala que las declaraciones prestadas por Roque Carlos Sánchez, Eduardo Horacio Meonis y Victor Collantes, avalan la actitud imprudente desplegada por la víctima en la emergencia.

La citada en garantía a fs. 72 asumió la cobertura del seguro al tiempo del suceso y denunció la existencia de una franquicia, descubierto a cargo de su asegurada. En lo demás, adhirió a los términos de la contestación de demanda efectuada por la porteadora.

La Sra. juez de grado determinó la concurrencia de responsabilidad en el hecho dañoso, atribuyéndole el 60% a la víctima y el 40 % restante a Trenes de Buenos Aires S.A. Hizo extensivo el pronunciamiento a Liderar Compañía General de Seguros S.A, declarando inoponible a las víctimas la franquicia denunciada.

El pronunciamiento resultó apelado por los reclamantes, quienes en su presentación por ante esta Alzada objetan el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima. Por otra parte, la coactora M. M. M. – cónyuge supérstite – entiende reducidos los montos que le fueron reconocidos en concepto de “Valor vida” y “Daño moral”.

A su turno, la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, manteniendo el recurso interpuesto por el Ministerio pupilar en la instancia de grado, solicita el incremento de las sumas que le fueron reconocidas a los menores, S. S., Á. E., L. N. y D. T. L., en concepto de “Daño psíquico ” “y “Daño moral”.

Trenes de Buenos Aires S.A.se queja del porcentaje de responsabilidad que se le adjudicó. También entiende excesivos los montos concedidos a la cónyuge supérstite por “Valor Vida”; además el otorgado a aquélla y a los padres e hijos de la víctima por “Daño moral”, “Daño psíquico” y “Tratamiento psicológico”. Por último objeta la manera en las que fueron impuestas las costas y la aplicación en autos de la tasa activa, conforme doctrina plenaria in re “Samudio” .

Liderar Cía General de Seguros S.A. se agravia porque se le hizo extensiva la condena, declarando inoponible a la víctima la franquicia denunciada y de la tasa de interés que se aplicó.

Al momento de contestar los agravios la citada en garantía solicitó que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por los actores al no reunir los requisitos mínimos exigidos por el art. 265 del Código Procesal.

Recuérdese que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, por lo que el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando los errores en los que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (CNCiv. Sala A, 1998-02-24, Tolabac Bianchi, La Ley 1999-C-777, J.Agrup. caso 13.807).

Al respecto considero que la expresión de agravios presentada por los reclamantes satisfacen las exigencias del art.265 del Código Procesal, pues cuestionan la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas producidas, así como de los montos fijados en concepto de indemnización de daños.

Según el criterio de amplia flexibilidad, que resulta ser la interpretación que se juzga más acorde con la garantía constitucional de la defensa en juicio, cabe estimar que la carga de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en materia recursiva (conf. CNCiv. Sala G, mayo 15 -1981, La Ley 1983-B-764; CNCom. Sala C, set. 22-1978, La Ley 1978-D-674; CNCiv. Sala H, feb. 26-2003, R 355.525).

Por los motivos expuestos recibirán tratamiento los agravios traídos a consideración de este Tribunal por los pretensores.

Ahora bien, cuestiones de orden metodológico imponen valorar en primer término los agravios referidos a la forma en la que se adjudicó la responsabilidad en la anterior instancia, para luego, si correspondiera, avanzar sobre los referidos a las partidas indemnizatorias que formaron parte de la pretensión.

II. – La responsabilidad.

Se encuentra acreditado el fallecimiento de quien en vida fuera L. D. L. ocurrido el 19 de octubre de 2007 a las 21.30 horas en las vías del ferrocarril de la estación Garín, Escobar, Provincia de Buenos Aires (conf. constancias obrantes en la causa penal que corren por cuerda Expte n°01-006161-07).

En forma preliminar, cabe recordar que en la litis nos encontramos en presencia de un factor de atribución de responsabilidad de tinte objetivo, justificándose con prescindencia de la valoración de la conducta subjetiva del obligado -culpa o dolo-, entre los cuales se encuentra la garantía como factor de atribución, la que conlleva la seguridad que alguien brinda a terceros de que si se produce un daño en determinadas circunstancias afrontará su resarcimiento.

Lo que se asegura no es la inocuidad, sino la indemnización, aun sin infracción previa de algún deber del responsable.El factor de garantía opera cuando pesa sobre alguien un deber de procurar la inocuidad y velar por la seguridad ajena en el despliegue de determinadas actividades. Sin embargo, y en el caso de ocurrir un hecho lesivo la responsabilidad surge aun cuando el demandado acredite que desplegó gestiones de cuidado diligentes y hasta intensas. En efecto, se considera a la seguridad como un resultado y se responde toda vez que éste no se alcance, sin necesidad de probar la relación causal con falencias de control y sin que exima la prueba sobre la efectividad de este control (conf. Zavala de González Matilde Resarcimiento de daños Tº 4, editorial Hammurabi).

