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Responsabilidad de la empleadora y de la ART por el accidente de la trabajadora por el asalto en el hotel en el que trabajaba por la noche.

shutterstock_104356244Partes: Arancibia, Liliana E. en J° 36.842 Arancibia, Liliana E. c/ Asociart ART S.A. y ots. s/ acc.s/ inc. – cas

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: II

Fecha: 10-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-78243-AR | MJJ78243 | MJJ78243

Responsabilidad de la empleadora y de la ART por el accidente sufrido por la trabajadora como consecuencia de un asalto en el hotel en el que trabajaba por la noche.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, condenar civilmente a la empleadora y a la ART por el accidente sufrido por la trabajadora como consecuencia de un asalto, pues quedó claramente acreditado en autos que no se dio cumplimiento con ninguna medida preventiva -disuasiva de robos- tendiente a evitar daños a la actora -su dependiente- en el transcurso de la jornada nocturna, en un establecimiento hotelero abierto al público.

2.-La actora se desempeñaba en horario nocturno, en completa soledad, y tenía el deber de abrir la puerta a las personas que se presentaban al hotel, y la única contención contra los delincuentes habría sido un vidrio con portero eléctrico ; nada se dijo de la existencia de rejas, de un vidrio tipo blindex o de compañeros de trabajo que pudieran auxiliarla, tampoco se acreditó la existencia de un sistema de alarmas, mientras que es seguro que si éste existía, no funcionó» por causas que tampoco fueron alegadas, por lo que el demandado no logró romper el nexo causal adecuado entre el hecho y el daño.

3.-Una actividad que, ab initio, no es riesgosa -hotelera- se transformó en tal por las circunstancias en las que era prestada y la mayor de las imprudencias del empleador: desentenderse completamente de la prevención de riesgos en su explotación comercial, cuando le incumbía el deber de obrar con la mayor prudencia posible de modo tal de evitar daños a sus dependientes.

4.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 39.1 , Ley 24.557, en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador, ya que dicho precepto no se adecua a los lineamientos constitucionales, negando a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, la consideración plena de la persona humana y de los imperativos de justicia.

Fallo:

En Mendoza, a los diez días del mes de abril del año dos mil trece, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en los autos N° 102.281, caratulados: «ARANCIBIA, LILIANA E. EN J° 36.842 ARANCIBIA, LILIANA E. C/ ASOCIART ART S.A. Y OTS. P/ ACC.» S/ INC. – CAS.»

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. MARIO D. ADARO, segundo Dr. HERMAN A. SALVINI y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 14/19, la Srta. ARANCIBIA, LILIANA ELVECIA, por medio de representante, interpuso sendos recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia dictada a fs. 306/318 de los autos N° 36.842, caratulados: «ARANCIBIA, LILIANA ELVECIA C/ ASOCIART A.R.T. S.A. Y OTS. P/ ACCIDENTE», originarios de la Excma. Cámara Tercera del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 27 se admitieron formalmente los mismos y se dispuso correr traslado a la contraria, quien a fs. 38/40, contestó solicitando su rechazo, con costas.

A fs. 46/47 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expuso, aconsejó rechazar el recurso de inconstitucionalidad, solicitando nueva vista a fin de expedirse sobre el agravio casatorio.

A fs. 50 se dejó constancia de la actual integración de la Sala y, a fs. 51, se llamó al acuerdo para sentencia, con sorteo para el estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

S E G U N D A:En su caso, ¿qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL Dr. Mario D. ADARO, dijo:

I. La sentencia de grado admitió la demanda incoada por la actora en contra de Asociart A.R.T. S.A., por la suma de $ 33.324,57, en concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente del 40 % -con más intereses legales y costas- conforme artículo 14, apartado 2°, inciso a) , Ley 24.557.

Seguidamente, rechazó el reclamo de reparación integral, deducido en contra de los Sres. ROBERTO ORLANDO VIEGAS BORDEIRA Y ROBERTO FERNANDO VIEGAS BORDEIRA, liberándolos de responsabilidad y convalidando la constitucionalidad del artículo 39.1 L.R.T.

