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El Poder Judicial y la tensión entre independencia, democracia y mayorías

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Autor: Blando, Oscar M. – Gatti, Franco

Fecha: 27-may-2013

Cita: MJ-DOC-6292-AR | MJD6292

Sumario:

I. Introducción. II. Independencia y neutralidad de los jueces. III. Democratización de la Justicia y principio mayoritario. IV. El Poder Judicial legítimo. Mecanismos de selección y remoción de magistrados y la reforma al Consejo de Magistratura. V. Reflexiones para un ‘final abierto’.

Doctrina:

Por Oscar M. Blando (*) y Franco Gatti (**)

I. INTRODUCCIÓN

Desde las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII y el ineludible aporte de Montesquieu hasta nuestros días, la división de poderes -o técnicamente de «funciones»- se eleva como un tópico de permanente debate.

Las democracias americanas se hallan en un tránsito activo y con perspectivas de profundización, habiendo superado los resabios de sus períodos más oscuros. Dentro del contexto de transformaciones y consolidaciones, la separación de poderes constituye la base sólida sobre la que deben continuar gestándose los cambios progresistas. El sistema judicial aparece dotado de garantías y consagrado en numerosos textos constitucionales como «independiente» (incluso en instrumentos internacionales). Se trata de una independencia sobre la que no cesan los cuestionamientos, un término que invade primeras planas, se reitera retóricamente, pero en pocas ocasiones es objeto de un análisis profundo. El juez «habla a través de sus sentencias» y por ello es condenado socialmente de manera reiterada: cuando innova se lo tilda de «politizado», mientras que en las sentencias donde adopta criterios tradicionales parece exponerse como «conservador».

En paralelo, y con más énfasis aún, en los últimos tiempos ha comenzado a colocarse la mirada sobre la relación entre la justicia y el sistema democrático. He de ahí que las distintas posiciones al respecto se han cristalizado en dos tesis que pueden sintetizarse de la siguiente forma: Una de ellas -sostenida por algunos sectores del oficialismo nacional- afirma que «los jueces deben respetar la voluntad popular y el parlamento» y, por lo tanto, sus decisiones son insusceptibles de ser revisadas. Por otro lado se entiende que los magistrados, como integrantes de un poder «contramayoritario», pueden dejar sin efecto las expresiones normativas de los representantes del pueblo a través del control de constitucionalidad de las leyes (1). Este trabajo pretende analizar esta cuestión, con sustento en el caso argentino y a la luz de las nuevas reformas judiciales, profundizando sobre la relación-tensión entre independencia, democracia y mayorías.

II.INDEPENDENCIA Y NEUTRALIDAD DE LOS JUECES

Partiendo del nuevo paradigma inaugurado con la institucionalización del Estado de derecho, cabe entender a la independencia del Poder Judicial -en términos de Elías DÍAZ- (2) como una verdadera «conquista histórica». Una aproximación destacable a dicho concepto la arrojó la Asamblea General de las Naciones Unidas al establecer que «Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector o por cualquier motivo» (3). Este concepto, que parece poner el acento exclusivamente sobre la figura del juez, debe complementarse con la cita de PICARDI que realiza ZAFFARONI, quien distingue entre «independencia de la Magistratura -que corresponde al conjunto de órganos judiciales- e independencia del juez, que es la que garantiza que el magistrado no estará sometido a las presiones de poderes externos a la propia magistratura, pero también que no sufrirá aquellas derivadas de los órganos colegiados de la misma judicatura, de tal manera que no se puede concebir al juez como empleado del ejecutivo, ni del legislativo, ni menos aún como empleado de ningún tribunal superior» (4). De esta manera, pareciera ampliarse la tesis de HAMILTON que sostenía «No hay libertad, si el Poder Judicial no está separado del Legislativo y del Ejecutivo» (5).

La referida insubordinación de los magistrados a otras instancias de poder -externas o internas- no lleva consigo arbitrariedad pues, si bien el quid de todo sistema republicano reposa en la autonomía decisoria, es innegable que toda sentencia debe dictarse conforme a derecho, armonizando el ordenamiento jurídico y llevando a cabo una tarea de interpretación razonable. Por lo tanto, resulta imprescindible en este análisis poner el foco en el rol del juez como operador del derecho y sujeto perteneciente a un sistema judicial independiente.En un principio, y conforme a las tensiones que signaron el final del siglo XVIII y el inicio del XIX, el magistrado aparecía calificado, por la renombrada escuela de la exégesis, como la «boca de la ley», lo cual reducía su accionar a la pura aplicación del texto normativo, entendiendo que el mismo poseía una significación unívoca. El derecho concebido como un universo autosuficiente permitía deducir por actos de derivación racional la solución a todo tipo de conflictos y de esta forma afirmar los valores de la clase social dominante, la burguesía (pues definitivamente detrás de estas ideas no había otra intención que proteger determinados intereses).