Vázquez Ferreyra define la obligación de seguridad como “…aquélla en virtud de la cual una de las partes en el contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación de forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contrato a través de su interpretación en base al principio de la buena fe…” (autor citado, “La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo”, p. 105/06).

Lo expuesto es aplicable al caso, habiéndose obligado el trasportador no sólo a conducir al pasajero a destino sino a garantizar que llegue sano y salvo y para liberarse de su deber de responder deberá acreditar la ruptura del nexo causal entre el hecho y el daño mediante las eximentes contempladas en la normativa del art.

184 del Código de Comercio: la culpa de la víctima, la culpa de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor.

Los actores sostienen que Trenes de Buenos Aires S.A. incumplió la obligación de seguridad que venimos refiriendo, omisión que se convirtió en la causa adecuada del hecho dañoso.Por su parte la transportista asegura que el accionar de la víctima provocó el fatal desenlace.

De los elementos probatorios rendidos se colige de manera indubitada el incumplimiento de la obligación de seguridad por parte de la empresa de transporte.

En efecto, se acreditó acabadamente el mantenimiento defectuoso de la estación ferroviaria que explota la demandada, así como el de las formaciones – cosa riesgosa – de su propiedad y – reitero-, la deficiencia de las medidas de seguridad adoptadas. La prueba que seguidamente señalaré da cuenta de ello.

Al momento de la inspección ocular el perito mecánico constató que los andenes de la estación ferroviaria de Garín presentan un estado de conservación deficiente “para emplear un término compasivo” (sic). Advirtió un deterioro manifiesto de los andenes y de la estación toda. Apreció mucha suciedad y estado de abandono, carencia de pintura y señalización, el que – agrega – no se condice con el carácter de estación suburbana para tránsito masivo con 34 trenes los días hábiles, según se informa en el diagrama de horarios publicad o por Trenes de Buenos Aires S.A. Recalca que hasta los bancos de espera se hallan dañados e impropios para sentarse.

Finalmente informó que las puertas son de accionamiento manual y que comúnmente el tren circula con sus puertas abiertas, extremos que se corroboran con las declaraciones testimoniales prestada a fs. 186 y fs. 192.

En lo que específicamente hace al daño por el que se reclama en los presentes, el fallecimiento de Don L. D.L en las vías del ferrocarril de la estación Garín, el experto efectuó la medición de los huecos existentes entre el andén y las distintas partes de la formación ferroviaria.

Así, sostuvo que la altura del andén respecto del piso sobre el que se apoyan las vías es variable (entre los 20 cm y 40 cm aproximadamente). Explicó que midió en el punto medio donde la altura del mismo respecto de las vías es del orden de 3 cm – ver foto n°4 Anexo I-Fotos-.

Tal ensayo arrojó como resultado que los huecos presentaron distancias en algunos puntos de aproximadamente 40 cm y otros de 80 cm – ver Foto n°2 del Anexo I-Fotos-.

Concluyó que los huecos existentes hacen posible que pase un cuerpo humano a través de los mismos. Imputó el origen de aquéllos a las características constructivas de los trenes que no están diseñados para dar condiciones de seguridad a los pasajeros para el tránsito masivo, en su ascenso y descenso. Las describió como formaciones antiguas conceptualmente aptas para operar hasta sin andenes – el resaltado nos pertenece – (conf. peritaje a fs. 316).

Aquí nos detendremos con la intención de destacar la gravedad que importó que Trenes de Buenos Aires S.A. no cumpliera con las medidas de seguridad adecuadas para la prestación del servicio que brinda, el transporte de pasajeros.

Ello por cuanto, si los huecos entre las vías y los escalones de la formación ferroviaria hubieran estado acorde con las medidas de seguridad que deben imperar en el servicio prestado, la caída de la víctima hubiese sido contra el suelo y no hacia abajo de la formación, y, va de suyo, el daño mucho menor:indudablemente no se hubiera perdido la vida de un usuario.

Este Tribunal avala la hipótesis referida con la prueba pericial en la que de manera comparativa se han estudiado las medidas de seguridad que adopta la emplazada entre el ramal donde se produjo el accidente y la de los servicios que cumple en los ramales Retiro-Tigre, así como Retiro-José León Suárez y Retiro Bartolomé Mitre – “…En este tipo de servicios, las distancias entre los trenes y el borde del andén son mínimos, solo compatibles con los desplazamientos laterales de las formaciones.

