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Tanto la empleadora como la ART resultan responsables por las lesiones que padece el trabajador al caer de una escalera sin baranda.

shutterstock_48060433Partes: Ojeda Cristian c/ ANDEMET SA.C.I.F. y otro s/ accidente – acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 8-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-78168-AR | MJJ78168 | MJJ78168

Tanto la empleadora como la ART resultan responsables por las lesiones que padece el trabajador, puesto que la caída desde la escalera utilizada por éste para cumplir con sus tareas, -cosa riesgosa propiedad de la demandada-, aconteció ya que no existió un sistema de seguridad imprescindible del trabajo en altura, ni la verificación por parte de la ART.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la dinámica del accidente y la responsabilidad del empleador, puesto que quedó acreditado que se trató de un accidente de trabajo en el que participó una cosa de propiedad de la demandada, -escalera sin baranda-, utilizada por el actor para el cumplimiento de las tareas encomendadas, y que el actor cayó desde la escalera a una altura superior a 3 metros, y por ello, aún de suponer que el actor perdió estabilidad, la responsabilidad surge porque no tuvo oportunidad de aferrarse a un pasamano dada su inexistencia, ni evitar el impacto por medio de un sistema de seguridad imprescindible en todo trabajo en altura y, en consecuencia, cayó al vacío, lo que le provocó las lesiones que dan cuenta los informes médicos.

2.-Puesto que los testigos son contestes en señalar que en el entrepiso se encontraba el depósito, al que se accedía habitualmente, -y únicamente-, por medio de la escalera móvil, de una sola hoja, que intervino en el infortunio, es evidente que si la escalera hubiera contado con barandas de contención transversales, o se le hubiera proporcionado al actor un arnés de seguridad, seguramente la caída que le produjo las lesiones al actor pudo haberse evitado.

3.-Toda vez que no se encuentra acreditada en autos la culpa de la víctima o su negligencia en la ocurrencia del infortunio, o de un tercero por quien no deba responder la demandada, o que la cosa hubiese sido usada contra su voluntad expresa o presunta, a fin de eximirse de responsabilidad y, más aun, habida cuenta la acreditación de la responsabilidad del principal en la causación del daño, cabe concluir que se encuentran reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos que habilitan la aplicación del art. 1113 CCiv., desde que se encuentra suficientemente probada la existencia, guarda o propiedad de la cosa (escalera) y el riesgo que genera la actividad en altura sin seguro de caída, actividad riesgosa con virtualidad para causar el daño acreditado en autos.

4.-Corresponde confirmar el porcentaje de incapacidad total del trabajador establecida habida cuenta que el dictamen técnico realizado conforme lo dispuesto por el art. 472 del CPCCN. luce suficientemente fundado desde el punto de vista técnico-científico, y que la demandada no objetó la idoneidad del perito ni reveló la existencia de errores manifiestos en los que pudo haber incurrido el profesional interviniente, por lo que la crítica formulada carece de argumentos serios, concretos y verídicos que permitan enervar los sólidos fundamentos aludidos en el dictamen, ni esgrimen otros elementos de juicio que controviertan las conclusiones allí aludidas por lo que, en definitiva, no hay motivos para apartarse del objetivo y concluyente informe rendido al que le cabe plena eficacia convictiva (cfrme. art. 477 CPCCN.).

5.-Corresponde incrementar el monto de condena en concepto de daño material teniendo en cuenta las consecuencias que el accidente le produjo al actor, tanto desde el punto de vista individual, como desde el social; máxime, tomando en consideración su remuneración, la disminución psicofísica ocasionada por el accidente a raíz del cual presenta limitaciones, la edad al momento en que se revelara su afección (19 años), su categoría profesional, su estado civil y la repercusión de la incapacidad en su vida de relación; como así también los obstáculos que dicha incapacidad seguramente le han de acarrear para ascender en su carrera o mejorar el ingreso y que, en definitiva, el actor no va a poder desempeñarse de igual manera en la misma actividad que venía desarrollando, a lo que se agrega la indudable dificultad con que se enfrentará al momento de pretender reinsertarse en el mercado productivo en caso de desempleo y el impacto que provocará la disminución que padece en el seno familiar.

