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El fabricante de automóviles y la concesionaria responden frente a los daños sufridos en un accidente a raíz de defectos de fabricación.

shutterstock_97542812Partes: Morresi Nancy Alejandra y otro c/ Auto Hauss S.A. y otro s/ recurso apelación exped. interior (civil)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala/Juzgado: Octava

Fecha: 18-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-78748-AR | MJJ78748 | MJJ78748

Responde la empresa fabricante de automóviles y la concesionaria frente a los daños sufridos por el actor a consecuencia del accidente de tránsito que protagonizara a raíz de un defecto de fabricación del automóvil que conducía.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar al fabricante del automóvil siniestrado y al concesionario que lo vendió, a indemnizar al actor los daños que sufrió por un accidente protagonizado cuando conducía su automóvil, pues se demostró que el mismo tuvo por causa un defecto de fabricación, siendo responsables objetivamente por la seguridad del consumidor ambos codemandados, según la Ley de Defensa del Consumidor.

2.-La cuestión objeto de autos se enmarca en una relación de consumo, lo cual no es objeto de discusión en esta oportunidad, los derechos del consumidor se encuentran reconocidos por la ley 24240 y sus modificatorias, y gozan de rango constitucional de conformidad a lo prescripto por el art. 42 de la CN en cuanto dispone que las autoridades deben proveer al reconocimiento y protección de los mismos, estableciendo mecanismos adecuados para ello.

3.-El art. 40 de la ley 24240 establece un sistema objetivo de responsabilidad según la cual responden ante el daño generado por el vicio o riesgo de la cosa, o de la prestación del servicio, tanto el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, añadiendo que sólo quedará liberado quien acredite que la causa del daño le ha sido ajena.

4.-En cuanto a la carga de la prueba en las relaciones de consumo se interpreta que pueden configurarse determinadas situaciones en las que el consumidor puede encontrarse imposibilitado o con serias dificultades para probar determinado hecho, ante ello se ha echado mano a la teoría de las cargas dinámicas de la prueba poniendo tal acreditación a cargo de la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, es evidente que tal postura tiene en miras proteger a la parte que se supone más débil en la relación de consumo -el consumidor- y en pos del reconocimiento de sus derechos, del acceso a la justicia y de la seguridad jurídica.

5.-La pericia al no ser observada en primera instancia no puede ser impugnada en la alzada, en efecto, la ley procesal marca el momento específico para las observaciones o requerimientos explicativos; el propósito de esa oportunidad es que ambas partes: a) articulen la nulidad de la pericia, b) la impugnen, c) pidan su ampliación respecto de algún punto omitido y d) que pidan explicaciones.

6.-El juez a-quo no tenía porque expresar motivos específicos para no ajustarse el informe del perito de control de cada una de las partes, siendo suficiente justificación para descartarlos, el haber seguido el informe del perito oficial. Por estar en juego la responsabilidad objetiva , eran las demandadas las que debían acreditar la ruptura del nexo causal o una causa eximitoria; así la LDC (art 40) contiene una norma expresa sobre la carga de la prueba cuando prescribe en su último párrafo que …sólo se liberará total o parcialmente cuando probare que la causa del daño le ha sido ajena .

7.-El consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume, pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor demostrar la ajenidad de la causa con lo que estamos ante una presunción iuris tantum .

8.-Las apelaciones respecto al origen de los daños no pueden prosperar, ya que de las probanzas efectuadas surge sin hesitación que los daños sufridos en el automotor se originaron en un defecto de fabricación, de conformidad a la apreciación de la pericia oficial en la prueba anticipada, coincidente con el testimonio del conductor de la grúa, fotografías glosadas en autos y las máximas de la experiencia.

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, a los dieciocho días del mes de Abril de dos mil Trece, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Dres. Graciela Junyent Bas, Héctor Hugo Liendo y José Manuel Díaz Reyna con la asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone con el objeto de dictar sentencia en los autos caratulados «MORRESI, NANCY ALEJANDRA Y OTRO C/ AUTO HAUSS SA Y OTRO-RECURSO APELACIÓN EXPED. INTERIOR (CIVIL)-2149747/36», traídos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del Sr. Juez de Primera Instancia Civil, Comercial, Conciliación y Familia de Villa Carlos Paz por el que resolvía: Sentencia Número: Trescientos Cuatro. Córdoba, Doce de Octubre de dos mil diez. I) Hacer lugar a la demanda promovida por Nancy Alejandra Morresi y Carina Andrea Bertola en contra de Auto Haus SA y Volkswagen Argentina SA y en consecuencia condenar a éstos a abonarles la suma de pesos doce mil ciento tres ($ 12.103)-conforme a los montos y rubros reclamados por cada uno. II) Costas a cargo de los demandados. III) Regular los honorarios profesionales de los Dres Darío Marcelo Martino y Roberto César Aman en la suma de pesos cinco mil ciento trece con ochenta centavos ($ 5.113,80) en conjunto y proporción de ley. Regular los honorarios profesionales de los peritos oficiales Ing. Sixto Sonzini Astudillo y Andrés Gines Gilabert, en la suma de pesos ochocientos cuarenta y ocho ($ 848) para cada uno de ellos. Regular los honorarios del perito técnico de control Norberto L Giachetta en la suma de pesos cuatrocientos veinticuatro ($ 424), siendo éstos últimos a cargo de la parte que lo propuso (art 47 ley 8226). Protocolícese, hágase saber y dese copia.

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

1°)¿Es justa la sentencia apelada?

2°)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA.GRACIELA JUNYENT BAS DIJO:1) Contra la sentencia relacionada cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, interponen recursos de apelación la parte demandada Auto Haus S.A. y la Co-demandada Volkswagen Argentina S.A., fundando la primera su recurso a fs. 441/444, siendo contestados por la actora a fs.446/448. Asimismo la codemandada expresó agravios a fs.451/460, siendo respondidos por la parte actora a fs.463/469. El Sr. Fiscal de Cámaras contestó los agravios a fs. 471/484.

2) Apelación de la parte demandada Auto Haus S.A.: se agravia por cuanto: a) Aduce que el Sr. Juez le atribuye a las demandadas de autos o sea a su representada Auto Haus S.A.- por integrar la cadena de comercialización- y a Volkswagen Argentina S.A. -por resultar fabricante del automotor-, la responsabilidad en el siniestro denunciado por considerar que el deterioro sufrido en el automotor de las accionantes obedeció a un defecto de fabricación de la unidad -como lo denuncian las actoras- y no como derivado de un golpe violento, como lo sostienen las accionadas de autos.

Que efectivamente, para arribar a tan parcial como antojadiza conclusión, el Juez en forma arbitraria le otorga validez a dos pruebas ofrecidas por las actores, como lo constituyen la pericial mecánica diligenciada como prueba anticipada y la declaración testimonial practicada por el Sr. Norberto D. Alustiza (fs.210), restándole toda importancia para el esclarecimiento de la causa a los elementos probatorios por cierto dirimentes que fueran ofrecidos por las demandadas para demostrar que el siniestro denunciado resultó fruto de un golpe violento producido por el automotor y no a una falta de fabricación como las accionantes lo esgrimen para justificar su reclamo.-

Aduce que el Juez quizás fruto de un error material involuntario o voluntario, previo considerar que «.De los dos elementos de prueba mencionados, informe pericial o declaración testimonial transcripta, podemos concluir que el deterioro sufrido por el vehículo de propiedad de las actoras no fue en modo alguno por un golpe violento producido con el auto con alguna irregularidad de la calzada. Por el contrario, las conclusiones expuestas por el perito, nos llevan al convencimiento de que existió un defecto de fabricación en el automotor de marras.», arriba a esta conclusión que ambos accionados deben responder por los daños y perjuicios sufridos conforme a la legislación sustancial.-

Que tal aseveración consistente en sostener que el deterioro del automotor de las accionantes obedeció a un «defecto de fabricación», rechazando de plano la existencia de un golpe violento como causa originaria del siniestro, para a partir de allí endilgar la responsabilidad a las demandadas los daños y perjuicios por ésta sufridos, configura el primer agravio que la resolución le produce a su parte.-

Aduce que conforme a las constancias de autos y de las múltiples elementos probatorios dirimentes incorporados al proceso por las accionadas, desechados por el Juez, a la hora de resolver bajo una fundamentación sólo aparente, determina por las claras que la conclusión que éste arriba de atribuirle responsabilidad a las demandadas por el evento dañoso denunciado en autos, sólo constituye una decisión indiscutidamente parcial y antojadiza por estar destinada a favorecer el más débil de las partes del proceso, como arbitraria por resultar esta alejada de la objetividad, razonabilidad y esencialmente imparcialidad requerida para configurar una resolución justa y dictada conforme a derecho.–

Que el Juez en su claro afánpor beneficiar a las accionantes de autos, al valorar las pruebas diligenciadas por las demandadas, sin vertir fundamento científico alguno y menos con vestigios de lógico u objetivo, lisa y llanamente las descalificó por considerar, que las mismas carecen de entidad para desvirtuar el informe técnico del perito Oficial Sonzini, al cual le otorga una autenticidad que hasta le impide considerar críticas por cierto legítimas como las que surgen del dictamen en disidencia presentado por el Ing. Giachetta, o las que se desprende del informe pericial del perito Gilabert o las ilustrativas y serias que surgen del informe contestado por el Inti -mecánica.