Al así proceder, argumentó: 1. Que «…fue un tercero el que causó el daño por el cual no debe responder, el o los asaltantes, no eran dependientes de la empleadora…»

2. Que: «… fue la actora quien por su función abrió la puerta y quienes ingresaron no eran pasajeros, sino delincuentes…»

Finalmente, impuso las costas por el mentado rechazo ($ 135.840,82), a cargo de la actora.

II. Contra dicha decisión, la demandante interpuso los referidos recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación, conforme consta a fs. 14/19 de autos, en contra de ASOCIART A.R.T. S.A. y los Sres. ROBERTO ORLANDO VIEGAS BORDEIRA Y ROBERTO FERNANDO VIEGAS BORDEIRA.

1.) A su turno, fundó el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el inciso 4 del artículo 150 C.P.C., precisando que el dictum censurado incurrió en arbitrariedad, por los siguientes motivos:

a. La sentencia liberó de responsabilidad a empleadores negligentes y a la ART que incumplió con el deber de prevención, en el caso concreto.

b. El a quo atribuyó responsabilidad a la actora por el asalto, cuando quedó acreditado -en el proceso por despido- que era función de la misma abrir la puerta a los pasajeros.

c. El empleador debe seguridad al empleado en su trabajo, y no viceversa.

d.El Juzgador no meritó debidamente las pruebas producidas en la causa (v.gr. pericias, testimoniales y sus tachas) y la orfandad probatoria de la parte contraria (v.gr. ausencia de controles de medidas de seguridad).

e. La actora demostró que el artículo 39 L.R.T. es inconstitucional, por que se indemniza con un valor sumamente irrisorio comparado con la pretensión integral. En concreto, precisó: $ 33.324,57 (tarifada) – $ 135.840,82 (integral pretendida).

Por lo expuesto, solicitó nulidad de la sentencia de grado.

2.) Seguidamente, enmarcó la queja casatoria en el art. 159 CPC, sosteniendo errónea interpretación del Artículo 39.1 L.R.T y de los artículos 1.109 , 1.113 C.C. y artículos 75 y 76 y cc. L.C.T. Al así proceder, expuso:

a. Que la actora perdió toda posibilidad de ser indemnizada en forma integral, quedando en situación de desigualdad frente a la ley, cuando si el hecho lo hubiera padecido un pasajero, habría obtenido dicha reparación.

b. Que existió negligencia y culpa en el empleador, quien pudo haber evitado el asalto si hubiera tomado medidas de seguridad para proteger a la empleada.

c. Que la ART debió haber sido condenada en forma solidaria, por haber omitido medidas de prevención.

En definitiva, sostuvo la nulidad del dictum y solicitó revocación del mismo con emisión de nuevo resolutivo, acorde a derecho.

III.En primer lugar daré tratamiento al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, en función al agravio referido al rechazo de la acción civil por parte del a quo, ya que del resultado de su tratamiento dependerá el análisis y procedencia o no de los restantes agravios.

Se advierten los vicios de arbitrariedad fáctica y normativa denunciados por el quejoso, puesto que, si el A quo hubiera evaluado debidamente las pruebas -producidas y no producidas- y las normas aplicables al sub examine, con la debida interpretación de las mismas, habría admitido la pretensión de indemnización integral de la actora, con fundamento en los artículos 1109 y 1074 C.C., 75 y 76 L.C.T., art. 14 bis , 19 y 75.22 Constitución Nacional, entre otras normas supra legales.

Por el contrario, existió un grosero apartamiento de las constancias de la causa y de la legislación aplicable en la materia, que tornan admisible a la queja.

a.) En efecto, quedó claramente acreditado en autos que el accionado no dio cumplimiento con ninguna medida preventiva – disuasiva de robos- tendiente a evitar daños a la actora -su dependiente- en el transcurso de la jornada nocturna, en un establecimiento abierto al público.