En estas condiciones no es posible que una persona caiga a las vías cuando un coche se encuentra junto al andén…”. Ergo, el riesgo era evitable.

Sin perjuicio de las impugnaciones que Trenes de Buenos Aires S.A. efectuó al peritaje mecánico a fs. 330, la omisión en el asesoramiento de un consultor técnico, apto para rebatir las conclusiones del perito sumado a la ratificación de fs. 349, jugaron en desmedro de la pretensión de la demandada y logró convicción judicial el informe aportado en la causa porque encuentra sustento en fundamentos técnicos de la incumbencia del experto (art. 386 y art. 477 del CPCCN).

Es que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre la del experto, máxime cuando sus críticas no se encuentran respaldadas por probanzas idóneas. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más adecuada, de ahí su importancia en algunos rubros. Su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho, de aplicación de ellas a los principios científicos inherentes a la especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen. (conf. CNCiv, Sala D, 26/12/97 “Grillo Antonia N.c/ Orselli Jorge y otros s/ daños y perjuicios Recurso n° 254.811,en igual sentido Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H , 19/09/2002 , Quintana de Godoy, Dolores del Carmen c. Empresa Bartolomé Mitre S.A. y otro, La Ley Online, AR/JUR/7742/2002, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 13/05/2003, Piriz, Julio Regino y otro c. Del Campo, Pedro y otro, La Ley Online, AR/JUR/7669/2003).

Resta decir que si bien se encuentra acreditado mediante el acta de constatación policial que al momento del hecho las plataformas estaban resbaladizas por efecto del agua que salía de las zonas de los baños deslizándose hacia las vías, extremo que continúa dando cuenta de la falta de las medidas de seguridad en la prestación del servicio, resulta inverosimilitud que el líquido se hubiera constituido en la causa del daño. Ello por cuanto no es probable que luego de que la víctima patinara se cayera hacia las vías del tren, máxime teniendo en cuenta que las plataformas son de material, extremo que impide tal grado de desplazamiento.

Hasta aquí los incumplimientos de Trenes de Buenos Aires S.A., de los que emerge sin más su deber de responder. Y si bien a mi juicio aquéllos convergieron con la actitud culposa que la víctima desplegó, estimo que lo hizo en menor medida que la demandada, a quien se le imputa un factor de atribución objetivo. En estos términos será modificado el decisorio.

El hecho de la víctima como causa ajena se encuentra normado en el art.1111 del Código Civil “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

La culpa de la víctima por su daño, así sea factor inicial y necesario, no descarta el análisis causal posterior para esclarecer si la causa que aquélla puso tornaba objetivamente previsible el perjuicio final o bien otro menor o reducido, de manera que la cuota de agravación pueda imputarse a un diferente obrar. Debe determinarse sí, y en qué medida provocó ella la lesión, y no pierde el derecho a reclamar por la porción causal en que el daño no resultó de su propio hecho. (Matilde Zavala de González “Resarcimiento de daños” T 4, p. 280 y 281 Buenos Aires, Editorial Hammurabi).

Cuando se habla de “causas concurrentes”, si media concausalidad de la víctima, el demandado responde sólo en la medida en que su hecho contribuyó causalmente al resultado, en la proporción restante el daño es soportado por el perjudicado. Se indaga la actitud de cada concausa para producir el resultado. (Matilde Zavala de González, ob. citada p. 283).

A fin de valorar la incidencia causal que tuvo el actuar de la víctima en la producción del daño, está acreditó que intentó subir corriendo a la formación cuando ya estaba en movimiento, conforme se desprende de la prueba testimonial aportada por el propio compañero de la víctima, quien sostuvo que estaban tomando unas cervezas en una bar cercano a la estación y cuando el Sr. L. escuchó la bocina del tren comenzó a correr para arribarlo (conf. testimonial a fs. 6 de la causa penal).

En igual sentido el motorman de la formación, Hugo Mercado, sostuvo que reinició la marcha y luego de haber recorrido unos metros la gente comenzó a gritarle que detuviera la formación (conf. fs.1 causa penal).

En concordancia con lo expuesto el testigo Meonis manifestó que la víctima trastabilló cuando intentó subir, que se tomó de las barandas de los vagones y se cayó debajo del tren (conf. fs. 10 de la causa penal, versión que reitera a fs. 210 de los presentes el guardatrén).