Sostiene que al referirse al informe en disidencia de fs. 42/44 presentado por el Ing. Giachetta -perito de control de V.W.-, como a la declaración testimonial que con posterioridad este practica, ratificando su informe técnico, el Juez lo descalifica bajo la sola consideración «que el referido perito no dio fundamentos suficientes que tengan entidad tal como para desvirtuar el informe oficial.» (fs. 402 primer párrafo).–

Que respecto del informe emitido por el Inti (fs. 255/257), el mismo resultó igualmente descartado pero porque consideró: «.que lo informado no arroja mayor claridad sobre la situación bajo análisis ya que las preguntas efectuadas son basadas en hipótesis generales y amplias, sin haberle proporcionado a la entidad informante ningún elemento extraído del proceso, por lo que sus respuestas no pueden aplicarse al caso concreto.».

Señala que la prueba pericial mecánica diligenciada durante el proceso ordinario (ver fs. 265/290), igualmente resultó descartado como elemento probatorio dirimente para el esclarecimiento de la causa, bajo la consideración: que la referida probanza técnica tampoco aporta claridad al proceso, por cuanto en la oportunidad de su realización, el perito no contó con la unidad para efectuar un análisis minucioso y pormenorizado del automotor, sino que sólo se expidió en base a las fotografías aportadas en el expediente.

Concluye que el Sr.Juez construye la solución del caso a partir del dictamen pericial presentado por el perito Sonzini al cual le otorga un carácter incuestionable bajo el único fundamento que así este lo considera, en tanto el dictamen en disidencia presentado por el ingeniero por el Ing. Giachetta como el posterior desarrollado por el perito oficial mecánico Andres Gilabert, pese a que ambos constituyen conclusiones razonadas y científicamente fundadas, resultan rechazados, bajo el fundamento por cierto arbitrario e incoherente que así lo ha considerado el Juez.

Aduce que si el «Aquo», en vez de haber obrado con la parcialidad que lo hizo y por contrario hubiera valorado las pruebas dirimentes ventiladas en el proceso bajo la imparcialidad requerida al considerar al menos y pese a su convicción, la sugerencia técnica que fuera realizada por el Ing. Giachetta primero al perito oficial Sonzini, y luego al propio juzgador como surge del dictamen en disidencia por éste presentado -ver último párrafo de fs. 43- consistente en la necesidad de practicar sobre las piezas afectadas un ensayo físico, mecánico y metalográfico destructivo en un laboratorio debidamente acreditado como es el Inti o la Universidad Tecnológica Nacional, para a partir de allí endilgar o no responsabilidad del siniestro a sus representados, si lugar de dudas le hubiera valido para arribar al dictado de una sentencia justa, que por cierto no resulta la producida en autos.

Aduce que la circunstancia que el Juez no haya agotado el camino técnico necesario para arribar a una conclusión cierta desde el punto de vista científico, respecto de las causas o causa que provocaron el siniestro, y solo se haya valido para resolver el caso, de la opinión ambigüa e incomprobable como resulta la vertida por el Ing. Sonzini en su escueto dictamen -ver fs.67/68-, desechando otras opiniones tan destacadas e incluso hasta complementarios de las propias conclusiones arribadas por el mencionado perito Sonzini, basta para invalidar a la resolución dictada por el Juez.–

Señala que el Juez concluye lapidariamente en que el siniestro obedeció a una falla de materiales, no explica bajo forma o modo alguno y menos da razones, porque en el caso para determinar las causas del siniestro, no resulta necesario la realización de un ensayo físico, mecánico y metalográfico sobre las piezas afectadas o falladas, como lo sostien e el Ing. Giachetta, el perito mecánico Gilabert e incluso hasta una entidad de reconocida trayectoria científica como el Inti Mecánica para determinar si las mismas se afectaron por una falla de fabricación o bien si el estropicio obedeció a un fuerte impacto.–

Que en tal sentido el ing. Sonzini al responder a la posibilidad que el siniestro se haya producido por un «llantazo», en forma ambigua e inentendible solo esgrimió que:».dicha falencia resulta a nuestro criterio, técnicamente inaceptable en un tránsito urbano, con llantazo o sin él, habida cuenta que su vida útil -parrilla de suspensión-debiera ser similar a la del automóvil que la contiene.». Manifiesta que por esta particular como inentendible conclusión que arriba el perito y el Juez le otorga carácter de indubitada, que en definitiva se desprende que el referido perito solo expresa una opinión personal al señalar como su criterio, «que la parrilla de suspensión debe tener la vida útil del automotor que lo contiene», sin considerar las consecuencias de un llantazo, como se define al fuerte impacto que la unidad pudo sufrir, a la cual tampoco la descarta, es que el ing.Giachetta le lleva a proponer tanto al perito en cuestión como luego al propio juez la necesidad de realizar un estudio técnico como lo constituye el ensayo físico, mecánico y metalográfico destructivo en un laboratorio debidamente acreditado como lo precisa, justamente para determinar en debida forma y no por un criterio personal cuales resultan las causas que provocaron el siniestro denunciado.

Que a igual conclusión a la del Ing. Giachetta en cuanto a la necesidad de realizar un análisis de Laboratorio físico, químico y metalográfico, sobre las piezas afectadas, para determinar si el siniestro obedeció o no a una falla de materiales, arriba el perito oficial mecánico Andrés Gines Gilabert, designado en estas actuaciones con motivo de la pericia mecánica que tuvo lugar -ver fs. 289 en respuesta a la pregunta f-, pese a lo cual el Juez sin guardar relación con el tema opinado, consideró la invalidez de tal dictamen por no contar para su realización con el automotor propiamente dicho.

Sostiene que con igual sentido a la opinión de los expertos mecánicos, se pronunció el Inti -ver fs. 255/256- al aseverar la necesidad de realizar un análisis de laboratorio sobre las piezas afectadas para determinar las causas del siniestro denunciado, esto es si hubo falla en los materiales o no.

Que de una simple lectura del informe practicado por el Inti- Mecánica, surgen conclusiones dirimentes para el caso de autos, que el Juez lisa y llanamente no consideró tal como: a) En muy pocos casos es posible llegar a una conclusión del tipo «falla de material» a partir de una simple observación visual, y aún en casos en que resulte evidente, resulta conveniente realizar ensayos a fin de verificar las hipótesis de falla.–

b) Cada fallo es único, las buenas practicas en esta disciplina indican que cualquier generalización previa que pueda dar lugar a que los analistas prefieran una hipótesis por sobre otra será perjudicial para el análisis.Por ello, creemos que en casos como el planteado siempre deberían analizarse sin basarse en generalizaciones (ver respuesta a pregunta a)- fs. 255 y respuesta a pregunta d) -fs. 256 del informe presentado por Inti.Mecánica).–

Que todo ello, sumado al resto de prueba considerada por el Juez para concluir atribuyendo responsabilidad del siniestro a su representada y Volkswagen como lo constituye la testimonial del Sr. Norberto David Alustiza (fs. 210) no subsana la deficiente opinión técnica del ing. Sonzini por cuanto justamente tal declaración no configura el exámen de siniestro requerido y necesario según opinión científica, para determinar si el siniestro obedeció a una falla de material o no, basta para concluir que en el caso la aseveración realizada por el Aquo en cuanto sostiene «que el siniestro obedeció a una falla de materiales», sólo constituye una opinión antojadiza y esencialmente destinada a beneficiar a las accionantes de autos, en claro desmedro de los intereses de su parte, lo que provoca la invalidez de la resolución dictada en cuanto atribuye a ésta como a Volkswagen, responsabilidad del siniestro denunciado.-

Que la posterior circunstancia que en oportunidad de realizarse la pericia mecánica dispuesta en autos, tanto el automotor como las piezas afectadas por el siniestro denunciado e incluso hasta las fotografías referidas en la prueba anticipada no fueran puesta a disposición del perito oficial mecánico actuante -Gilabert, ver fs. 287- lejos de otorgarle razón a los accionantes o descalificar el dictamen por éste producido como lo sostiene el Juez, sólo configura una clara como indiscutida omisión por cierto decididamente voluntaria de las actuaciones, que provoca contrario a la opinión vertida por el Juez, la cierta circunstancia de no haberse acreditado en estas actuaciones por la vía probatoria requerida para ello, como lo constituye la pericial mecánica los extremos indicados en la demanda en cuanto se sostiene que el siniestro obedeció a una falla de materiales.Y ello por cuanto, habiendo resultado las actoras de autos conocedoras del dictamen en disidencia presentado por el ing.Giachetta, del que se desprende la necesidad de realizar un ensayo físico mecánico de las piezas afectadas para recién a partir de allí de corresponder concluir en la aseveración de que el siniestro obedeció a una falla de materiales y no a un fuerte impacto, la prudencia y obligación procesal indicaban la necesidad de preservar las piezas afectadas de la unidad consignando las mismas en el Tribunal para que estas sean sometidas a las probanzas que las partes de este proceso establecieran.