El transcurso histórico, la confrontación de las doctrinas y las experiencias de la realidad palpable atestiguan que la concepción exegética fue encontrando oposiciones con el desarrollo de otras miradas respecto de la figura y el papel del juez. Luigi FERRAJOLI sintetiza este cambio de ideas, entendiendo que la «actuación judicial puede ser conceptualizada como la participación en un diálogo entre los distintos poderes del Estado, para la concreción de un programa jurídico-político establecido por la Constitución o por los pactos de derechos humanos» (6).

Un estudio ligero del concepto de independencia, que no contemple las múltiples aristas precedentemente descriptas, puede concluir en la desafortunada asimilación con la idea de «neutralidad». Esta no es más que una de las tantas ficciones sobre las que se ha edificado el sistema jurídico en su conjunto, y que esconde un puñado de intereses que reclaman protección. Alf ROSS lo expone categóricamente: «El juez es un ser humano. Detrás de la decisión que adopta se encuentra toda su personalidad. Aun cuando la obediencia al derecho esté profundamente arraigada en el espíritu del juez, como actitud moral y profesional, ver en ella el único móvil o factor es aceptar una ficción.El juez no es un autómata que en forma mecánica transforma hechos, reglas y normas en decisiones» (7).

No hay dudas acerca de la veda que pesa sobre todo magistrado de depender de un partido político, pero es insostenible pretender que este no sea ciudadano, que no profese sus ideales, no construya sus posicionamientos políticos ni se comprometa con la realidad social. El Poder Judicial es un poder político, el mundo jurídico no es ajeno a la política, por el contrario, están ligados férreamente, desde la elaboración de la norma hasta su aplicación y las consecuencias que de ella derivan. ZAFFARONI apunta que es evidente el carácter político de la judicatura, aunque es menester distinguir esta «politización» de la condenable «partidización», por lo que la independencia no queda garantizada a través de la imposibilidad de filiación, sino por medio de mecanismos de selección, promoción y remoción de magistrados que no estén a cargo de un partido político o grupo de poder.

Sin perjuicio de lo expuesto, no puede desconocerse que en el seno de toda formación económico-social, no solo lo jurídico convive con lo político, sino también con otros poderes -«salvajes» en términos de FERRAJOLI- (8) que batallan por encontrar legislación, sentencias y jueces afines a sus intereses. Si las decisiones de los tribunales edifican el derecho, al igual que la ley, es razonable que estos poderes externos se encuentren al acecho, pretendiendo penetrar en la subjetividad judicial y disfrazarla de objetividad. La iglesia, las corporaciones económicas, e incluso los medios de comunicación, permanecen en pugna por ocupar los más amplios terrenos jurídicos, el magistrado es consciente de ello y por ende protagoniza un proceso constante de recepción-rechazo de dichas injerencias. Dentro de este proceso, serán determinantes las construcciones axiológicas del justiciero -formación, valores, idolología-, que terminarán mostrándolo permisivo frente a ciertas influencias y escéptico ante otras, independientemente de que actúe adrede o no lo haga.Habitualmente, las críticas direccionadas al Poder Judicial se circunscriben a denunciar «politización» o «ideologización», ligando a estos conceptos la pérdida de la independencia. La utilización de dichas herramientas por parte de los restantes poderes e incluso por los medios de comunicación -en general, ante la disconformidad con el resultado de los procesos- terminan edificando obstáculos epistemológicos en la ciudadanía. Es decir, asociar la ausencia de independencia de los jueces con su «politización» desde centros de poder con notoria influencia genera una asimilación automática de la construcción difundida, alejándola de cuestionamientos y pasando sin tamiz alguno a convertirse en verdad absoluta. Pretender descalificar indicando que las sentencias están inundadas de percepciones subjetivas no es más que una descripción sometida a un juicio de valor ocioso.

La independencia es un derecho de los ciudadanos y una garantía de los jueces, es obediencia al marco legal y desacato a los poderes gravitantes que arbitrariamente insisten en inmiscuirse en la sentencia. Es también libertad, y como tal inconcebible en términos absolutos pero inadmisible de ser coartada y desde ya que es política e ideología. Todo ello es la independencia, mientras que la neutralidad viaja por carriles adversos, los de la ficción y los del latente peligro de la impunidad.

III. DEMOCRATIZACIÓN DE LA JUSTICIA Y PRINCIPIO MAYORITARIO

La supuesta dicotomía entre el Poder Judicial y el sistema democrático se presenta como tópico de debate permanente, poniéndose en tela de juicio si existe entre ellos un divorcio definitivo o pueden hallarse bases teóricas que los compatibilicen.