(i) Ello surge de los propios dichos del responde (textual de fs. 89 vta.), y esta orfan-dad probatoria, de trascendental importancia, no fue ni siquiera considerada por el Judex.

(ii) Para mayor gravedad, la única defensa esgrimida en torno al deber de prevención y seguridad en el trabajo fue que el establecimiento contaba con «…sistema de alarmas…» pero que ese día «no funcionó», sin ninguna explicación satisfactoria.

b.) Me explico, conforme los hechos que han llegado firmes a esta instancia, la actora se desempeñaba en horario nocturno, en completa soledad, y tenía el deber -derivado de su función- de abrir la puerta a las personas que se presentaban al hotel.La única contención contra los delincuentes, habría sido un «vidrio» con «portero eléctrico». Nada se dijo de la existencia de rejas, de un vidrio tipo «blindex» o de compañeros de trabajo que pudieran auxiliarla. Tampoco se acreditó la existencia de un sistema de alarmas; mientras que es seguro que, si éste existía, «no funcionó» (confesión de parte, fs. 89 vta.) por causas que tampoco fueron alegadas, por lo que el demandado no logró romper el nexo causal adecuado entre el hecho y el daño.

c.) En definitiva, una actividad que, ab initio, no es riesgosa -hotelera- se transformó en tal por las circunstancias en las que era prestada y la mayor de las imprudencias del empleador (arg. arts. 1109 y 1074 C.C.): desentenderse completamente de la prevención de riesgos en su explotación comercial, cuando le incumbía el deber de obrar con la mayor prudencia posible de modo tal de evitar daños a sus dependientes (arg. Arts. 902 , 1074, 1109 C.C, 75 L.C.T. y 19 C.N.).

(i) Así, parafraseando a los Mazeaud, citados por Borda: «…la culpa es un error de conducta que no habría cometido un individuo avisado colocado en las mismas condiciones externas que el demandado. El juez debe comparar la conducta observada por el autor del daño con la que habría observado una persona normal y diligente. Esta regla, muy simple, se aplica tanto al caso de abstención como de acción (…) El juez para saber si hay responsabilidad en caso de abstención, debe averiguar si un individuo normal se habría abstenido en las mismas condiciones…» (BORDA, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil/ Obligaciones II», 5ª edición, Perrot, Bs.As., pág. 237)

d.) Muy por el contrario, a su turno, el a quo se limitó a evaluar las eximentes previstas por el Código Civil (culpa de la víctima y hecho del tercero), realizando un razonamiento apartado de la legislación vigente, de carácter legal (art. 75 L.C.T.y 1109 C.C.), supra legal (convenios internacionales) y constitucional (art. 14 bis, 19 y 75.22), que ve en el hombre el centro del ordenamiento jurídico; en el trabajador, un sujeto de preferente tutela; y en la prevención, el modo fundamental para evitar los daños a la persona que trabaja, lo que justifica la admisión del agravio.

(i) De tal forma, el Sentenciante pasó por alto las normas más elevadas sobre derechos humanos, y que se vinculan con el deber de prevención y diligencia que pesa sobre toda persona, de modo tal de impedir el daño a terceros. (arg. Art. 19 C.N.).-

(ii) En tal sendero, la Corte Suprema ha descalificado sentencias, como la aquí analizada, sosteniendo que: «…el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas…» Seguidamente, concluyó en la arbitrariedad del fallo, puesto que: «…la alzada no ponderó la circunstancia de que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fallos: 312:2413; 317:768)…» (CSJN, Fallos: 331:819, «Ledesma, María Leonor c/Metrovías S.A.»).-

(iii) Mucho más contundente, fue la referencia al deber de prevención que recalcó in re «Torrillo» (Fallos 332:709). Entiendo que, si bien en dicho precedente se condenó a la Aseguradora por haberlo omitido, con mayor rigor debe apreciarse la conducta de quien es el titular de la explotación que se beneficia con la labor del trabajador en condiciones de inseguridad total -y el ahorro de los costos que tal omisión conlleva. Es que no se me olvida que, en el sistema de ART, la responsabilidad del empleador no desaparece.Antes bien, la ley traslada al asegurador la obligación de reparar (conf. ACKERMAN, Mario E., «Ley de Riesgos del Trabajo comentada y concordada», 1ª ed.- Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2011, pág. 334).-

Del recordado fallo, resultan trasladables al sub examine las siguientes consideraciones sobre la recta interpretación de las normas involucradas en la causa:

(a)Que la LRT expresamente declaró que uno de sus objetivos era «reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo» (art. 1.2.a ), «objetivo primario» y «eje central».