Reitera que si el Juez hubiera resuelto la presente causa bajo la imparcialidad requerida, le hubiere valido para concluir que al no haberse acreditado los extremos denunciados por las actoras, la demanda interpuesta debe ser rechazada en todas sus partes con especial imposición de costas.-

b) Se queja porque el Juez luego de fijar en forma antojadiza y arbitraria la responsabilidad del siniestro producido a su representada en forma solidaria con Volkswagen Argentina S.A. le condena a pagar los rubros de daño emergente, lucro cesante, daño moral y las costas del proceso. Que el agravio se configura por la atribución de responsabilidad que le practica a las demandadas, por un siniestro cuyas causas no se encuentran determinadas y menos bajo la forma científica necesaria para ello. —

Manifiesta que ello agravia a su mandante, por cuanto al no haberse acreditado en debida forma la causa del siniestro, esto es la falla de materiales que el Juez sostiene para endilgar responsabilidad a las demandadas, conforme a las razonadas críticas realizadas en el primer agravio a las cuales se remite, luego luce indiscutido que ninguno de los rubros indemnizatorios que el Juez condena a su pago, puedan prosperar.Por ello, solicita que se revoque la resolución dictada en cuanto se condena a su representada al pago de las sumas de dinero antes indicadas por los rubros referidos, con costas.

Por último hace reserva del Caso Federal.

3) Apelación de la parte Codemandada Volkswagen Argentina S.A.: en síntesis se agravia: a) Por la supuesta responsabilidad de su representada y la arbitrariedad en la apreciación de la prueba. Aduce que el Juez basándose casi exclusivamente en la pericia llevada a cabo el 29/08/06, afirmó que: «.no existen en autos, elementos probatorios relevantes que puedan desvirtuarla o negarle valor convictivo. Señala en primer término que los elementos probatorios a los que alude el Juez y que habría considerado para determinar la responsabilidad de su mandante no son varios, sino solamente dos: la pericia mecánica realizada como prueba anticipada y la declaración testimonial del Sr. Norberto David Alustiza. Sumado ello, afirmó el Juez que no existían elementos probatorios que lograsen desvirtuar las conclusiones a las que arribó el perito mecánico en dicha oportunidad. Ello no se conduce con las constancias del expediente y por ello dicha interpretación de las probanzas producidas en autos provoca un grave perjuicio a su representada, pues en base a éstos termina por responsabilizársela injustamente.–

Sostiene que el Juez de grado no puede tomar el informe pericial mecánico efectuado en la prueba anticipada como fundamento para resolver toda vez que jamás se ha corrido traslado del mismo a su mandante, habiéndose violado el derecho de igualdad de parte y defensa en juicio de su representada. Que sin perjuicio de ello, que no podrá ser soslayado, corresponde referir que el informe pericial presentado en autos, producto de la verificación realizada sobre el vehículo objeto de esta litis que se llevó a cabo el día 29/08/06 resulta que: «.no exhibe efectos traumáticos de ningún tipo en la carrocería tales como pudieran ser supuestos impactos contra otro rodado o la mampostería y/o protectores peatonales (.) impactos que no exhibieron.Asimismo, el análisis puntual del área colapsada permite visualizar una llanta sin notorios impactos traumáticos deformantes.»

Que sin embargo de las fotografías obtenidas por el ing. Norberto Giachetta, el mismo dia en que se llevó a cabo la prueba anticipada, y a la que asistió resulta todo lo contrario. De dichos documentos se puede apreciar que el guardabarros está golpeado al igual que la llanta y que existe un tajo en la rueda. Ello coincide con lo expuesto por el ing. Giachetta, quien presentó en autos un informe en su carácter de consultor técnico, del que resulta que:».se puede llegar claramente a la conclusión de que la rotura de parrilla de suspensión y el doblado del extremo de dirección es a consecuencia de un gran impacto que recibió la rueda. Ello también lo muestran las fotos adjuntas -se puede observar como el borde de la llanta cortó la cubierta. Por tal motivo, se puede determinar que el siniestro es a c ausa de un golpe que recibió la rueda delantera izquierda.el 99% de los casos como en de autos, en los que se producen las roturas de las parrillas de suspensión y extremo de dirección es partido o doblado, el problema se produce como consecuencia de un gran impacto en la zona del tren delantero y suspensión. Que generalmente, esta situación deja otra evidencia como ser la llanta doblada o partida, la cubierta con un tajo y el amortiguador doblado o roto según la gravedad del impacto. —

Sostiene que el informe efectuado por el consultor técnico y las fotos por él obtenidas el día de la pericia no son las únicas pruebas que se contradicen con el resultado del informe pericial llevado a cabo el día 29/08/06. Que la prueba testimonial producida en autos también fue reveladora de la verdad de los hechos acontecidos. En la declaración de fs. 38/40 el ing. Giachetta afirmó que:»8)Para que diga si sabe y como le consta en que estado encontró la parrilla de suspensión del vehículo? Contestó: estaba golpeado, por ese motivo le saque una fotografía (.) 9)Para que diga si sabe y como le consta a que origen atribuía el estado de la parrilla observado y con que grado de certeza? Contestó:100% seguro que fue por un problema de golpe y no por un problema de producto (.) 10) Para que diga si sabe y como le consta en que estado encontró la rueda delantera izquierda y el guardabarros correspondiente? Contestó: la llanta golpeado y la cubierta rota con un tajo debido a un golpe y el guardabarros abollado como consecuencia de ese golpe (.) con mi experiencia es por una certeza de 100% que fue un golpe (.) el extremo de dirección lo encontré doblado como consecuencia del impacto que recibió la rueda delantera izquierda y con un 100% de seguridad.

Que no solo la declaración del testigo calificado, en razón de haber visto el vehículo de la parte actora en la misma oportunidad en que se realizó la prueba anticipada, sino también en razón de su profesión de ingeniero, además se encontraba bajo juramento de decir la verdad y de las pruebas antes referidas -fotografías e informe- resulta evidente que las conclusiones a las que arribó el perito que realizó la prueba anticipada se encontraban controvertidas.

Sostiene que esas son la únicas contradicciones que surgen del expediente en relación a dicha prueba, y que el Juez descalificó indebidamente. En efecto, respecto de la prueba informativa dirigida a Inti, el Juez de grado afirmó que: «.no arroja mayor claridad sobre la situación bajo análisis ya que las preguntas efectuadas al Instituto son basadas en hipótesis generales y amplias, sin haberle proporcionado a la entidad informante ningún elemento extraído del proceso, por lo que su respuestas no pueden aplicarse al caso concreto.»

Aduce que contrariamente a lo sostenido por el Juez, el pedido de informe formulado por parte del Inti resulta por demás relevante.De ningún modo podrá considerarse que las respuestas brindadas por dicho instituto no serían aplicables al caso de autos, sino todo lo contrario. Ello surge de los propios términos de la contestación del oficio que dice:» a) Si con una simple inspección ocular de una unidad, puede concluirse que una rotura en la parrilla de suspensión, llanta y cubierta, se debió a un falla material del producto o por el contrario, para determinarlo resulta necesario efectuar un ensayo físico.mecánico y metalográfico de carácter destructivo en un laboratorio. En muy pocos casos es posible llegar a una conclusión del tipo «falla de material» a partir de una simple observación visual, y aún en casos en que resulte evidente resulta conveniente realizar ensayos a fin de verificar las hipótesis de falla.»

Sin perjuicio de que no se hubiese hecho la consulta sobre el caso concreto, la información requerida al Inti y su respuesta son aplicables al caso pues de hecho, el informe pericial que data del 29/08/06 se limitó a visualizar el estado del vehículo y la calle donde se habría producido el accidente. Que advertido por el perito de parte respecto de la necesidad de efectuar un estudio científico, el experto se negó a hacerlo sin dar razones de sus dichos.

Que lo señalado surge del informe presentado por el Ing. Sonzini Astudillo y del informe presentado por el ing. Giachetta. De lo expuesto resulta que la pericia mecánica llevada a cabo el 29/08/06 estuvo lejos de ser consentida por las partes, de resultar fundada y de ser coincidente con el resultado del resto de las pruebas producidas en autos, sino todo lo contrario.

Asimismo, cita la prueba pericial mecánica llevada a cabo durante la producción de la prueba en estas actuaciones por el perito Andrés Gines Gilabert. Luego de transcribir parte del informe expresa que este perito también consideró relevante que se realizaren los estudios propuestos por su representada en el Inti.A su vez, los análisis y estudios que consideró el perito debieron realizarse para lograr afirmar la existencia de algún problema material en el rodado -al llevarse a cabo la prueba anticipada o de haber sido posible visualizar el vehículo de la actora- son coincidentes con lo que informó el Inti en sus respuestas a los puntos b), c) y d) que supuestamente según afirmó el Juez en el fallo recurrido -nada tenían que ver con el caso de autos.