Apriorísticamente, la democracia se vincul a estrecha y especialmente con la idea de «mayoría» y en el ámbito de las formas de gobierno, como aquella sustentada por el voto popular. A través de esta óptica, el cuestionamiento parecería lógico: ¿Qué razones habilitan a un puñado de hombres elegidos por fuera del sistema electoral para ejercer uno de los poderes del Estado e incluso para declarar la inconstitucionalidad de las normas?De hecho, una atendible corriente encabezada por HOLMES ve una tensión entre «constitucionalismo» y «democracia» que se refleja en la pugna entre los demócratas, para quienes la Constitución es un fastidio, y los constitucionalistas, para quienes la democracia es una amenaza. El autor concluye en que «el constitucionalismo es esencialmente antidemocrático, pues la función básica de la Constitución es separar ciertas decisiones del proceso democrático, es decir, atar las manos de la comunidad» (9).

La mayor parte de los críticos del constitucionalismo y por ende de la conformación del Poder Judicial han basado sus posiciones, como se previó, en el principio mayoritario, fundamento de la democracia entendida en sus términos generales.

En consecuencia, suele catalogarse al Poder Judicial como «contramayoritario», ubicado en un sitio diferencial en comparación con las demás funciones del poder. A pesar de ello, los jueces están habilitados para declarar la inconstitucionalidad de las normas -dictadas, en general, por representantes populares- y dejarlas sin efecto en el caso concreto. Por lo cual, una sentencia firmada por un sujeto designado bajo un sistema distinto del mayoritario tiene la potestad de valorar y más aún dejar de aplicar una ley emanada del Congreso. Ello arroja una disyuntiva, que se dirige por un lado a la posibilidad de entender a toda decisión mayoritaria como democrática e imposible de ser inobservada, y por el otro la chance de que un poder «contramayoritario» pueda revisar las expresiones del pueblo o de sus representantes.

Aunque el fuego cruzado planteado parecería, a priori, imposible de resolverse sin optar determinantemente por una de las opciones, cierta doctrina ha echado luz sobre la cuestión.La expresión de SUNSTEIN sirve para iniciar a dilucidar el tópico, ya que sostiene «ni democracia, ni constitucionalismo son conceptos unívocos y, por lo tanto, ciertos tipos de democracia pueden ser o no compatibles con ciertos tipos de constitucionalismo» (10). En efecto, con un terreno fértil, entra en juego la clásica distinción de Norberto BOBBIO entre «democracia formal» y «democracia sustancial» (11). La primera alude a la forma de gobierno -¿quién gobierna? y ¿cómo gobierna?- donde las decisiones son la expresión de la mayoría; pero la democracia sustancial se refiere al contenido de esta forma -¿qué es lo que se decide?- y agrega FERRAJOLI «la democracia sustancial se refiere a qué es lo que puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantizado por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mismas decisiones, vinculándolas al respeto de los derechos fundamentales y los demás principios axiológicos establecidos por aquella» (12). Tiene conexión con lo dicho cierta postura reformista de este autor, que partiendo del derecho concebido como «sistema de garantías» distingue dos dimensiones de la legalidad de las normas: la vigencia, que hace referencia a la forma de los actos normativos, y la validez, que tiene que ver con el contenido, la sustancia de las leyes (13). De esta manera, el hecho de que la norma haya sido gestada como prescribe la Constitución y entonces esté vigente no es suficiente para aseverar su validez, pues mientras esta se contraponga con los derechos fundamentales podrán los jueces declarar su inaplicabilidad (entrando en escena la denominada «democracia sustancial»).

Así, se dibuja un límite en el campo de lo decidible por vía mayoritaria, debido a que ni siquiera por unanimidad es viable atentar contra los derechos humanos y las garantías constitucionales. El destino de la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad, el honor y el resto del menú de potestades humanas no pueden estar librados a la voluntad de nadie, aunque ella se sustente sobre las bases de la mayoría.La jurisprudencia argentina e interamericana se ha alineado con esta postura, por lo cual se refuerzan los argumentos expuestos. El paradigma del fallo «Simón» (14) en Argentina y la trascendencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en «Barrios Altos vs. Perú» (15) sentaron precedente en lo referido a las llamadas «leyes de la impunidad» o «normas obstáculos». Tanto las leyes de Punto Final y Obediencia Debida dictadas por el parlamento argentino, como las leyes de amnistía de la legislatura peruana, implicaron una obstrucción en la búsqueda de la verdad de numerosos crímenes. En consecuencia, normas emanadas del Poder Legislativo -constituido sobre el principio de la mayoría- hicieron mella en el esclarecimiento de violaciones a derechos humanos y de por sí atentaron contra el derecho de acceso a la justicia. Con mayor actualidad aún, la Corte Interamericana sentenció en el caso «Gelman vs. República Oriental del Uruguay» que la «ley de caducidad» contravenía lo dispuesto por la Convención Americana , puesto que impedía la investigación y sanción de importantes atentados contra los derechos humanos. Se trató aquí de un supuesto particular, pues además de haber sido sancionada por un parlamento democrático, la ley impugnada por la Corte fue ratificada por el pueblo uruguayo en dos ocasiones -a través de un referéndum en un primer momento y luego por medio de un plebiscito- (16).