Las testimoniales señaladas aunadas a los resultados de los exámenes de laboratorio, que arrojaron un 1,6 g de alcohol etílico por muestra (litro de sangre) analizada en el cuerpo de la víctima, lo que denota un estado de embriaguez que no le permite a la persona estar en plenitud de sus funciones, ni apta para desenvolverse en la vía pública ni conducir rodados -ver informe de la Facultad de Medicina, a fs. 273, bibliografía médica citada al respecto y contestación de fs. 353 – revelan por sí solos un accionar culposo. En suma, el juicio de reproche a la conducta de la víctima deviene indiscutible.

Valorando las pruebas aportadas de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal) no puede más que concluirse que ninguno de los sindicados como responsables del hecho actuaron como agentes pasivos en el desencadenamiento del hecho dañoso, estimando que la culpa de la víctima incidió en un 30% de responsabilidad en el resultado dañoso.

Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo modificar la sentencia de grado estableciendo el grado de responsabilidad en un 35% a la víctima y el 65% restante a Trenes de Buenos Aires S.A.

III. – Oponibilidad de la franquicia.

La aseguradora citada en garantía pretende que la franquicia alegada sea opuesta a la víctima. El Sr. juez a – quo declaró precisamente su inoponibilidad a la víctima, criterio este que es compartido por este tribunal y que, en consecuencia, habrá de ser confirmado (conf.plenario “Obarrio c/ Microómnibus Norte SA y otros s/ daños y perjuicios” , de fecha 13/12/06).

Se ha sostenido en tal sentido que, si bien “no se trata en el caso de un seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros y que el límite a la cobertura no es aquél fijado en forma obligatoria por la Resolución N° 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación… en la especie se encuentran en juego idénticos intereses a los que inspiraron aquél fallo plenario, dictado con sustento en la función social del seguro, y el adecuado resguardo a las víctimas de los accidentes, sean o no transportadas, incluso cuando mediaba una franquicia sensiblemente inferior a la acordada en el contrato de autos” (conf. CNCiv. Sala A, Expediente N° 445.629, del 25/06/07).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho asimismo que “En materia de servicio público ferroviario no existe una expresa obligación legal que imponga a los concesionarios y a las aseguradoras establecer una franquicia en los contratos de seguro de responsabilidad civil que celebren”, señalando que “cuando se ha estipulado una franquicia como la de autos, se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados (conf. CSJN; “Ortega, Diego Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca SA s/ recurso de hecho” , 20/10/09).

Se remite el Supremo Tribunal, a los fundamentos dados en el Dictamen de la Sra.Procuradora Fiscal en la causa B.2125.XLII “Barreiro, Jorge Andrés c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur SA” de fecha 23 de septiembre de 2008, donde se dijo que, lo resuelto por la Corte en las causas “Nieto”, “Cuello” y “Villarreal”, respecto de que en el seguro de responsabilidad civil obligatorio para automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia establecida legalmente y pactada en la póliza, era oponible al damnificado, no resulta óbice para que se declare la irrazonabilidad de la alta franquicia acordada por la empresa ferroviaria accionada y su aseguradora, que deja sin cobertura a la casi totalidad de las victimas en caso de siniestro y que torna inútil y carente de finalidad la contratación pues, a diferencia de lo que ocurrió en los casos aludidos, la cláusula contractual que estableció el monto de la franquicia cuestionada no fue consecuencia de una expresa obligación legal, ya que ni la Ley de tránsito 24.449 , ni la resolución 25429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación son aplicables al servicio público de transporte ferroviarios”.

Por tales razones, habrá de confirmarse en este aspecto el fallo apelado.

Seguidamente corresponde valorar el reclamo del resarcimiento de los daños producidos por el ilícito.

IV. – La indemnización. a) Valor vida 1) M. M. M. – cónyuge supérstite-.

La primer sentenciante reconoció la suma $ 36.000 en concepto de “Valor vida”, en atención al grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima por el hecho en la anterior instancia (60%).

Mientras la reclamante solicita el incremento del quantum indemnizatorio, la emplazada requiere su disminución.

En este sentido el art. 1084 del Código Civil prescribe que en caso de homicidio debe indemnizarse lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto. Este precepto junto con la normativa del art.1085 del Código Civil, infieren, salvo prueba en contrario, que por el fallecimiento de la víctima, las personas allí enunciadas sufren como perjuicio la privación de lo requerido para subsistir.

En cuanto a la determinación del quantum por este concepto, el art. 1084 del Código Civil deja “a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla”, lo que exige meritar atentamente la función que ella cumple y las circunstancias particulares del caso.