(b)Que: «…la índole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, se impone fundamentalmente por su indudable connaturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional («El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes»), el cual, además, dispone que estas últimas deberán asegurar al trabajador «condiciones dignas y equitativas de labor»…»

(c)Que en todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos «…uno de los más antiguos aspectos de sus estándares en el campo laboral, es el de asegurar que las condiciones de trabajo resulten, a la vez, seguras y saludables, cobrando especial relieve, en tal sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en cuanto dispone que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona, por un lado, «al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial (.) b) La seguridad e higiene en el trabajo» (art. 7.), y, por el otro, «al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», para lo cual, entre las medidas que deberán adoptar dichos Estados, «figurarán las necesarias para (.) b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo (.)» y «c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades profesionales» (art.12)…»

(d)Con particular aplicación al sub examine, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son el «…derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo…»

(e)Que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene dicho que: «…las condiciones de trabajo seguras y sanas se erigen como uno de los «principales factores determinantes de la salud»; b. que el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene en el trabajo (PIDESC, art. 12.2.b) implica, en particular, «condiciones de trabajo higiénicas y seguras» y «la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales»; c. que dicha higiene «aspira a reducir al mínimo las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral», con cita del párrafo 2, del art. 4º, del Convenio Nº 155 de la Organización Internacional del Trabajo, y d. que la «prevención» del recordado art. 12.2.c, exige el establecimiento de «programas de prevención y educación» (Observación General N° 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, HRI/GEN/1/Rev. 6, párrs. 5, 11, 15 y 16)…»

(f)Que: «…Tampoco cuadra pasar por alto, dada su jerarquía supralegal (Constitución Nacional, art. 75.22, primer párrafo), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de acuerdo con el cual los Estados partes han reconocido que el «derecho al trabajo», previsto en el art. 6º, «supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias», para lo cual aquéllos garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: «la seguridad e higiene en el trabajo» (art. 7.e), lo cual se complementa, en el campo del derecho a la salud, con la «prevención»…»

(g)Que:»…Ocurre que, tal como lo tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el trabajo, para el que lo presta, «debe ser una forma de realización y una oportunidad para que (.) desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones…»

(h)Que «…en suma, «el trabajo decente debe ser trabajo seguro», y ello sólo puede alcanzarse con la «instauración y el mantenimiento de una cultura de prevención» que implica, inter alia, la atribución «de la máxima prioridad al principio de la prevención» (Estrategia global en materia de seguridad y salud en el trabajo, OIT, 2004, ps. iv y 2)…»

(i)Que: «…La protección de la integridad psicofísica del trabajador, cuando no de la vida misma de éste, mediante la prevención en materia de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestión en la que alcanza su mayor significación y gravedad la doctrina de esta Corte, según la cual, aquél es un sujeto de preferente tutela constitucional («Vizzoti», Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y «Aquino», Fallos: 327:3753, 3770 y 3797)…»

(j)Que «…la prevención remite al primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional («Floreancig», Fallos: 329:2552). El ser humano, desde luego, es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental («Campodónico de Beviacqua» , cit., Fallos: 323:3239 y sus citas), mayormente cuando el derecho a la vida comprende no sólo el derecho a no ser privado de ésta arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida a la persona el acceso a las condiciones que le garanticen una «existencia digna» (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala, sentencia del 19-11-1999, Serie C No. 63, párr.144, y voto concurrente conjunto de los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli, párr. 4)…»