Sostiene que por otra parte, el extracto del informe pericial presentado por el ing. Gines Gilabert avala la contundencia de lo que surge de las imágenes, que se encuentran agregadas en autos y lo que sin dudas constituye la hipótesis más probable de autos: la llanta sufrió un impacto de consideración y el brazo torcido fue sometido a un esfuerzo o golpe, siendo indicativo de un «sobreesfuerzo». Las conclusiones del perito mecánico son suficientes para retar validez y fuerza probatria a la pericia realizada como prueba anticipada. Sin embargo, pese a lo que surge de las constancias del expediente, el Juez de grado se limitó a no merituar la declaración del ing. Giachetta, señalar que el informe presentado por el consultor técnico carecía de fundamentos suficientes como para desvirtuar las conclusiones del perito oficial -que hizo la prueba anticipada- y que el Inti no aportó nada al caso concreto. Que de ningún modo, puede ello ser convalidado pues las constancias del expediente demuestran todo lo contrario. Que la arbitrariedad en la apreciación de la prueba producida en autos resulta evidente y suficiente para revocar el fallo.-

Sostiene que la otra prueba que el Juez consideró para determinar la responsabilidad de su representada fue la declaración testimonial de Norberto David Alustiza, el conductor de la grúa que habría llevado al vehículo de la Sra. Moresi a las oficinas de la concesionaria codemandada en autos. Aduce que en la sentencia atacada, el Juez reconoció mayor valor a los dichos del conductor que acarreó el vehículo que a los del ing.Giachetta, experto en automóviles, y que al ing. Gilabert, perito mecánico que dictaminó en autos, que resulta inadmisible y absolutamente arbitrario.

Aduce que pretende hacer creer el testigo Alustiza que transcurridos tres años, desde el accidente -al momento de su declaración- y siendo que afirmó hacer un promedio de ocho servicios de acarreo por día, recuerda con precisión lo acontecido en el caso de autos. O sea que el testigo habría visto 8760 casos y recuerda los detalles y características de ese en particular. De todos modos, nada pudo afirmar el testigo respecto de lo acontecido con el automóvil de la parte actora, pues arribó después de que se produjo el accidente y en su declaración simplemente se imitó a señalar que cuando arribó al lugar del accidente «le pregunta a la actora que le pasó y si le había pegado a algo a lo que ella respondió que no sabe que pasó.»–

Que los dichos del testigo en este aspecto no le constan sino por los propios dichos de la demandada. Se pregunta donde está entonces la fuerza probatoria del testimonio? Justamente por ello que su mandante procedió a impugnar la idoneidad del testigo lo que el Juez meramente eligió no merituar. Expresa que la arbitrariedad del fallo resulta ciertamente palmaria y por ello solicita sea revocado.

Señala que el Juez fundándose en las pruebas referidas en los puntos 2.3.1 y 2.3.2 determinó que: «Analizados así, los elementos probatorios pertinentes y útiles, se arriba a la conclusión de que la actora ha acreditado los extremos afirmados en la demanda respecto a la existencia del vicio en su automotor o km. A partir de la adquisición del mismo, surgiendo acreditado conforme lo analizado, que las fallas del automotor fabricado por la accionada provienen de la deficientes calidad del mismo debido a un defecto o vicio de fabricación, lo que determinó que el automotor adquirido por las actoras sufriera el deterioro padecido.Por otra parte, la accionada no ha demostrado que las fallas en el automotor hayan obedecido a defectos de conservación o mal uso como lo ha sostenido al evacuar el traslado de la demanda por lo que, frente a la acreditación del origen y existencia del vicio Volkswagen Argentina S.A., resulta responsable de los daños ocasionados.»–

Aduce que de lo expuesto surge que contrariamente a lo sentenciado por el Juez, la parte actora no logró acreditar que el origen de la falla de su vehículo hubiese sido producto de un defecto de origen, que existiese al momento de su adquisición. Que de ser así, se pregunta como es posible que hubiese podido funcionar su automóvil con más de 6000 km. recorridos? Además, todos los expertos que tuvieron intervención en el caso de autos, incluso el Inti, consideraron que para acreditar ese hecho, que invoca la actora y por lo tanto a quien le pesa probarlo, consideración que debió haberse practicado un ensayo científico que jamás intentó practicar la contraria.–

Sostiene que las constancias de autos resulta que los desperfectos que sufrió el vehículo fueron producto de un impacto grave y no consecuencia de la rotura «repentina» de las piezas -como lo sostuvo la parte actora-. Reitera que tanto de la pericia mecánica realizada en el período probatorio, como de la contestación de oficio del Inti, del informe y de la declaración del ing Giachetta, resulta que la causa del desperfecto no pudo establecerse porque era necesario realizar estudio de laboratorio para comprobarlo. Que de la inspección técnica que hizo el Ing. Giachetta, junto con el perito que realizó el informe de prueba anticipada, concluyó que las causas de los desperfectos observados en el vehículo de la actora provenían de un impacto y no de un defecto de producto. Solicita se revoque la sentencia dictada en atención que no se acreditó en autos que el origen de las fallas hubiesen sido un defecto de fabricación. Tampoco corresponde aplicar lo establecido en el art.40 LDC, pues al no existir vicio o defecto de producto, no se da en autos el supuesto de hecho que habilita la aplicación de dicha norma.–

b) Por la acogida favorable del rubro daño emergente. Por la indemnización otorgada a la parte actora en este concepto, por un total de $ 4.903 (pesos cuatro mil novecientos tres), consistente en el reconocimiento del costo de reparación de la unidad de las accionantes.

El juez en la sentencia incurrió en las siguientes contradicciones: en primer lugar refirió al presupuesto que la parte actora acompañó a su demanda, el cual señaló que fue reconocido por Auto Haus S.A., pero omitió considerar que dicho documento fue desconocido por su representada al contestar la demanda, pese a ello, condena a ambas demandadas a abonar el presente rubro indemnizatorio. Que señaló el sentenciante que no existieron otras pruebas conducentes que aportasen información respecto del costo de la reparación del vehículo objeto de autos: «En tal sentido, al no haberse determinado mediante la prueba pertinente el costo de reparación reclamado en la demanda corresponde hacer lugar al mismo por la suma establecida por la propia demandada Auto Haus S.A.»- En tercer lugar, de la restante prueba documental acompañada por las accionantes a su escrito de inicio -que fuera desconocida por mi representada- resultaría que las sumas efectivamente abonadas en razón de la reparación de la unidad ascenderían a $ 547,05. Por ende, en el hipotético e improbable caso de que se mantenga el criterio del Juez, en cuanto a la responsabilidad de su parte, y a que debiese asumir el pago de una indemnización a la parte actora en concepto de daño emergente, el mismo no debería ser mayor a las sumas que ésta habría abonado.Lo cual de todos modos, remarco, que no fue debidamente acreditado, pues como ya se ha dicho, la documentación aportada al respecto por la parte actora fue desconocida por su mandante, y ninguna otra prueba ha demostrado cuales habrían sido los gastos ni los conceptos los importes. –

Se agravia porque el Juez haya otorgado la indemnización en cuestión, toda vez que su supuesta irrogación no ha sido acreditada en autos, y por tanto la resolución resulta ajena a las constancias de la causa. Solicita que la sentencia sea revocada en este rubro.–

c) Por la acogida favorable del rubro privación de uso. Aduce que la indemnización otorgada a la parte actora en concepto de privación de uso por un total de $ 2.000, (Pesos Dos mil), consistente en los supuestos gastos de traslado en que habría incurrido la actora, durante un plazo hipotético de ciento veinte días en que su vehículo no habría estado reparado.–

Ello así pues en la sentencia, el Juez incurrió en las siguientes arbitrariedades: por un lado, el Juez parte del presupuesto de que este rubro debe ser admitido, en un análisis objetivo, por la mera circunstancia de no poder disponer el titular de su vehículo, incluso «con absoluta prescindencia respecto a la afectación a determinada actividad.» Cita jurisprudencia al respecto.-

Aduce que el Juez partió de una presunción que no resulta unánime en la jurisprudencia de nuestro país. Que el «Aquo», no solo reconoció que el daño pretendido por las actoras no ha sido probado, sino que además subsanó las graves omisiones en las que incurrieron las demandantes determinando de oficio las fechas en que la supuesta privación de uso habría tenido lugar y buscando argumentos para reconocer las sumas caprichosamente peticionadas por las accionantes. Ello no puede ser convalidado por la Cámara. Se pregunta porqué consideró que la privación duró cuatro meses y no más o menos? La respuesta es por lo que manifestó la parte actora y según las reglas de la experiencia.Ello resulta prueba de que la fundamentación es arbitraria, pues para reconocer el rubro indemnizatorio se aparta de las constancias obrantes en autos y da pautas de excesiva latitud. —

Adita que el Juez en el fallo sostuvo:»El cálculo efectuado por las actoras dividido por cada uno de los 129 días que importan cuatro meses, arroja un gasto diario de $ 16.66, monto éste por cierto razonable para la realización de traslados en remis o taxi conforme a lo denunciado por la actora y a los testimonios rendidos en el expediente por Natalia Lenci, Maria Inés Somoza, Guillermo Oscar Ramirez y Mabel Jones.» Al respecto señala en primer lugar que la parte actora no acreditó haber incurrido en gastos para trasladarse por otro medios mientas no habría utilizado su vehículo a raíz del desperfecto que ella misma provocó -pues no se acreditó que fuese un defecto de fabricación- No acompañó un solo comprobante de taxi y/o remis como para considerar que $ 16 fuesen adecuados o no para resarcir el supuesto perjuicio sufrido. Además, el Juez señala que basa la indemnización en lo manifestado por la actora, y antes dijo que no había sido probado. Que esa contradicción resulta por demás agraviante para su parte, pues está siendo condenada a abonar $ 2.000 solo porque la parte actora los pidió, pero nadie los probó. Ello afecta seriamente el derecho de defensa de su parte.