En tal línea argumental, valorando las circunstancias personales de la víctima, quien contaba a la fecha del hecho con 34 años de edad, de ocupación techista, único sostén de su hogar, con 4 hijos menores – de 12 , 9 , 4 años de edad y un bebé de 9 días de vida – al momento de su fallecimiento, con una esposa de 31 años de edad, ama de casa, que a raíz del accidente tuvo que salir a trabajar en una casa de familia -conforme testimonial de fs. 196-, dejando a sus hijos menores al cuidado de la mayor -de apenas 11 años de edad – propongo al acuerdo hacer lugar al agravio de la actora, incrementando el monto reconocido en concepto de “Valor vida”, a la suma de $ 280.000 considerando el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima en esta instancia (35%). b) Daño psíquico El daño psíquico “supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente.

Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibros pasajeros, pero ya sea como situación estable, o accidental o transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación.No debe por demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas (conf. Matilde Zavala de Gonzalez, “Resarcimiento de daños”, T º 2, pag. 187 y sgtes).

1) M. M. M. – cónyuge supérstite- La Sra. Juez de grado reconoció la suma de $ 24.800 por este daño, en atención el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima (60%). La actora requiere su incremento y la demandada su disminución.

En la especie, la perito le diagnosticó un duelo patológico grave, lo que le genera una incapacidad del orden del 40% de la TO (conf. peritaje a fs. 287).

En consecuencia, valorando las conclusiones vertidas en el dictamen pericial, testimonial de fs. 197, circunstancias personales de la reclamante que ya fueron descriptas, propongo al acuerdo hacer lugar al agravio de la viuda incrementando el monto reconocido en concepto de “Daño psíquico” a la suma de $ $ 65.000, considerando el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima en esta instancia (35%).

2) S., Á., L. y D. L. – hijos menores de la víctima-.

La primer sentenciante reconoció por “Daño psíquico” a S. y a Á. la suma de $ 14.000, a L. la suma de $16.000 y a D. la suma de $ 8.000, en atención al grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima (60%).

La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara persigue el incremento de los montos y demandada su disminución.

Conforme surge del peritaje psicológico S. y Á. experimentaron un cambio abrupto en su modalidad y estilo de vida.Padecieron un duelo patológico grave, lo que les generó una incapacidad del orden del 35% de la TO.

Con el mismo diagnóstico a L se le estimó un grado de incapacidad del 40% de la TO; presentando ansiedad persistente, conductas agresivas y destructivas, sin poder obtener contención familiar. La perito sostuvo que es particularmente significativo el comportamiento de Lautaro durante la entrevista, el que se torna desafiante y oposicionista ante manifestaciones de dolor o angustia de los miembros de su familia. Logra así tomar el centro de atención y cambiar el clima familiar.

Respecto de D, dada su corta edad, la perito no ha podido efectuar una valoración objetiva pero sostuvo – por deducción – consecuencias negativas para su normal desarrollo psíquico debido a la pérdida de la figura paterna.

Sin perjuicio de las impugnaciones que la demandada efectuó al dictamen pericial, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan apartarse de las opiniones dadas por la experta, el peritaje alcanzó plena eficacia probatoria en el sentido pretendido (art. 386 y art. 477 del Código Procesal).

En consecuencia, valorando las conclusiones de la experticia, el grado de incapacidad acreditado y la manera traumática en la que los menores perdieron a su padre, propongo al acuerdo hacer lugar al agravio de la Sra. Defensora de Menores, incrementando la suma por “Daño psíquico” a $ 45.000 a favor de S. y Á. L. respectivamente, a la suma de $ 36.000 a favor de L. L. y a la suma de $ 30.000 a favor de D. L., considerando el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima en esta instancia (35%).

3) F. S. y R. L.L.- padres de la víctima-.

La primer sentenciante reconoció a cada uno de los progenitores las suma de $ 11.200.en concepto de “Daño psíquico”, en atención al grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima por el hecho en la anterior instancia (60%). La demandada Trenes de Buenos Aires solicita su disminución.

Valorando el dictamen pericial conforme las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal) en el que se aseveró que los padres de la víctima sufrieron duelo patológico grave, generándoles una incapacidad del 35% de la TO, propongo al acuerdo rechazar el agravio de la demandada confirmando la sentencia en este aspecto. c) Tratamiento psicológico 1) M. M. M. – cónyuge supérstite – En la instancia de grado se reconoció la suma de $ 3.072 por este rubro en atención al grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima por el hecho (60%).

La profesional le recomendó a la viuda un tratamiento psicológico de al menos dos años con una frecuencia de una sesión semanal y con un costo aproximado de $80.