Planteado de esta forma, el control de constitucionalidad cobra relevancia superior en miras a sostener la democracia sustancial, con foco en los derechos fundamentales descriptos en las cartas magnas de los diversos países; pero ello no se agota allí. En los últimos tiempos ha ido consolidándose el denominado «control de convencionalidad» a través del cual los jueces efectúan un doble test respecto de las normas: su concordancia con la Constitución estatal y la adecuación a los principios que surgen de los instrumentos internacionales. En la materia, la trascendencia del fallo de la Corte Interamericana «Almonacid Arellano vs. Chile» (17) aportó un condimento receptado por numerosos países.Argentina, puntualmente, hizo referencia por primera vez al control de convencionalidad en el caso «Mazzeo», (18) respetando la vinculatoriedad de la interpretación que realiza la Corte Interamericana acerca de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En suma, el contenido de la democracia no está circunscripto a la forma de gobierno, sino que hace pie en los paradigmas constitucionales y primordialmente en la progresiva evolución de los derechos humanos, recogida luego de la Segunda Guerra Mundial en sucesivos instrumentos internacionales. He aquí un desafío en manos de la jurisdicción, y si bien se cuestiona su conformación «contramayoritaria», depende de los jueces el resguardo de los ciudadanos en ocasión de actos o normas lesivos emanados de representantes populares. Por lo cual, cuando la democracia mayoritaria echa de menos a los derechos humanos, la figura del juez viene a defenderlos y con ello a revalidar la sustancia democrática. Es más, como se ha puesto de manifiesto en los citados fallos sobre violaciones a los derechos humanos, el cuestionamiento «contramayoritario» lejos de avanzar negativa o regresivamente sobre decisiones mayoritarias democráticas, lo que ha hecho es precisamente afianzar contenidos democratizadores y progresistas.

IV. EL PODER JUDICIAL LEGÍTIMO. MECANISMOS DE SELECCIÓN Y REMOCIÓN DE MAGISTRADOS Y LA REFORMA DEL CONSEJO DE MAGISTRATURA

Partiendo del debate desarrollado en cuanto a la aparente colisión entre el Poder Judicial y el sistema democrático, vale colocar el eje en un aspecto dotado de ciertas asperezas: la legitimidad.

Norberto BOBBIO distingue dos significados de la legitimidad: uno genérico y uno específico. El primero se expone prácticamente como sinónimo de justicia o razonabilidad, mientras que el significado específico refiere al atributo del Estado consistente en la existencia en una parte relevante de la población de un grado de consenso tal que asegure la obediencia.Inmediatamente, resultaría complejo encontrar en dichas concepciones un sitio para el Poder Judicial, ya que la relatividad del concepto genérico no arroja mayores certezas y el significado específico parecería estar destinado a los poderes mayoritarios -elegidos popularmente-. A pesar de ello, si entendemos a la legitimidad como «justificación de la titularidad del poder», es viable desplegar otra línea de argumentos.

En este contexto, el proceso de designación de los magistrados ingresa como principal objeto de controversias. Algunos Estados americanos inicialmente colocaban en sus constituciones el nombramiento de los jueces -de distrito y circuito- en manos de la Corte Suprema, (19) Venezuela, por su parte, elabora un sistema de concursos de oposición a cargo de los tribunales de circuito (20) (a pesar de que la cláusula pretende incorporar la participación ciudadana en la selección). El método esbozado por el texto constitucional brasileño tiene caracteres singulares, puesto que a través del Estatuto de la Magistratura se intenta conformar un ingreso al Poder Judicial progresivo y otorgando un especial lugar a la Orden de los Abogados de Brasil (21).

Puede decirse, sin embargo, que los consejos de la magistratura tuvieron como mira imponer un límite a la designación exclusivamente «política» de los jueces (poderes Ejecutivo y Legislativo) como ocurría según nuestra Constitución antes de la reforma de 1994 y en la mayoría de las provincias argentinas.