(k)Que: «…La Declaración Sociolaboral del Mercosur, suscripta en Brasilia el 10 de diciembre de 1998, no es menos elocuente en orden a la cuestión sub examine: «Todo trabajador tiene el derecho de ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional…»

(l)Que: «…Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana («Aquino», cit., voto de la jueza Highton de Nolasco, p. 3799)…»

(iv) Por otra parte, esta Sala -con diversa integración, en opinión que comparto- en un supuesto en el que el daño se produjo por el hecho de un tercero, ha sostenido que: «…la cuestión pasa «por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad y si como en autos, sobre la base de tales aspectos se observa una clara probabilidad de eventuales perjuicios, funciona el factor objetivo de atribución frente a la ocurrencia del daño.- Por ello, en el caso concreto, no basta la mera invocación de que se produjo por el hecho de un tercero extraño (…), por el contrario, tanto la culpa de la víctima como la del tercero, debe ser probado suficientemente por la demandada, debiendo reunir los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad…» (S.C.J., S. II, 16/05/2011, AUTOS N° 98.425, caratulados:»SCHEURER, MÓNICA EN J° 15.170 SCHEURER, MÓNICA C/LA COOPERATIVA ELECTRICA DE GODOY CRUZ LIMITADA P/ACCIDENTE S/INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN» – TRIB. DE ORIGEN: 4ª CAM. TRAB. – 1ª CIRC. JUD.)

(v) En el ámbito doctrinario, el Dr. Ricardo Lorenzetti (en «Tratado de los contratos2, 2° ed. ampliada y actualizada, Santa Fe, 2004, ed. Rubinzal, t. II pág. 735 y ss.) tiene dicho que: «…el empresario obra a su propio riesgo económico (…) Como consecuencia, es también a su cargo el costo de la previsión contra los riesgos derivados de las cosas que emplea. Por esta razón, el empresario responde por los daños que sufran sus empleados y auxiliares puesto que son personas dependientes de él (…) él es un profesional que debe prevenir los acontecimientos dañosos derivados de las cosas que emplea o sobre las que trabaja, aun cuando no sean de su propiedad…»

2. Por to do lo expuesto, y si mi opinión es compartida por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde anular parcialmente, la sentencia de instancia y en consecuencia sobreseer el tratamiento del recurso extraordinario de casación atento al resultado arribado.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. Herman A. SALVINI y Carlos BÖHM adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. Mario D. ADARO, dijo:

IV. Atento al resultado arribado en la Primera Cuestión, y lo dispuesto por el art. 154 del C.P.C., corresponde la anulación parcial de la sentencia dictada a fs. 306/318 de los autos N° 36.842, caratulados: «ARANCIBIA, LILIANA ELVECIA C/ ASOCIART A.R.T. S.A. Y OTS. P/ ACCIDENTE»(ref:MJJ78243), originarios de la Excma. Cámara Tercera del Trabajo, Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza.

Acto seguido, procederé a fallar el litigio en forma definitiva, en relación a la acción civil intentada exclusivamente contra la empleadora, de modo tal de evitar el reenvío, con todos los inconvenientes y dilaciones que el mismo conlleva. (conf. nota del codificador al artículo 154 C.P.C.y «Vizcaya», LS379-113).

1.) En tal cometido, sostengo que -por las particulares circunstancias fácticas de la causa y la normativa reseñada al abordar la Primera Cuestión- corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 39.1, Ley 24.557 (Arg. artículos 5 y 31 CN y 48 y 148 C.Mza.), en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador.

a. En efecto, en seguimiento de lo decidido por la Corte Suprema en «Aquino» (Fallos 327:3753), «Díaz, Timoteo» (Fallos 329:473); «Llosco» (Fallos 330:2696); y «Trejo» (Fallos 332:2633), entre muchos otros, entiendo que dicho precepto no se adecua a los lineamientos constitucionales, negando a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, la consideración plena de la persona humana y de los imperativos de justicia. En tal sentido, dicha norma se opone a la dignidad humana, entrañando una reificación de la persona humana, al considerarla sólo un objeto del mercado de trabajo. A su vez, se opone a los principios de justicia social, agravando la situación de desigualdad ya existente entre empleador y dependiente. Por lo demás, la igualdad de tratamiento (arg. art. 16 C.N.) no admite que se distinga negativamente entre quienes ven lesionada su capacidad de trabajo y los restantes habitantes, en circunstancias similares.