Que respecto de las declaraciones testimoniales a las que alude el Juez en relación a este rubro, señala que todas ellas han sido impugnadas por su representada. Ello a raíz de que ninguno de los testigos referidos estuvo presente el 12/06/06, cuando se habría producido la falla en el vehículo de la actora. Ergo, todos declararon en base a lo que la actora les había contado en alguna oportunidad.De manera que la eficacia de dichas declaraciones no resulta suficiente para sustentar el reconocimiento de una indemnización en razón de la supuesta privación de uso que habría sufrido la actora. Siendo que no se acreditó un defecto de fabricación sino todo lo contrario, ninguna indemnización debería abonar en relación al rubro. Por ello se agravia porque el Juez haya otorgado este rubro siendo que no fue acreditado en autos, por tanto la resolución resulta ajena a las constancias de la causa.

d) Por la acogida favorable del rubro lucro cesante. Por la indemnización otorgada a la parte actora en este concepto por un total de $ 3.200 (pesos tres mil doscientos), basado en el plazo hipotético de 120 días en que la actora se vio privada de realizar su actividad profesional. Ello porque en la sentencia recurrida, el Juez incurrió en arbitrariedades.

Sostiene que el Juez determinó en el fallo recurrido que la actora encuadraba dentro del concepto de «consumidor» que define la LDC., sin embargo termina por reconocerle una indemnización en concepto de lucro cesante por la supuesta «imposibilidad de ejercer su actividad profesional», con el vehículo objeto de autos. Ello resulta por demás contradictorio, pues si la actora resulta consumidora, en los términos del art. 1 de la LDC, no puede haber ingresado a un proceso productivo el automóvil por el cual inició la presente acción. Cita y transcribe el art. 1 LDC, sobre «consumidor».–

Que solo puede admitirse que la accionante ejerció una actividad profesional con el vehículo y no resulta consumidora, o bien es consumidora y por ende, no corresponde que reciba indemnización alguna por las ganancias que habría dejado de percibir en razón de su actividad profesional.

Además el Juez computa un plazo de cuatro meses, incurriendo en el mismo error en que lo hizo respecto de la privación de uso. Resulta hipotético, y no se ha acreditado.Se pregunta si no deben probarse todos los extremos del daño para que éste proceda, además de que se den todos los presupuestos de la responsabilidad civil? El juez ha resuelto el caso, haciéndose a un lado de todo lo establecido en el Cód. Civil, y se pregunta desde cuando no debe acreditar quien pretende la indemnización el período en que habría sufrido el perjuicio y además, el monto del mismo?

Se pregunta además, porque en un caso como el de autos correspondería tomar como parámetro el valor del S.M.V.M.? Luego, a renglón seguido al referir al tipo de actividad que realiza la sra. Morresi, el Juez concluyó que el parámetro para determinar las ganancias que la actora habría dejado de percibir, era una determinada cantidad de sueldos. –

Que supuestamente la actora se dedica a vender ropa, es dable presumir -legalmente exigible- que cuenta con las facturas que acreditan los contratos de compraventa de mercadería que realiza con sus clientes. Pero sorpresivamente, no se adjuntó a la demanda ningún comprobante que acredite las operaciones comerciales que comprenderían su actividad comercial principal. De manera que no solo no se trata de una persona que se encuentra en relación de dependencia, sino que además no aportó elemento que permita verificar la existencia y cuantía de las supuestas compraventas de mercaderías que realiza de forma habitual. Que la supuesta actividad que realiza la actora se encuentra encuadrada dentro de lo establecido por los arts. 1, 2 y 8 inc. 1ro. del Cód. Comercio que transcribe. Que por lo tanto, resulta aplicable al caso de autos lo establecido por el art. 5 del Cód. Comercio que transcribe. En consecuencia, la actora bien pudo ofrecer como medio de prueba, los lib ros de comercio a los que alude el art. 43 y sgtes. Del Cód.Comercio, que son obligatorios y que de no ser llevados en legal y debida forma, prueban en su contra.

Señala que la actora estaba en posición favorable de acceder a medios probatorios que acreditasen cual era el perjuicio efectivamente causado, y cuánto había durado, pero no sólo que no ofreció sus libros como medio de prueba – lo que hace presumir que no cuenta con ellos o que no se encuentran en debida forma llevados- sino que tampoco acompañó siquiera las últimas facturas que hubiese emitido como para intentar demostrar cual era promedio el ingreso que recibía mensualmente por la actividad que realizaba en esa época – año 2006.-

Nada de lo considerado fue tenido en cuenta por el Juez de grado que prefirió reconocer como indemnización cuatro salarios. Por otra parte, en cuanto a las declaraciones testimoniales a las que alude el Juez, corresponde reiterar que todas ellas fueron impugnadas por su parte, ergo ningún valor podrán tener para brindar acabado fundamento al rubro. Es decir, el Juez fundó este rubro en los dichos de la actora -no pruebas- y en las declaraciones impugnadas por su representada, lo que no puede ser admitido por la Cámara.

Por ello, la sentencia en relación a este rubro debe ser revocada.-

e) Por la acogida favorable del rubro daño moral: Aduce que la indemnización otorgada a la parte actora en concepto de privación de uso por un total de $ 2.000 -pesos dos mil- consistente en la supuesta afectación al espíritu que habrían sufrido las accionantes a raíz del daño que las demandadas le habrían ocasionado. El Juez incurre en arbitrariedades, en ningún momento alude a las pruebas producidas en autos que acrediten la existencia de daño moral alguno respecto de ninguna de las accionadas.Que la admisión de este rubro es para el Juez de grado consecuencia directa del supuesto daño que las actoras habrían sufrido, a raíz del desperfecto detectado en su vehículo, cuyo origen ya ha dicho, no se acreditó que fuese de fabricación, sino todo lo contrario: producto de un impacto. Ello por sí solo hace caer el rubro. Sin embargo agrega que corresponde analizar la existencia del supuesto daño,pero no resulta claro cuál habría sido el perjuicio moral, o cual habría sido el obrar ilegítimo de su mandante. Que su mandante no ha contratado con las accionantes, pues no fue ella quien le vendió la unidad objeto de autos, sino que la factura fue emitida por Auto Haus S.A.–

Manifiesta que sin perjuicio de ello, en la órbita de la responsabilidad contractual que pretende el actor, el daño moral no se presume. Tal reparación, no aparece como un derecho irrefutable del agraviado, sino como una posibilidad de que el Juez haga funcionar una atribución que la ley le ha remitido a su prudencia y discreción. Cita jurisprudencia.–Sostiene que la ley requiere que el agente del supuesto daño, hubiera actuado con dolo. Nada de ello fue probado en autos, por quien invocó su sufrimiento, y siendo que quien invoca haber sufrido daño moral en materia de responsabilidad contractual deba alegar y probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia. Solicita la sentencia sea revocada en relación a este rubro.

f) Por el derecho de defensa y derecho de propiedad: Aduce que se desprende que no resulta ajustada a derecho, la condena de autos.Ello agravia a su parte, toda vez que vulnera su derecho de defensa, pues la garantía constitucional de la defensa en juicio», no importa sólo la facultad de accionar y de contradecir, de alegar y de probar en apoyo de los derechos invocados, sino también el derecho de obtener el pronunciamiento de una sentencia que, haciéndose cargo de las alegaciones y de las pruebas, configure una respuesta válida a los requerimientos de las partes.-

g) Por último por la imposición de costas: Aduce que debe ser desestimada y solicita la revocación del fallo en lo que fuera materia de agravios, imponiéndose las costas de ambas instancias a la parte actora. En cuanto a las costas impuestas por haber prosperado la acción de daños y aún ante el hipotético e improbable caso que se confirmara la sentencia en relación al rubro otorgado, lo cierto es que el Juez de grado ha rechazado parcialmente el reclamo indemnizatorio pretendido por la actora en su demanda, motivo por el cual corresponderá eventualmente, fijar las costas de acuerdo a los porcentajes que surjan de la proporcionalidad de las pretensiones rechazadas y de las acogidas.