En consecuencia, valorando los términos del peritaje (art. 386 y art. 477 del Código Procesal) propongo al acuerdo rechazar el agravio intentado por la demandada Trenes de Buenos Aires S.A., confirmando la sentencia en este punto.

2) F. S. y R.L. L. – padres de la víctima-.

La primer sentenciante reconoció a cada uno de los progenitores las suma de $ 3.072 en concepto de “Tratamiento psicológico”,en atención al grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima por el hecho (60%). La demandada Trenes de Buenos Aires solicita su disminución.

La experta les recomendó la realización de un tratamiento psicológico de al menos dos años con una frecuencia de una sesión semanal.Explica que los padres de la víctima presentan indicadores de aislamiento, falta de recursos yoicos y mecanismos de defensas con desborde emocional.

Valorando los términos del dictamen pericial conforme los principios de la sana crítica (art. 386 y art. 477 del CPCCN) propongo al acuerdo rechazar el agravio de la demandada, confirmando la sentencia en lo que a este punto refirió. d) Daño moral Cabe poner de resalto que el daño moral constituye lesión a intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cua ndo no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso. (conf. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2 parte, vol.II, pág. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, pág. 99, núm.15; Salvat-Galli, Obligaciones en General, T I, pág. 215, núm.187; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, pág. 371; Busso, Código Civil Anotado, T III, pág. 414; Orgaz, El daño resarcible, pág. 230, núm.57; Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, La Ley 109-1173; Brebbia, El resarcimiento del daño moral después de la reforma, E.D. 58-230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm.509; Mosset Iturraspe, Reparación del daño moral, J.A. 20-1973-295; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, pág. 321 y ss.).

Si bien reiteradamente he sostenido que el daño moral no tiene vinculación con el daño material, esto es, no puede fijarse en consideración de su cuantía, pues no es complementario, ni accesorio de éste, lo cierto es que las secuelas psíquicas acreditadas en autos permiten presumirlo.

1) M. M. M. -cónyuge supérstite – La Sra.Juez de grado reconoció por “Daño moral” la suma de $ 32.000, considerando el grado de responsabilidad que le adjudicó a la víctima en la producción del daño.

La actora persigue que el incremente del monto y Trenes de Buenos Aires S.A. solicita su disminución.

Valorando las circunstancias traumáticas que rodearon el hecho, la angustia y padecimiento que representó la pérdida de la víctima para su esposa a tan corta edad, propongo al acuerdo hacer lugar al agravio de la actora, incrementando el monto reconocido en concepto de “Daño moral”, a la suma de $ 90.000, considerando el grado de responsabilidad adjudicado en esta instancia a la víctima (35%).

2) S., Á., L. y D. L. – hijos menores de la víctima- En la instancia de grado se le otorgó el monto de $ 32.000 a cada uno de los hijos menores de edad de la víctima, considerando el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima (60%).

Valorando que los menores se vieron privados de su figura paterna a muy corta edad -12, 9, 4 años y 9 días de vida-, de manera traumática, el dolor y la angustia que ello conlleva, propongo al acuerdo hacer lugar al agravio de la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces, incrementando el monto por “Daño moral” a la suma de $ 70.000 para cada uno de ellos, considerando el grado de responsabilidad adjudicado en esta instancia a la víctima (35%).

3) F. S. y R. L. L. – padres de la víctima-.

En la instancia de grado se le otorgó el monto de $ 22.000 a cada uno de los padres de la víctima, considerando el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima (60%).

Difícilmente pueda concebirse un supuesto de daño moral de mayor gravedad que la muerte de un hijo, por su intensidad y perdurabilidad. Poco importa la edad del damnificado:sea un niño de corta edad o un adulto, el detrimento espiritual es siempre grave e igualmente relevante (Pizarro Daniel, Daño Moral, Editorial Hammurabi, pág. 236).

Es incuestionable la lesión de las legítimas afecciones de los padres y el consiguiente daño moral resarcible que derivan de la muerte abrupta de un hijo a raíz de un suceso que obliga a otro a responder. (art. 1078 del Código Civil). (Matilde Zavala de González “Resarcimiento de daños” 2b, -Daños a las personas – Editorial Hammurabi, p. 275). ” La vida de los hijos representa para los padres, desde el ángulo de los sentimientos un valor incomparable. (Mosset Iturraspe ” El valor de la vida humana”, p. 137).

Por los motivos expuestos en caso de resultar compartido este voto, en atención a la manera traumática en las que los progenitores de la víctima se han visto privados de su hijo, propongo al acuerdo incrementar el monto reconocido en concepto de “Daño moral” a la suma de $ 40.000 a favor de cada uno de los progenitores, considerando el grado de responsabilidad adjudicado en esta instancia a la víctima.