(i) Destaco del fallo «Aquino», el argumento fundado en el artículo 7 PIDESC, con el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren condiciones de existencia dignas, seguridad e higiene en el trabajo; el relacionado con el artículo 12, del mismo cuerpo legal, que ha prescripto a los Estados Partes el deber de tomar las medidas necesarias para el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene del trabajo y la prevención de las enfermedades profesionales; y el relativo a la exigencia internacional del PIDESC para que los gobiernos «hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas».

(ii) Por su parte, la Dra.Carmen Argibay en su voto en autos «Díaz, Timoteo» (Fallos 329:473), sostuvo: «…a diferencia de lo postulado en el precedente «Gorosito», considero que el artículo 39.1 de la LRT no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional). Esta línea argumental está presente en el voto que lidera el fallo «Aquino» y será la que seguiré para justificar mi adhesión a esa opinión…»

(iii) Lo expuesto fue motivo de análisis expreso por parte del Poder Ejecutivo Nacional, al momento del dictado del Decreto 1694/2009 , con el reconocimiento expreso -en sus considerandos- de la «desactivación» del artículo 39.1 L.R.T., a partir del fallo «Aquino» (Considerando N°18), y conforme la situación plasmada en forma expresa en el reciente dictado de la Ley 26.773 que deroga expresamente el inc.1 del art.39 de la Ley 24.557.

b. Por lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma en análisis.

2.) Seguidamente, destaco que, tanto la existencia del daño, la antijuridicidad de la conducta del empleador (violación del deber de seguridad) destacada al analizar la Primera Cuestión, como el nexo causal adecuado, han quedado suficientemente acreditados en autos, así como los factores de atribución (arg. arts. 1109 y 1074 C.C.), por lo que la condena extrasistémica, fundada en las normas de derecho común, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, prosperará.

a.Así, conforme ha quedado expuesto a lo largo de la presente sentencia, la carga probatoria pesaba sobre la empleadora, quien no sólo no ha acreditado eximentes válidas, sino que, por el contrario, ha quedado probado que ha omitido las más mínimas conductas preventivas, con un manifiesto desdén por el bien jurídico protegido (v.gr. la vida y seguridad de sus dependientes).

3.) Ahora bien, en lo que incumbe a la determinación del quantum de la misma, conforme lo solicitado por la recurrente en el escrito de demanda, apartado liquidación discriminando la suma de $18.320,82 en concepto de daño emergente y la suma de $117.520 en concepto de lucro cesante, totalizando así la suma de $135.840,82, anticipando que a mi modo de ver resulta insuficiente a los fines de reparar el daño sufrido por la actora y acreditado en autos.

Entiendo que la suma de $18.320,82; llega firme a esta instancia conforme lo analizado y resuelto en los autos N°34.614 caratulados: «Arancibia Liliana Elvecia c/ Hotel El Nevado y ots.p/ Despido», originarios de ese mismo Tribunal donde se probó que la actora trabajaba jornada completa fijándosele judicialmente un salario de $939,40 mensuales, y no como se le abonaba por media jornada con un monto de $505,54, monto que tuvo como base la ART para liquidar las prestaciones del sistema, por lo que estimo que resulta procedente la diferencia solicitada por la suma de $18.320,82 y a cargo de su empleadora.