Sostiene que si bien se habría acogido la demanda parcialmente, lo cierto es que en realidad se ha rechazado la mayor parte del reclamo. La actora reclamó la suma de $ 21.250 (pesos veintiun mil doscientos cincuenta), en concepto de daños y perjuicios, debiendo entonces ofrecer pruebas acordes a dicho importe. En la sentencia recaída en primera instancia se condenó a las demandadas a abonar la suma de $ 12.103 (pesos doce mil ciento tres). Ahora bien, la sentencia del 12/10/10, admitió los rubros de daño emergente, privación de uso, lucro cesante y daño moral, y rechazó la desvalorización venal y el daño psicológico, que reclamaban las accionantes.El rechazo fue de $ 9.147 (pesos nueve mil ciento cuarenta y siete) por falta de pruebas que acreditasen perjuicios ocasionados.

Que pese a que el Juez de grado, reconoció la abultada diferencia entre el monto reclamado y el cual por el que prosperó la acción, y la absoluta falta de probanza por parte de la parte actora, para fundar la indemnización pretendida, decidió imponer las costas a cargo de su representada y de la codemandada.

Aduce que se trata de un supuesto de plus petición inexcusable, en virtud de la cual, corresponde a la parte actora, que claramente se ha excedido en su reclamo, soportar las costas de su demanda.En efecto, define la pluspetición inexcusable, como «una petición mayor que la que corresponde por derecho». Cita doctrina y jurisprudencia.–

Expresa que en virtud de lo expuesto, será la parte actora quien deberá soportar las costas, solicita que así sea resuelto. Que corresponde evaluar la aplicación del art. 132 del C.P.C., en el caso atendiendo al monto de los daños reclamados y al monto de condena, resulta que el actor tuvo un éxito del 56%, mientras que su mandante tuvo un éxito del 44%.Aduce que su parte quiere dejar en claro que más allá que la sentencia hubiere resulto «acoger parcialmente la demanda», lo cierto es que gran parte de la misma ha sido rechazada. Efectivamente, la palabra «parcialmente», así lo indica claramente, y los porcentajes referidos, dan la pauta de la importancia del rechazo casi el 50%.-

Aduce que existe por parte del Tribunal de grado una omisión tanto en la determinación del monto del rechazo de la demanda, como así también respecto a la imposición en costas que dicho rechazo legalmente origina con la correspondiente regulación de honorarios profesionales en cuanto a dicho monto de rechazo.

Que habiendo sido la pretensión originariamente instaurada rechazada en un 44%, tomando en consideración el monto peticionado en concepto de daños y perjucios. El rechazo asciende a $ 9.147.Sobre este monto de acuerdo a la norma procesal ut supra citada corresponde aplicar las costas a la parte actora vencida y regular los honorarios profesionales correspondientes a su cargo. Circunstancia esta última que también tiene su fundamento legal en que la pretensión inicial del actor constituye una claro y evidente caso de pluspetición inexcusable. Cita jurisprudencia que avala su postura.Solicita se revoque el fallo de grado y se impongan las costas del proceso a cargo de su parte respecto del daño psicológico y valor venal rechazados. Ello sumado a que en virtud de la pluspetición inexcusable en que ha incurrido la parte actora, y de la medida de su derrota, corresponde soportar las costas del procesal como así también las costas sobre la base de la pretensión que ha sido rechazada y regular los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes de la parte demandada a su cargo. Por último hace reserva del caso Federal.

4) La parte actora, por las razones que expone en los escritos ya referenciados, a los que me remito por razones de brevedad, requiere en primer lugar la deserción del recurso de la demandada Auto Haus S.A., y el rechazo del recurso interpuesto por Volkswagen Argentina S.A., con costas.

5) El Sr. Fiscal de Cámaras solicitó se confirme la sentencia, se desestimen los recursos de apelación interpuestos por los demandados, por las razones que expresa en el escrito referenciado al que remitimos en honor a la brevedad.

6) Entrando al análisis de los recursos articulados, adelanto opinión en el sentido que las apelaciones deben ser rechazadas, ya que se comparte el análisis de la prueba efectuada por el Juez de primera instancia.

Corresponde recordar que la cuestión se enmarca en una relación de consumo, lo cual no es objeto de discusión en esta oportunidad. Los derechos del consumidor, se encuentran reconocidos por la ley 24240 y sus modificatorias, y gozan de rango constitucional de conformidad a lo prescripto por el art.42 de la CN en cuanto dispone que las autoridades deben proveer al reconocimiento y protección de los mismos, estableciendo mecanismos adecuados para ello.-

El art. 40 de la ley 24240 establece un sistema objetivo de responsabilidad según la cual responden ante el daño generado por el vicio o riesgo de la cosa, o de la prestación del servicio, tanto el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, añadiendo que sólo quedará liberado quien acredite que la causa del daño le ha sido ajena. Según doctrina mayoritaria dicha normativa proviene de lo establecido por el art. 1113 del CC en cuanto a la responsabilidad por las cosas riesgosas. En el caso que nos ocupa debía demostrarse, entonces, la efectiva ocurrencia del hecho descri pto, la del daño que fue su consecuencia y la relación de causalidad entre ellos. En cuanto a este último presupuesto es preciso indagar si un determinado hecho tiene en sí mismo la aptitud para desencadenar cierto resultado para así poder discernir si las consecuencias dañosas son atribuibles al sujeto que está llamado a repararlas. Para que esa persona deba afrontar la reparación del daño resulta necesario que ella sea la causante del daño, por acción, omisión o por serle legalmente atribuible el hecho.

Se ha precisado que «No se trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que ella falte, porque no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde el llevarla; es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés de que tal hecho quede probado o de evitar que se quede sin prueba y por consiguiente el riesgo de que falte (lo cual se traduce en una decisión adversa)» (Devis Echandía, «Compendio de la prueba judicial», Tomo I, pág.243). De tal manera, como principio general, la carga de la prueba es entendida como la conducta impuesta procesalmente a cada litigante para que acredite la verdad de los hechos que ha afirmado, siendo ello un imperativo de su propio interés cuyo incumplimiento deriva en la falta de estimación de sus afirmaciones. Como evolución de tal teoría ha emergido la de la carga probatoria dinámica.-

Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba en las relaciones de consumo se interpreta que pueden configurarse determinadas situaciones en las que el consumidor puede encontrarse imposibilitado o con serias dificultades para probar determinado hecho. Ante ello se ha echado mano a la teoría de las cargas dinámicas de la prueba poniendo tal acreditación a cargo de la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Es evidente que tal postura tiene en miras proteger a la parte que se supone más débil en la relación de consumo -el consumidor- y en pos del reconocimiento de sus derechos, del acceso a la justicia y de la seguridad jurídica.

Sentado ello, se advierte, como se adelantara que el Juez ha hecho una correcta valuación de la prueba rendida en autos. Así con respecto a la pericial de Sonsini Astudillo, disiento con los apelantes que haya sido rebatida por el perito de control de las demandadas, ya que este no afirma que los daños no se deban a defectos de fábrica sino que afirma el perito Gianchetta en la necesidad de practicar sobre las piezas afectadas un ensayo físico mecánico y metalográfico destructivo en un laboratorio debidamente acreditado .para así a partir de alli endilgar o no la responsabilidad del siniestro a los demandados.Tal prueba no fue ofrecida por la demandada, ni rendida en autos, por lo que entiendo que tal dictamen no tiene entidad para destruir las conclusiones del Perito Sonsini Astudillo, ya que de modo alguno hace referencia a un golpe sino a la necesidad de otros estudios, como se dijo no producidos en autos.

Con respecto a la alegada violación del derecho de defensa por afirmar que no se les ha corrido traslado con relación al dictamen emitido por el perito designado en la prueba anticipada, tal agravio por entrañar posibles vicios anteriores a la sentencia y no de la sentencia misma exceden la competencia de este Tribunal. Recordemos que no hay previsión alguna sobre los vicios de procedimiento previos a las resoluciones. Y bien, media general consenso en que la prescindencia de regulación sobre el recurso de nulidad por vicios procedimentales anteriores a los pronunciamientos jurisdiccionales significa, lisa y llanamente, la improcedencia de dicha alegación invalidatoria, ni siquiera como subsumida en el recurso de apelación. La reparación de tales vicios debe perseguirse mediante la interposición de incidente de nulidad y en la instancia en que se cometieron. Por tal motivo, se sostiene que en el sistema actual dicho incidente de nulidad comprende lo que antes se conocía como «recurso de nulidad por vicios in procedendo» (Rodríguez Juárez – Píttaro, «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley Nº 8465», comentario al art. 362, p. 186). Se satisface así una elemental exigencia de economía procesal, al imponer a las partes la carga de no llevar a instancias superiores aquellos problemas que pueden solucionarse con anterioridad, sin dispendiosas elevaciones y ulteriores reenvíos de las causas judiciales (C. 8ª C. C. Córdoba, A. I. Nº 53, 30-3-99). El sistema es congruente con la exigencia de notificación expresa y al domicilio constituido del decreto de autos (art. 145, inc.9). Desde la oportunidad de aquella notificación, las partes soportan la carga de invocar por vía incidental las posibles irregularidades previas, a fin de que se subsanen antes del dictado de la resolución. Dicha omisión genera preclusión, obstativa de la postulación de invalidez ante el órgano de alzada.