Los consejos de la magistratura nacieron en Europa hacia mediados del siglo XX, a los fines de garantizar la independencia externa del Poder Judicial, sobre todo en cuanto al nombramiento, ascenso, designación y traslado de los magistrados (limitando a los ministerios de justicia, en aras de un «autogobierno» judicial). Las críticas referidas a este modelo trasladado a América Latina se centraron en los peligros vinculados con convertir a la judicatura en un poder aislado y hasta irresponsable. Pero ello parece encontrar solución en la composición heterogénea que dispone, por ejemplo, el ordenamiento jurídico argentino.No solo conforman el Consejo de la Magistratura los jueces, sino también abogados de la matrícula federal, personas del ámbito académico y científico, legisladores e incluso se prevé representación de la rama ejecutiva (22). Con ello se amplían los horizontes, marcando una distancia respecto de la conocida historia en la cual todo quedaba reducido a la denominada «familia judicial». Sin embargo, la incorporación constitucional de nuestro Consejo de la Magistratura tiene un pecado que con el devenir político se ha advertido como grave: ha conformado un Consejo «inconcluso», (23) porque deja a una ley especial del Congreso la forma y la determinación del número de sus miembros. Precisamente, el actual miembro de la Corte Suprema Eugenio ZAFFARONI, convencional constituyente de 1994, decía en un indispensable libro de ese año: (24) «La trampa mortal de la propuesta partidista coyunturalmente mayoritaria se halla en la integración del Consejo, porque no mencionan los porcentajes de cada una de las categorías ni la forma de nominación. De allí, es lícito abrigar la terrible sospecha de que el Consejo al que aspiran nuestros operadores políticos sea una comisión de amigos entre los que se reparta el Poder Judicial».

Relevando la composición de los consejos de la magistratura existentes tanto en Estados latinoamericanos, como así también en países del Viejo Continente, pueden percibirse conclusiones determinantes.

Dentro de los Estados europeos encontramos ejemplos claros en: Italia, España y Francia. Este trinomio presenta consejos cuya composición incluye representantes del Poder Ejecutivo, abogados y representantes del Parlamento. En paralelo, naciones vecinas como Bolivia, Ecuador, Guatemala, República Dominicana y Paraguay también hallan, en sus órganos encargados de la selección y remoción de magistrados, delegados del Ejecutivo, jueces, abogados y parlamentarios. A todas luces, es evidente que en ninguno de los casos analizados hay precedentes de miembros elegidos directamente por el pueblo.En un estudio que analiza veintiún países latinoamericanos, incluida la Argentina, (25) se advierte que en ninguno de los países donde existe el Consejo de la Magistratura sus miembros son elegidos por el voto popular, entre ellos los siete países (además de Argentina): Ecuador, Colombia, El Salvador, México, Venezuela, Paraguay, Perú, que tienen organismos independientes del Poder Ejecutivo similares a nuestro Consejo de la Magistratura, y que tienen por función específica la designación de jueces o la intervención en la mayoría de las etapas de sus designaciones.

Si bien en los mecanismos citados puede vislumbrarse cierta inclusión representativa -como los legisladores y el enviado del Poder Ejecutivo en el Consejo de la Magistratura argentino-, es observable que la ocupación de cargos judiciales no requiere consenso popular (directo). En consecuencia, suele catalogarse al Poder Judicial como «contramayoritario», ubicado en un sitio diferencial en comparación con las demás funciones del poder. Efectivamente, por estos carriles corre el debate actual, confundiéndose democracia exclusivamente con mayoría, sembrando la idea de que solo se garantizará la democratización logrando que los ciudadanos elijan a los miembros del Consejo de la Magistratura. Ello atenta claramente con el sustrato mismo de los consejos, pues fueron forjados en miras a consolidar la independencia del Poder Judicial.

El Consejo de la Magistratura que constitucionalmente está reconocido en la Argentina presenta -comparativamente- una de las composiciones más plurales, dando espacio no solo a las tres funciones del poder -ejecutivo, legislativo y judicial-, sino también incluyendo al ámbito académico y científico y otorgando participación a los propios profesionales. Sin perjuicio de ello, es imposible soslayar el contenido del art. 114 de la Constitución Nacional. En principio, la norma persigue una integración plural y no refiere a que los miembros deban ser elegidos directamente por el pueblo, sino que determina la necesidad de que exista un adecuado equilibrio entre los representantes de «órganos políticos resultantes de la elección popular», jueces, abogados y representantes del ámbito académico-científico.De esta forma, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo -paradigmas del principio mayoritario- hallan su lugar en el Consejo, con la representación que prevé la Ley 26.080 (seis legisladores y un representante del Poder Ejecutivo). Intentar legislar en oposición al mandato de la precedente disposición, ubicada en la máxima jerarquía del ordenamiento jurídico, implicaría la sanción de una norma evidentemente inconstitucional.