El resto del daño material valorado, en función de las pericias incorporadas a la causa, el experto en medicina laboral a base de los fundamentos científicos que cita define a la actora con una alteración psíquica, con repercusión orgánica (cervicobraquialgias, dosralgias, cefaleas, trastornos menstruales, trastornos digestivo, etc.) producido por el estrés traumático, considerando que son lesiones directas del accidente laboral con un trauma psíquico, con manifestaciones psicosomáticas grado IV, por lo que presenta una incapacidad del 40%, de los cuales le asigna una incapacidad del 30% a las manifestaciones psicosomáticas y un 10% en función de los factores de ponderación.

Teniendo en cuenta que la Corte Nacional en la causa «Arostegui», ha dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres.

Y sigue diciendo…»no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que confiere un marco de valoración más amplio».

Tal como lo ha apuntado la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el proyecto de vida se asocia al de realización personal.Las opciones que tiene al alcance la persona es la medida de su libertad. «…Estas opciones poseen en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte» (Loayza Tamayo vs. Perú-sentencia del 27/11/1998.

Todas estas consideraciones se ven reforzadas por lo dicho en AQUINO y en AROSTEGUI, en donde la meta a seguir es lograr una reparación, que no resulte menguada y contemple el daño material, lucro cesante, daño al proyecto de vida, es decir a la «persona humana integral en su doble faz social e individual, material y espiritual» y sobre todo teniendo en cuenta que en materia de responsabilidad civil, la idea que subyace en todo el sistema es el de la reparación integral, en donde se incluyen el daño biológico, el daño a la salud, el bienestar de la persona, la pérdida de chance, etc.

No debiendo olvidarse que este sujeto preferencial del derecho, arrastra con su desgracia la de su entorno familiar quedando no sólo él al margen de los parámetros económicos y utilitarios de la sociedad, sino espiritualmente en penumbra, al hacerse incierto su futuro y el de su grupo de pertenencia.

Destaco que la cuantía de los daños materiales reclamados y acreditados en autos, y que asciende a la suma integral de $198.320,82, comprensiva de $180.000 y $18.320,82 por daño emergente, también acreditados en autos, ya referidos, conforme los argumentos ya expuestos conforme el fallo «Arostegui», las condiciones personales de la actora, acreditados en el expediente, una persona de 44 años al momento del infortunio con un 40% de incapacidad laboral parcial y permanente, único sostén de familia y con un hijo en edad escolar, todo lo cual pone en evidencia las dificultades ciertas que deberá enfrentar para sostener y más dudoso mejorar la situación económica de la actora.

La comparación jurisprudencial entre sentencias deesta Sala que arroja valores similares: autos «Cianci», (LS 384-64), sentencia de fecha 05/03/09 donde esta Sala otorgó una reparación de $158.228,95 por una incapacidad del 74%. Asimismo, en autos «Corvalán» (LS 443-154), de fecha 01/10/12 por un 15% de disminución física en una persona de 33 años, con un salario a valores históricos de $2.192,09, esta Sala otorgó la suma de $60.000. Asimismo en autos «Muñoz» (LS 446-115), me pronuncié en minoría por una reparación de $150.000, teniendo en consideración el grado de incapacidad del actor del 36,96%, 43 años de edad y una remuneración probada de $2.200 entre otras circunstancias. Por último en autos «Soto» (LS 446-122), sugerí hacer lugar a la demanda por daños materiales por la suma de $300.000, considerando la edad del actor (31 años a la fecha del infortunio) incapacidad total y permanente del 73,82% entre otras cuestiones.

Señalo que, no debe olvidarse, que en casos como el bajo resolución, el empleador debe reparar el daño excedente de las prestaciones otorgadas por imperio del sistema (LS. 391-25, 391-30), por lo que el importe señalado en el previamente de $198.320,82 se le debitará la suma abonada por la ART, es decir $ 33.324,57, suma por la que fue condenada y a la que ya se le dedujeron los $4.800 que originariamente abonó por considerar que la actora era portadora de un 12% de incapacidad, por lo que el saldo a cargo del empleador es la de $ 164.996,25; e intereses de ley 4087 (5 %) desde el momento del hecho hasta el de la Sentencia de Cámara.A partir del resolutivo de grado, los accesorios correrán conforme tasa activa dispuesta en el plenario «Aguirre» (LS 401-211) de este Superior Tribunal y hasta el efectivo pago, todo lo cual deberá ser oportunamente calculado por el Departamento Contable de las Cámaras del Trabajo.