IV. – Intereses El magistrado de grado fijó la aplicación de la tasa activa establecida en el plenario in re “Samudio” . De ello se agravia la demandada y su aseguradora sosteniendo un enriquecimiento ilícito a favor de la víctima, solicitando la aplicación de una tasa del 6% anual.

En cuanto a este agravio, corresponde señalar que los integrantes de esta Sala ya nos hemos pronunciado en nuestro voto en el plenario respectivo sobre esta cuestión.

En efecto, conjuntamente con los Dres. Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo, sostuvimos en aquella oportunidad que la salvedad del último punto de la doctrina del plenario provoca cierta perplejidad.¿Cómo es posible sostener que la aplicación de la tasa de interés activa implica nada menos que una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido? “En esa cuestión, la salvedad sólo tendría significación en los casos en que el capital de condena se tradujese en sumas actualizadas por índices que miden la depreciación monetaria acaecida entre la mora, o el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación, y el dictado de la sentencia. Esto así porque, en ese supuesto, la actualización monetaria ya habría recuperado el valor del capital. Si a dicho capital de condena, por hipótesis actualizado, se le adicionara una tasa activa que incluyese el plus destinado a recomponer, justamente, el valor del capital, se originaría un enriquecimiento sin causa pues se estaría condenando a cargar no sólo con la depreciación monetaria, sino con un interés cuya tasa la computa nuevamente. Es decir, se obligaría al deudor a pagar dos veces por la misma causa.

Tales fueron los fundamentos que llevaron, en la década de los setenta, a consagrar tasas de interés “puro” que excluían la prima por la desvalorización monetaria que ya había sido calculada al actualizarse el capital mediante el empleo de índices”.

“A partir de la ley 23.928 , en 1991, quedó prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4 , vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica.”En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor “.

“De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re “La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto C.” del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés “puro”, que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual”.

“El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se “indexen”, o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas.Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso”.

“Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda”.

“Por todo lo que sucintamente quedo expuesto, se entiende que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente”.

“Es por ello que, desde “el inicio de la mora”, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, “hasta el cumplimiento de la sentencia” quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa.Dicho aserto no admite cuestionamiento”.

El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico.

“Pero dicho principio, como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas qu e se dan en la práctica de las relaciones jurídicas”.

” No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado”.

“Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 ) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal”.

Por los fundamentos dados se rechaza el agravio de los recurrentes.

También será desestimado el agravio en cuanto a la modificación de la tasa de interés.

Ello por cuanto, en la doctrina del plenario “Samudio” se ha determinado sin diferenciación alguna, que la tasa activa se aplica desde la mora:”La tasa de interés fijada (tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina) debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia”. En definitiva, dicha tasa resulta aplicable desde el perjuicio, pues es desde allí que se configura la mora.

Respecto del punto de inicio del cálculo de los intereses a la tasa activa, esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido que el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo es igual al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho – que resulta computable (conf. Expediente. Nº 105.697/02, “Boncor , Claudio c/ Celucci, Héctor s/ daños y perjuicios”, del 10/02/2010, con voto preopinante de la Dra. Silvia A. Díaz).

Sostuvimos que lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación (conf. art. 1083 Código .Civil).

Debemos recordar que se trata de la reparación integral a la víctima y esa integralidad también está compuesta por el precio no entregado al momento de la mora, que no puede ser otro que el del hecho, pues de allí nace la obligación, no con la sentencia. En definitiva, en la sentencia se liquida la cuantía que de ningún modo resulta temporalmente coincidente con la exigibilidad de la obligación resarcitoria. Por ello, el actor se vio privado de tener una suma de dinero a la fecha del siniestro a título de reparación que desde tal oportunidad le era debida.Lo que en definitiva dice la sentencia es que alguien debe desde que contrajo la deuda y ello se remonta al hecho, no a la decisión, ya que lo que se juzga es el ilícito pasado.

Así, se es deudor desde el inicio de la obligación, contractual o no. Expresa Llambías que lo que importa es la certeza de la obligación, es decir, el conocimiento que tenga el deudor o deba tener de la existencia y legitimidad de la obligación (“Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T° II, pág. 221). Por eso, que una deuda sea ilíquida no impide que se aplique la mora y, en su consecuencia, los intereses.

No hay duda que todos los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido. Porque el perjuicio se ha producido desde el hecho y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C.Civil).