Debe tenerse en cuenta que donde el Consejo de Magistratura tiene asignada la competencia de designar a los jueces la presencia de los representantes políticos, concretamente del Poder Ejecutivo, es significativa y diríamos hasta indispensable. En cambio, en los supuestos donde el Consejo solo selecciona (como en nuestro Consejo) entre un universo de candidatos con el propósito de proponerlos al Poder Ejecutivo -en terna, como es el nuestro- para que el Senado luego apruebe la recomendación del gobierno, la presencia de la representación política, y concretamente del Ejecutivo, debe ser reducida y podría ser hasta «prescindente», aunque «siempre es útil darle un sitio para participar en el debate». Esta tesis contundente que comparto ha sido esbozada por el Dr. Rafael BIELSA inmediatamente después de la reforma de 1994 (26). Del mismo modo, ZAFFARONI ha dicho: «La independencia en la designación y promoción de los jueces debe estar garantizada eliminando en la mayor medida posible la injerencia del Poder Ejecutivo: es requisito indispensable para establecer cierto equilibrio entre los controles estatales, que son de la esencia del republicanismo y de la materialidad del Estado de derecho».

Las propuestas actuales de reforma del Consejo de la Magistratura violan, a nuestro juicio, la letra del art. 114 de la Constitución actual en términos de alterar «el equilibrio» entre los distintos sectores. Dicho equilibrio no se refiere solamente al número y proporción entre sus integrantes, sino equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la representación popular, de los representantes de los demás estamentos: jueces, abogados, académicos elegidos entre pares.

Pero dicha propuesta no solo violenta la letra constitucional:en el debate de la Convención Constituyente se advierte que nunca fue prevista la elección popular de sus miembros, específicamente, porque de lo que se trataba era de morigerar el carácter político de las designaciones hasta entonces. Es más: se presentaron en la Convención diecinueve proyectos de consejos de la magistratura de todos los sectores políticos y ninguno propuso la elección popular de los miembros del Consejo. No existió, en consecuencia, ninguna «voluntad» del constituyente en modificar las razones por las cuales se crearon y desarrollaron estos institutos a nivel regional e internacional: limitar la nominación, designación y remoción exclusivamente política de los jueces. Del mismo modo, el proyecto oficial careció de la suficiente deliberación social e institucional, lo que permite a Roberto GARGARELLA señalar que, «sin importar de qué teoría interpretativa partamos para leer la Constitución, el punto de llegada permanece inmodificado: la reforma es inconstitucional en todos los casos» (27).

La incorporación de los jueces en una lista «sábana» juntos a los candidatos de los partidos políticos afecta la independencia externa de los jueces y los somete a una «partidización» contraproducente: deberán hacer campaña política con el partido y tendrán que recurrir al financiamiento de las campañas. Debe rechazarse la «partidización» de los jueces, no solo entendida como la veda de los magistrados en actividades político-partidarias – como en el caso que tratamos- sino cuando se convierten en «parte», porque expresan los deseos o intereses de sectores políticos, económicos o sociales al momento de dictar sus sentencias. Lo que hay garantizar es que el órgano jurisdiccional no sea «parte» sino «inter partes», es decir, un tercero. Sin imparcialidad no hay jurisdicción. Sin embargo, imparcialidad no puede confundirse con «neutralidad»: el juez no es neutral porque no existe neutralidad ideológica y por tanto no existe un juez «aséptico» y «desideologizado». Esto es una ficción.Como se ha dicho, el juez es un ciudadano que participa en un mundo de ideas, creencias, comprensión y visión de la realidad. No hay jueces «eunucos políticos».

Además, según el proyecto, los candidatos a consejeros van con listas de partidos, confederaciones o alianzas de orden nacional, pero hay un nuevo requisito: tienen que ser agrupaciones que tengan exactamente el mismo nombre en al menos dieciocho de los veinticuatro distritos para poder sumar los votos con lo cual se altera la equidad en la competencia electoral, exigiendo un requisito que no tienen ni los propios partidos políticos, en clara disposición restrictiva de la posibilidades de que los jueces puedan participar en partidos minoritarios o de oposición.

Del mismo modo, la elección popular de magistrados en listas partidarias a nuestro entender contradice el art. 33 de la Ley Orgán ica de los Partidos Políticos 23.298 (reformado por art. 15 de la Ley 26.571 ), ya que ese artículo dice: «Art. 33 – No podrán ser precandidatos en elecciones primarias ni candidatos en elecciones generales a cargos públicos electivos nacionales, ni ser designados para ejercer cargos partidarios […] d) Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tribunales de faltas municipales».

También el proyecto modifica las mayorías para proponer designaciones y comenzar un «jury» de enjuiciamiento, ya que no serán necesarios los dos tercios como hasta ahora sino una simple mayoría. Al modificarse el número de integrantes (de trece a diecinueve) quien gane obtendrá el 66,66% (28) de los cargos (aunque en votos no los haya conseguido), es decir, habría una verdadera sobrerrepresentación: volvemos a una suerte de Ley Sáenz Peña en la Magistratura…

V. REFLEXIONES PARA UN FINAL ‘ABIERTO’

Debe comprenderse que la salud de la democracia no es perfecta armonía y comunión entre los poderes, es conflicto y puja, control, debate, disidencia.El Consejo de la Magistratura tiene en sus manos la tarea angular de participar protagónicamente en el proceso de selección y remoción de los jueces, y no se aceita su función poniéndolo a merced del voto popular. Con ello solo se logra darle afinidad con el color político predominante y desdibujándolo en su rol constitucional. Sin dudas, toda propuesta crítica, todo debate, debe tener lugar en el escenario democrático, pero no es lícito olvidar la sustancia, el trasfondo constitucional y las directrices marcadas por nuestra Carta Magna.