En esta oportunidad, se alega una nulidad porque la demandada no se le corrió traslado de la pericial, con silencio precedente. De ello se colige que el procedimiento seguido fue consentido por la quejosa.–

En el mismo sentido ha sentado doctrina el Tribunal Superior de Justicia habiendo establecido que «En efecto, con arreglo al sistema impugnativo organizado por el ordenamiento procesal actualmente en vigor, la vía apta para alegar los errores cometidos en el curso del procedimiento y para obtener la anulación de los actos procesales respectivos, es el incidente de nulidad previsto en los arts. 76 y sgtes., ib., el cual deberá promoverse y decidirse en la misma instancia donde los actos defectuosos se han cumplido.Este Tribunal se ha expedido recientemente acerca de esta cuestión concerniente a la vía impugnativa idónea para denunciar los vicios cometidos en el procedimiento en los casos en que ya haya recaído el pronunciamiento correspondiente que decide en torno a la pretensión, habiendo sostenido al respecto que nuestro Código Procesal claramente dispone y reglamenta que para corregir tal categoría de errores y en semejante situación corresponde promover el incidente de nulidad. Ese es el medio por el cual el afectado puede alegar que tomó conocimiento de la existencia del vicio, comisivo u omisivo, habido en el trámite y lograr la invalidación de los actos inficionados de nulidad.En otras palabras, para cuestionar anomalías e irregularidades acaecidas en un procedimiento que culminó con sentencia, la vía procesal pertinente e idónea es la del incidente de nulidad .Se subrayó en este precedente que la promoción del incidente de nulidad constituye la única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia, inclusive en el supuesto de que, a raíz de un acto defectuoso, se haya dictado una resolución judicial, pues en tal hipótesis no se impugna a ésta en sí misma sino en la medida en que configura la culminación de un proceso irregular.Se agregó asimismo que en virtud del principio de unicidad de los recursos, las resoluciones judiciales sólo toleran un solo sendero impugnativo específico. Siendo así, si la vía idónea para reprochar una anomalía en el procedimiento es el incidente de nulidad, va de suyo que queda desplazado el recurso de apelación como medio impugnativo alternativo, aclarándose que no empece a esta conclusión la circunstancia de que el recurso de apelación absorba el recurso de nulidad, desde que -tal como explícitamente lo dispone el art. 362 del CPCC- en estos casos el «recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de las resoluciones .» Es decir, en tanto que el artículo citado hace referencia sólo a los vicios de los que adolezca la «resolución», se encuentran excluidas de la apelación las nulidades del procedimiento.( Conf. TSJ AI 202/ 2004).

Esta solución se impone cualquiera sea la índole y gravedad del error «in procedendo» en que se hubiese incurrido, y por consiguiente también frente al supuesto de una falta de notificación de la pericia rendida en autos.-

Por otra parte, se comparte lo establecido por el Fiscal de Cámaras en el sentido que el apelante tuvo la oportunidad de designar perito de control Ing.Giachetta, quien no sólo intervino en las tareas efectuadas sobre el vehíduclo, sino que formuló las observaciones que consideró convenientes en el dictamen agregado. Amén de ello, cabe destacar que el impugnante también tuvo oportunidad sobre la agregación del dictamen en los alegatos y sin embargo, ninguna queja resulta del mismo.».

Conforme a ello se ha dicho:.»La pericia al no ser observada en primera instancia no puede ser impugnada en la alzada. En efecto, la ley procesal marca el momento específico para las observaciones o requerimientos explicativos; el propósito de esa oportunidad es que ambas partes: a) articulen la nulidad de la pericia, b) la impugnen, c) pidan su ampliación respecto de algún punto omitido y d) que pidan explicaciones. Las observaciones de las pericias deben hacerse en la debida oportunidad procesal para que el juez puede ponderar en su sentencia la eficacia de los distintos medios probatorios». (CN Especial Civil y Com., Sala I., Agosto 25-982 en «Rodriguez Tidio c/ Caperan de Dinell, Berta)».-

En definitiva se comparte la conlusión del Juez en el sentido que «que el referido perito no dio fundamentos suficientes que tengan entidad tal como para desvirtuar el informe oficial.» (fs. 402 primer párrafo).

7) Sentado ello y entrando concretamente a la prueba rendida en autos, se reitera que se comparte el análisis de la prueba realizada por el Juez de anterior instancia. En primer lugar, se ha descartado que la pericia de control haya logrado rebatir los fundamentos del perito oficial.Por otra parte tampoco se ha desvirtuado lo expresado por la pericia rendida el 29 de Agosto de 2006, en el sentido que «inspeccionado el lugar del hecho, de muy intenso tránsito vehicular diurno, se determi nó la notoria amplitud de la encrucijada, sin relevarse a la fecha de la pericia daños o irregularidades en el pavimento que fueren coadyuvantes a un supuesto efecto traumático en los trenes de ruedas vehiculares de los rodados circulantes por el sector.Poniendo en consideración la posible existencia de un supuesto «llantaso».en razón de las permanentes solicitaciones traumáticas de la vía pública.no debiera colapsar, como si lo hizo, tan tales circunstancias, por lo que dicha falencia resulta a nuestro criterio inaceptable.»» Asimismo se comparte el entendimiento del Tribunal de mérito en el sentido que tal pericia se ve reforzada por la testimonial del conductor de la grúa quien estableciera que «el verifica que no había pegado al lavarropa ( que afirma estaba a dos metros del aumotóvil).cuando se fija la parrilla se había doblado, es algo muy fuerte, es una chapa. «. Por otra parte, a pesar que el testimonio fue impugnado, el impugnante no amplió los motivos de su planteo. Con respecto a las pericias rendidas, a más de lo ya dicho, se advierte que no existen en autos elementos probatorios que puedan negarle valor convictivo.–

Por otra parte, el Máximo Tribunal Provincial ha dicho que: «No resulta irracional ni contrario a las reglas de la sana crítica que gobiernan la valoración judicial de las pruebas el criterio de asignar mayor credibilidad al informe del perito oficial por encima del dictamen discrepante del perito de parte, cuyo nombramiento por el propio litigante lo convierte en una suerte de defensor suyo en temas técnicos, lo que se adecua a lo sostenido invariablemente por la doctrina y la jurisprudencia.» (TSJ Sala Civil y Comercial, Sent. N° 39, 7-5-08 publicada en Foro de Córdoba N° 124 – 2008, pag.129).

El a-quo no tenía porque expresar motivos específicos para no ajustarse el informe del perito de control de cada una de las partes, siendo suficiente justificación para descartarlos, el haber seguido el informe del perito oficial. Ello encuentra sustento en autorizada jurisprudencia.»Entre dos opiniones contradictorias entre el perito oficial y el de control, debe prevalecer la del primero pues las garantías que rodean su designación (por el tribunal y por el sorteo) hacen presumir mayor imparcialidad y mayor convicción.».

«Para privilegiar la pericia de control sobre la oficial no basta con que el experto de parte asuma una posición contraria o una opinión discrepante, sino que es menester que su disenso cuente con la entidad y apoyatura propia que permita estimar que su tesis es preferible a la del auxiliar del juez» (TSJ Sala Civil y Comercial, «Cepulver, Juan Porfirio c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Dirección de Aguas y Saneamiento (DAS) – Daños y Perjuicios – Recurso de Casación» , Sent. Nº 57, 7-8-07 publicado en Foro de Córdoba Nº 117, pag.212/219).-

Sentado ello, debemos recordemos que por estar en juego la «responsabilidad objetiva», eran las demandadas las que debían acreditar la ruptura del nexo causal o una cusa eximitoria.Así la LDC (art 40) contiene una norma expresa sobre la carga de la prueba cuando prescribe en su último párrafo que «.sólo se liberará total o parcialmente que la causa del daño le ha sido ajena».- De esta forma, como bien lo expone el Fiscal de Cámaras el consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume, pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor demostrar la ejenidad de la causa con lo que estamos ante una presunción iuris tantum.

Por último y respecto del informe de INTI, se comparte con el análisis efectuado por el iudex ya que las preguntas efectuadas al instituto son basadas en hipótesis generales y amplias, sin habérsele proporcionado a la entidad informante ningún elemento extraído del proceso, por lo que sus respuestas no pueden aplicarse al caso concreto.-

De allí que se comparte asimismo con el Fiscal de Cámaras cuando concluye , analizando la pericia del Ing. Sonsini Astudillo que «un impacto en la rueda delantera izquierda, tal como sostienen los demandados, la parrilla de suspensión no hubiera sufrido las consecuencias verificadas en la pericia.».