Por último, debe recordase que tratándose el resarcimiento de los daños y perjuicios provenientes de un hecho ilícito de una deuda de valor, la valuación del daño causado debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de esa indemnización, sin que haya existido “indexación” o “actualización” por índice de depreciación monetaria desde que el art. 4 de la ley 25.561 ratifica la prohibición de actualización monetaria, reafirmando el principio establecido por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928. “Es por ello que, desde “el inicio de la mora”, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana “hasta el cumplimiento de la sentencia” quedó determinada una regla general: aplicar el cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Procesal) a la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamientos (conf.nuestro voto en el plenario “Samudio”).

En este sentido se ha dicho, entre los fundamentos que en el fuero laboral se dieron para la aplicación de la tasa activa a los créditos devenidos en dichos procesos:

“Que, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, pacíficamente empleada por los tribunales hasta el inicio del período en que se aplicara la indexación, es la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, ya que equivale, al menos aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquel costo, sea este real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito” (Acta del Plenario CNAT 2357, aplicable a procesos sometidos a conocimiento del fuero a partir del 1-1-2002).

En definitiva, de establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo transcurrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago. Como ha señalado la Sala H en autos “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” (22/04/03) “.una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional”.

En consecuencia, se rechaza el agravio de las apelantes, confirmándose la aplicación del plenario objetado.

V. – Costas La primer sentenciante impuso las costas a la demandada en su condición de vencida. De tal determinación se agravia Trenes de Buenos Aires S.A.

Entiendo que no le asiste razón.

Ello por cuanto, de acuerdo al art.68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota. En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom, Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A, DJ 2000-3-1055; CNTrab, Sala I, 1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242).

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas, al ofensor en su totalidad, aún cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (Esta Sala 2000-4-28 en autos Lekini, Mónica O c. Tsitso, Ricardo y otros, La Ley 2000-E-585; CNCiv, Sala E, 2000-3-14, Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A y otro, La Ley 2000-F- 313, CNCiv Sala F, 1999-10-11 V.J c. Editorial Perfil RcyS, 2000-884; CNCiv, Sala A. 1998-11/19, Roghera SA c. Bustos Claudio L, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14- 813 y JA 1999-III-191).

Por los fundamentos expuestos se rechaza el agravio de la demandada, confirmándose la sentencia en este punto.

Por las consideraciones expuestas en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo modificar la sentencia de grado en el sentido de: 1) Adjudicar la responsabilidad por el hecho dañoso en un 35% a la víctima y el 65 % restante a Trenes de Buenos Aires S.A.; 2) Incrementar el monto reconocido a M. M. M.en concepto de “Valor vida” a la suma de $ 280.000; 3) Incrementar el monto reconocido en concepto de “Daño psíquico” a M. M. M. a la suma de $65.000; a S. y a Á. L. a la de $ 45.000 para cada una de ellas; a L.L. a la suma de $ 36.000 y a D. L. a la suma de $ 30.000; 4) Incrementar el monto reconocido en concepto de “Daño moral ” a M. M. M. a la suma de $90.000; a Sabrina, Á., L. y D. L. a la suma de $ 70.000 para cada uno de ellos; y a F. S. y R. L. L. a la suma de $ 40.000 para cada uno de ellos, considerando el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima en esta instancia; 5) Confirmando la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 6) Imponer las costas de alzada a las demandadas en su condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Ameal y el Domínguez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, 15 de febrero de 2013.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tri bunal decide modificar la sentencia de grado en el sentido de: 1) Adjudicar la responsabilidad por el hecho dañoso en un 35% a la víctima y el 65 % restante a Trenes de Buenos Aires S.A.; 2) Incrementar el monto reconocido a M. M. M. en concepto de “Valor vida” a la suma de $ 280.000; 3) Incrementar el monto reconocido en concepto de “Daño psíquico” a M.M. M. a la suma de $65.000; a S. y a Á. L. a la de $ 45.000 para cada una de ellas; a L. L. a la suma de $ 36.000 y a D. L. a la suma de $ 30.000; 4) Incrementar el monto reconocido en concepto de “Daño moral ” a M. M. M.a la suma de $90.000; a S., Á. L. y D. L. a la suma de $ 70.000 para cada uno de ellos; y a Fidelina Saucedo y R. L. L. a la suma de $ 40.000 para cada uno de ellos, considerando el grado de responsabilidad que se le adjudicó a la víctima en esta instancia; 5) Confirmando la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 6) Imponer las costas de alzada a las demandadas en su condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal); 7) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos liquidación definitiva.

Se deja constancia que la difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

LIDIA B. HERNANDEZ.

OSCAR J. AMEAL.

CARLOS A. DOMINGUEZ.

RAQUEL ELENA RIZZO (SEC.).

Es copia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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