La legitimación del Poder Judicial no halla relación con la democracia formal, no emana de las mayorías. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales, es decir, lo que se definió antes como «democracia sustancial». La igualdad y la legalidad se funden, como sostiene FERRAJOLI, con el segundo fundamento político de la independencia del juez: «… su función de averiguación de la verdad procesal, según las garantías del justo proceso» (29). Para que esa función se garantice y se asegure su independencia, los jueces no deben estar sujetos a las mayorías que los nombraron sino a la Constitución por la que juraron (30).

De lo expuesto surge un sustento no solo teórico, sino más bien constitucional, de la legitimidad de la independencia del Poder Judicial. Para fortalecer y proyectar las perspectivas democráticas que vienen consolidándose en América -y en gran parte del mundo- la ubicación escénica de la judicatura requiere rigurosidad, a los fines de que la independencia -interna y externa- permanezca inalterable y los magistrados puedan desempeñar la responsabilidad encomendada. Esto es, velar por los derechos de la ciudadanía y reafirmar en cada una de las sentencias el cúmulo de motivos que le dan fuerza a su legitimidad.Solo en estas condiciones «hay [y habrá] jueces en Berlín», parafraseando a la histórica expresión (31).

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(1) El Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (Cippec), en su trabajo «Reforma de la Justicia: propuestas para garantizar el acceso igual a los derechos ciudadanos», abril de 2013, en este sentido sostiene que existen dos concepciones: básicas sobre el rol del Poder Judicial. El modelo republicano tradicional, de cuño típicamente anglosajón, inscripto en la tradición filosófica de John Locke y expresado en El federalista, considera a los jueces como una garantía contra el poder de las mayorías circunstanciales y un reaseguro de los derechos básicos y de las minorías. Por otro lado, el modelo que podríamos llamar «mayoritario», heredero de la tradición de Rousseau, es crítico de la capacidad del Poder Judicial de controlar las decisiones de los cuerpos representativos del electorado, que es visto como la única expresión legítima de la voluntad popular. Esta segunda visión parece prevalecer en la decisión presidencial que procura incorporar la elección popular de los miembros del Consejo de la Magistratura.

(2) DÍAZ, Elías: «Estado y sociedad democrática», Ed. Taurus, 1988. pág. 31.

(3) ASAMBLEA GENERAL DE LA ONU: Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, 1985, art. 2, citado en Guía sobre aplicación del derecho internacional en la jurisdicción interna, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1996, pág. 58.

(4) ZAFFARONI, Eugenio: Estructuras judiciales, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 1994. Capítulo IV, pág. 91 y ss.

(5) HAMILTON, Alejandro, El federalista, Imprenta del Siglo, Buenos Aires, 1868. Capítulo LXXVIII.

(6) FERRAJOLI, Luigi: «El Derecho como sistema de garantías» en Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 1994.

(7) ROSS, Alf: Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1994.

(8) FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995. Pág. 933 y siguientes.

(9) HOLMES, Stephen:»El precompromiso y la paradoja de la democracia», en Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1999. Pág. 219.

(10) SUNSTEIN, Cass: «Constituciones y democracias: epílogo», en Constitucionalismo y democracia, FCE, México, 1999, pág. 344.

(11) BOBBIO, Norberto: Estado, gobierno y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1989. Pág. 121.

(12) FERRAJOLI, Luigi: op. cit. Págs. 23 y 24.

(13) Con esta distinción, FERRAJOLI critica la postura kelseniana, en la cual se asimila la vigencia de la norma a su validez, sin perjuicio de una posición diferente frente al ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.

(14) CSJN, fallo «Simón»: La Corte declaró la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia debida, por considerarlas un obstáculo para el juzgamiento de delitos cometidos durante la dictadura militar acaecida en la Argentina (1976-1983).

(15) CIDH, «Barrios Altos vs. Perú», 14/3/2001. La Corte declaró que las leyes de amnistía 26.479 y 26.492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues impidieron la investigación de los hechos en cuestión y el juzgamiento de los responsables.

(16) CIDH, «Gelman vs. República Oriental del Uruguay», 24/2/2011. Respecto de la Ley de Caducidad, la Corte afirmó: «El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aun ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el derecho internacional».

(17) CIDH, «Almonacid Arellano vs.Chile». En esta sentencia la Corte sostuvo «los Estados no adoptarán medidas legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internaciones que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad» (Serie C N° 154, sentencia del 26/9/2006).