Todo ello en función de lo resuelto por este Superior Tribunal en los autos nº72.965 carat. «Asociart A.R.T. S.A. en J. 30.894 «Olavarria Guzmán Ubaldo c/José Cartellone C.C.S.A. y ots. p/Accidentes s/Inc.Cas.» por estrictas razones de seguridad jurídica la A.R.T. sólo puede responsabilizarse por el sistema al cual se adhiere a través de su constitución y del contrato de afiliación que celebra con el empleador.

En dicho fallo esta Suprema Corte Provincial admite la coexistencia de dos sistemas de reparación: uno atribuible a la A.R.T. y dentro de los límites establecidos en la ley especial (contractual) y otro atribuible sólo al empleador que corresponde a los conceptos de integralidad de la indemnización como principal obligado al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, permitiendo así que ambas responsabilidades actúen en forma complementaria y subsidiaria.

En definitiva la cuantía propuesta entiendo se presenta como razonable, prudente y equitativa, conforme los parámetros considerados.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, la demanda prosperará por la suma de $ 164.996,25, con más intereses y costas.

De esta forma, corresponderá anular los dispositivos I, III y IV de la resolución recurrida y adecuar el Resolutivo del siguiente modo: «I) Admitir la inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la ley 24.557. En consecuencia, hacer lugar a la demanda por reparación integral incoada por la actora en contra de los Sres. ROBERTO ORLANDO VIEGAS BORDEIRA y ROBERTO FERNANDO VIEGAS BORDEIRA, por la suma de $ 164.996,25 con más intereses y costas. Por intermedio del Departamento Contable de las Cámaras del Trabajo, practíquese liquidación de la deuda.Las costas de los profesionales y peritos son a cargo de las accionadas, en proporción a sus condenas…»

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. Herman A. SALVINI y Carlos BÖHM, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL Dr. Mario D. ADARO, dijo:

V. Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde imponer las costas del recurso extraordinario de inconstitucionalidad a la empleadora por resultar vencida y costas por su orden en relación al recurso extraordinario de casación que se sobresee. (art. 36 ap.I y 148 C.P.C.).

ASI VOTO.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 10 de abril de 2.013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) HACER LUGAR al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto por ARANCIBIA, LILIANA ELVECIA, a fs. 14/19, en contra de la sentencia de fs. 306/318 dictada en los autos n° 36.842, caratulados: «ARANCIBIA LILIANA ELVECIA C/ ASOCIAR ART S.A. Y OTS P/ACCIDENTE», originarios de la Excma. Tercera Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, correspondiendo anular los dispositivos I, III y IV, la que quedará redactada de la siguiente manera: «I) Declarar la inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la ley 24.557. II) En consecuencia, hacer lugar a la demanda por reparación integral incoada por la actora LILIANA ELVECIA ARANCIBIA en contra de los Sres. ROBERTO ORLANDO VIEGAS BORDEIRA y ROBERTO FERNANDO VIEGAS BORDEIRA, por la suma de $164.996,25; con más intereses y costas. Por intermedio del Departamento Contable practíquese liquidación definitiva. Las costas de los profesionales intervinientes son a cargo de la demandada que resultan vencida…IV) Los honorarios profesionales médicos son a cargo de los vencidos «

2°) Sobreseer el recurso extraordinario de casación conforme a lo dicho en la primera cuestión.

3°) Imponer las costas de la presente instancia, por el recurso extraordinario de inconstitucionalidad admitido, a la parte empleadora por resultar vencida y en el orden causado por el sobreseimiento del recurso extraordinario de casación. ( art. 36 ap.I y 148 C.P.C.).-

4°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.-

NOTIFÍQUESE.

Herman Amilton Salvini

Carlos Böhm

Mario Daniel Adaro

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