Por ello, se concluye que las apelaciones respecto al origen de los daños no pueden prosperar, ya que de las probanzas efectuadas surge sin hesitación que los daños sufridos en el automotor se originaron en un defecto de fabricación, de conformidad a la apreciación de la pericia oficial en la prueba anticipada, coincidente con el testimonio del conductor de la grúa. Fotografías glosadas en autos y las máximas de la experiencia.

7) LOS DAÑOS: Lucro cesante: Tal monto pretendido no es negado por Auto Haus SA, que es concesionaria oficial de la fabricante, por lo que cualquier reclamo, como expresa el Fiscal de Cámaras deberá encauzarse por vía de la repetición correspondiente, más no negarle el rubro reconocido por una de las codemandadas. Por otra parte el juez rechazó los rubros cuya documental no fue ratificada en forma.–PRIVACION DEL USO.Cuestiona la codemandada, Volswagen la procedencia del rubro por cuatro meses y porque el actor no acreditó haber utilizado otros medios alternativos. La apelación no es de recibo. Es que si la necesidad de utilizar un medio de transporte sustituto no ha sido cubierta en los hechos por el damnificado, o al menos tal erogación no ha sido probada en la causa, deberá acudirse a la vía presuncional, sobre la base de juicios de normalidad que atienden al modo en que se presentan las cosas en la realidad ordinaria de la vida, que es lo ocurrido en autos.

Deberá por lo tanto el juzgador ponderar lo que habitualmente sucede «según el curso natural y ordinario de las cosas», regla de oro para la imputabilidad de las consecuencias contenidas en el art. 901 del Código Civil.

Dentro de tales pautas de normalidad y razonabilidad está claro que no puede exigirse a la víctima la paralización o limitación de su actividad a raíz de la privación del automotor derivada del hecho ilícito. Por el contrario, es ajustado a un principio de razonabilidad que -en tanto sea posible y necesario- se recurra a resortes sustitutivos que permitan la continuidad de la vida cotidiana.

Con respecto al lapso de cuatro meses que condena, no rebate el apelante que dos meses después del evento el automóvil no estaba reparado, por lo que se comparte la conclusión , fundada en la sana crítica racional, que efectivamente las actoras se vieron privadas de la utilización del automóvil por el plazo de cuatro meses solicitado en la demanda. Así lo ha sostenido autorizada doctrina enseñando que:».Si sólo se hacen valer ‘daños por privación de uso’, de modo impreciso y sin especificarse en qué consisten, deberá interpretarse que sólo media alusión a los gastos de reemplazo del vehículo (.) Ello así porque este último perjuicio es subjetivamente genérico, es decir, afecta a todo usuario; mientras que el lucro cesante es un capítulo que puede o no nacer a raíz de la indisponibilidad, por lo que exige una mayor prueba a cargo del interesado, especialmente consistente en que el automotor era instrumento de una actividad productiva, que se vio impedida o aminorada durante el tiempo de privación de uso» (Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a los automotores., p. 106).

A la hora de mensurar la «privación de uso» en supuestos en que -como en el presente- no existen pruebas directas ni contundentes que acrediten su cuantificación), sin embargo, consideramos que son los jueces quienes a partir de las circunstancias fácticas del caso y con arreglo a pautas de razonabilidad, deben definirlo, en estricta observancia de las reglas fundamentales de la lógica y de la experiencia común.–

El agravio se rechaza.

LUCRO CESANTE: Con respecto a este rubro se queja Volswagen Argentina SA, afirmando que si era comerciante la actora no era consumidora. Tal argumento, como bien lo señala el Ministerio Público deviene insustancial ya que no le quita el carácter de consumidora, al comprar el automotor la circunstancia que haya realizado alguna actividad comercial con el automóvil. Con respecto al plazo de cuatro meses otorgado, me remito a lo dicho con anterioridad que el Juez, establece las circunstancias por las que estima razonable el plazo, sin que la apelante haya rebatido lo expresado por el iudex. Por último, se encuentra acreditada la actividad de la actora, por lo que la referencia a un SMVM, resulta por demás prudente y razonable, ya que es una mínima ganancia que podría lograr quien se dedica a alguna actividad lucrativa, no explicitando el demandado porqué correspondería otro monto, cuando la actividad ha sido debidamente acreditada.Si bien aforma el apelante que «cuenta con las facturas que acreditan los contratos de compraventa de mercadería que realiza con sus clientes», cuestiona la procedencia del rubro, cuando el mismo ha sido fijado en lo mínimo que podría cobrar con cualquier actividad.–

DAÑO MORAL: Cuestiona la codemandada la procedencia del rubro que alega no acreditado. Debemos tener presente que el art. 522 del C.C., refiere a que «en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso».- El régimen diseñado por la ley 24.240, se completa con las normas diseminadas en este instrumento legal que regulan la responsabilidad: arts. 10 , 14 , 17 , 25 , 30 y en su mayor extensión y de aplicación al caso, en el art. 40.–

Como se advierte, la resolución opugnada en torno al encuadramiento jurídico efectuado no presenta contradicción, sino por el contrario ensambla el régimen especial de la Ley de Defensa al Consumidor, con las normas generales que rigen la responsabilidad civil, que resultan de directa aplicación al caso.- Por consiguiente el agravio no se configura y corresponde su rechazo.–

No caben dudas que el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable (arg. del art.1132 del C.C.); lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.- Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables.- Por ello se ha dicho con agudeza que «la relatividad e imprecisión forzosa del daño moral impide un exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial pero, por lo mismo, ello exige atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo físico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa»( Trib. Supremo de España, Sala 1ª, sent. 9-5-84, ponente: Sr. de la Vega Benayas, LA LEY (Esp.) T. 1984-3, pag. 615 (5425-R)).–

Ello me lleva a la convicción de que el accionante después del hecho antijurídico, tuvo una serie de dificultades, como ver su automóvil dañado, la falta de movilidad que supone las reparaciones de ya que se deriva de ello un estado de incertidumbre, de desolación y de angustia por ver su vehículo en malas condiciones y no pudiendo transitar por ello. Ello me lleva a concluir que los padecimientos espirituales sufridos por el accionante deben tener una reparación económica que en definitiva ayude a paliar en cierta medida el cuadro sufrido por el mismo, por lo que en definitiva considero que el rubro debe prosperar por la suma que determinó la Sra. Juez «Aquo», el que estimo justo y prudente conforme las constancias de autos.-

COSTAS: Cuestiona el apelante la imposición de costas efectuada. En el rubro entiendo que corresponde hacer lugar al mismo ya que el Juez admitió los rubros daño emergente, privación de uso, lucro cesante y daño moral y rechazó desvalorización venal y daño sicológico. Por ello, correspondía en la especie la aplicación de lo dispuesto en el art. 132 del CPC.Teniendo en cuenta los rubros acogidos y los demandados, estimo justo revocar la condena en costas y establecerla en el porcentaje del veinte por ciento a cargo de la actora y el ochenta por ciento restante a las demandadas.

8) Con respecto a las costas de la alzada, habiendo prosperado sólo un agravio (costas), las mismas se imponen el cinco por ciento a la actora y el noventa y cinco por ciento a las demandadas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSÉ MANUEL DÍAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra Vocal Dra Graciela Junyent Bas.–

A LA SEGUNDA CUSTION PLANTEADA LA VOCAL GRACIELA JUNYENT BAS DIJO: A mi juicio corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de Volswagen Argentina, revocando la imposición de costas en primera instancia las que se imponen en el 20 por ciento a cargo de la actora y el ochenta por ciento restante a las demandadas. II) Establecer el porcentaje regulatorio de los Dres. Roberto Cesar Ammann y Pablo Marcelo Martino en conjunto y proporción de ley, en el 34 por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del CA, de acuerdo a las pautas cualitativas establecidas en el art. 39 CA, por cada uno de los recursos. Establecer el porcentaje regulatorio de los Dres. Fernando N De Souza y Marcos J Del Campillo en el 30% del punto mínimo de la escala del art. 36 del CA, de conformidad a las pautas del art. 39 CA., a cada uno.-

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DÍAZ REYNA, DIJO:Adhiero a la solución propiciada por la Sra Vocal Dra Graciela Junyent Bas.–

Por todo lo expuesto y normas legales citadas; SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de Volswagen Argentina, revocando la imposición de costas en primera instancia las que se imponen en el 20 por ciento a cargo de la actora y el ochenta por ciento restante a las demandadas. II) Establecer el porcentaje regulatorio de los Dres. Roberto Cesar Ammann y Pablo Marcelo Martino en conjunto y proporción de ley, en el 34 por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del CA, de acuerdo a las pautas cualitativas establecidas en el art. 39 CA, por cada uno de los recursos. Establecer el porcentaje regulatorio de los Dres. Fernando N De Souza y Marcos J Del Campillo en el 30% del punto mínimo de la escala del art. 36 del CA, de conformidad a las pautas del art. 39 CA., a cada uno. Protocolícese y bajen.

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