(18) CSJN, «Mazzeo». La Corte afirmó «El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que se aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana».

(19) Constitución mexicana, art. 97. Actualmente ha sido modificado y coloca en dicha tarea al llamado Consejo de la Judicatura.

(20) Constitución de Venezuela, art. 255: El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concursos de oposición públicos que aseguren la idoneidad y excelencia de los o las participantes y serán seleccionados por los jurados de los circuitos judiciales, en la forma y condiciones que establezca la ley. El nombramiento y juramento de los jueces o juezas corresponde al Tribunal Supremo de Justicia. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces. Los jueces o juezas solo podrán ser removidos o suspendidos de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la ley.

La ley propenderá a la profesionalización de los jueces o juezas y las universidades colaborarán en este propósito, organizando en los estudios universitarios de Derecho la especialización judicial correspondiente.Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificadas, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad, y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.

(21) Constitución de Brasil, art. 93. Esta cláusula establece un cargo inicial como «juez substituto», otorgado a través de concurso público de pruebas y títulos, con la participación de la referida Orden de los Abogados. Luego delinea un sistema de promoción de magistrados por mérito y antigüedad.

(22) Constitución de la Nación Argentina, art. 114: «… El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley».

(23) BLANDO, Oscar: «Derecho y política. De la ley de lemas a la reforma política y constitucional en Santa Fe», Ed. Juris, 2002. Pág. 414.

(24) ZAFFARONI: op. cit. Pág. 276.

(25) CANDARLE, Gisela: «¿Cómo se eligen los jueces y los Consejos de la Magistratura en América Latina?», Departamento de Investigaciones de Fundación Bicentenario. http://www.abogados.com.ar/como-se-eligen-los-jueces-y-los-consejos-de-la-magistratura-en-america-latina/1181
.

(26) BIELSA, Rafael, LOZANO, Luis F.: «La independencia de los jueces y el gobierno del Poder Judicial», La Ley, Doctrina, T. 1994-B.

(27) Según el autor, las tres teorías interpretativas posibles que justifican la inconstitucionalidad lo hacen por los siguiente motivos: Para los «textualistas», que se interesan solo por la letra de la Constitución, el veredicto no deja dudas: nos guste o no (en lo personal no me gusta), la Constitución establece para el Consejo formas de representación profesional o especial. Los «jueces» y «abogados» del art.114 deben ser elegidos por sus pares, y sería impensable, legalmente, optar por otro camino (como sería impensable aceptar, por ejemplo, que los representantes argentinos ante la ONU fueran elegidos por todos los países del Mercosur, o que los delegados de Italia o España, ante la Corte Europea, fueran designados por toda Europa). Para los «originalistas», que pretenden resolver los conflictos de interpretación constitucional a través de la «voluntad original de sus creadores», la solución es clara y serena: el acuerdo al respecto entre los convencionales constituyentes (en el recinto y dentro de la comisión) fue absoluto: la representación de jueces y abogados no depende de las mayorías populares. Tal vez sea una pena, pero en todo caso una pena cuyo cambio requeriría un cambio constitucional. Para los «deliberativistas», que ponen atención especial en las exigencias de «debate» que establece la Constitución para las decisiones legislativas (arts. 78 , 83 , 100 inc. 9, 106 ), la reforma (en general) aparece viciada: el requisito de «debate» no obliga a la mayoría oficialista a someterse a las críticas de la oposición, pero tampoco es compatible con su actitud de ignorarlas. GARGARELLA, Roberto: «Democratizar la Justicia 35: por qué (parte de) la reforma a la justicia es inconstitucional», en http://seminariogargarella.blogspot.com.ar, 2/5/2013.

(28) El Consejo tendrá seis legisladores como ahora (cuatro por la mayoría, dos por la minoría); un representante del Poder Ejecutivo; tres jueces (dos por la mayoría, uno por la minoría); tres abogados (dos por la mayoría, uno por la minoría) y seis académicos/científicos (cuatro por la mayoría, dos por la minoría).

(29) FERRAJOLI: op. cit. Pág. 27.

(30) BLANDO, Oscar, GATTI, Franco: «Justicia: independencia y democratización», La Capital de Rosario, 19 de diciembre de 2012.

(31) La expresión «Hay jueces en Berlín» refiere al relato histórico en el que Federico II (rey de Prusia) había enviado a destruir un molino en ocasión de que afeaba su propiedad. Ante ello, el molinero reclamó a la Justicia obteniendo un fallo favorable. Frente a esta situación el monarca, respetuoso de la Justicia, pronunció «veo con alborozo que aún hay jueces en Berlín».

(*) Doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho Político, UNR. Director de Reforma Política y Constitucional del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado de de la Provincia Santa Fe.

(**) Ayudante Alumno, Carrera Docente, Facultad de Derecho, UNR.

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