6.-Corresponde admitir la indemnización por daño moral, -no contemplado en la reparación sistémica-, por los dolores naturalmente derivados del grave infortunio sufrido, los padecimientos propios del tratamiento y curación, así como el sufrimiento moral perdurable que las lesiones resultantes le provocan y provocarán al actor en su vida personal social y familiar; más aun memorando que se ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas.

7.-Toda vez que en el caso la Ley de Riesgos del Trabajo no otorga una justa reparación de los daños, y le impone a la víctima una reparación tarifada que confisca substancialmente su derecho constitucional a ser integralmente resarcido del daño injustamente causado, en razón de su viable insuficiencia que impide considerar que otorga una justa indemnización, corresponde confirmar la declaración, en el caso particular de autos, de la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 LRT.

8.-Corresponde confirmar la responsabilidad que en la causación del daño se le atribuyó a la aseguradora demandada, y responsabilizarla con el mismo alcance que a la restante codemandada, puesto que, en el caso particular de autos, el cumplimiento de las obligaciones de prevención, control y fiscalización a cargo de la ART hubiera permitido advertir tempranamente la presencia de factores de riesgos en el desarrollo de las tareas de los trabajadores de la demandada, a fin de adecuar las condiciones de higiene y seguridad tendientes a evitar, o al menos limitar, la ocurrencia de infortunios como el que se ventila en el presente pleito.

9.-Corresponde concluir que la ART incurrió en un ilícito por omisión de cumplimiento de una obligación legal que causó un perjuicio al trabajador (art. 1074 del CCiv.), dado que no se ha probado en autos que las demandadas hubieran cumplido durante el tiempo de trabajo del actor con los medidas de seguridad necesarias para evitar el daño ocasionado (vgr. seguridad para trabajo en altura, adecuación de los elementos de trabajo, etc.), y en definitiva, la A.R.T. no acreditó haberse apersonado en el establecimiento de la demandada con motivo de verificar el cumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo, al menos en ese sector del establecimiento.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 08-02-2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en est 44as actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.Contra la sentencia de primera instancia (fs. 561/567) dictada por la Dra. Ragusa que receptó el reclamo impetrado por el Sr. Ojeda contra Andemet S.A. y QBE ART S.A. se alzan: la aseguradora en los términos del recurso que luce a fs. 575/589 y Andemet S.A. a fs. 592/597 (sendos recursos replicados por el accionante a fs. 608/611) y la parte actora en los términos del recurso de fs. 590/591 (respondido por Andemet a fs. 600/602).

Por su parte, el perito contador (fs. 573) cuestiona los honorarios que le fueron regulados por considerarlos reducidos.

II.El accionante demandó en procura de la reparación integral del daño sufrido como consecuencia del accidente de trabajo acaecido el 15/11/2006. Afirmó que, en dicha oportunidad, mientras subía una escalera en el depósito de la demandada, esta se desprendió y cayó al suelo quedando inconsciente. Refiere que la comisión médica estableció una incapacidad del 25.65% de la T.O.

La sentenciante de grado, en relación al reclamo formulado por el actor y los elementos probatorios colectados en la causa, concluyó que el actor padece una incapacidad derivada del infortunio de marras del orden del 44,4% de la T.O. y condenó a las accionadas a abonarle la suma de $84.000 en concepto de reparación integral.

III.En primer término analizaré las críticas de la codemandada Andemet en relación a la dinámica del accidente y la responsabilidad del empleador, así como la eficacia del informe médico.La demandada cuestiona, en definitiva, la ponderación de los elementos de juicio obrantes en autos, destacando que no se encontrarían probadas las deficiencias de la escalera que derivaron en el accidente de autos.

Sobre el particular es dable memorar que el accionante, en su libelo inicial, denunció que «en circunstancias en que…se encontraba descendiendo de un galpón en los altos, por una escalera móvil de metal de una hoja, al tomarse de una de las barandas allí existentes, esta se desprendió, cayendo el trabajador de espaldas, al piso, desde una altura aproximada de 6 metros» (v. fs. 12vta. párr. 2).

Asimismo, resulta vital recordar que la propia accionada reconoció la ocurrencia del hecho lesivo al señalar que «en momentos que accedía a un entrepiso a través de una escalera, pierde el actor estabilidad cayendo de una altura aproximada a 1.50 metros al suelo. La caída se produce al intentar apoyar el pie en un escalón, habiéndolo hecho en el vacío existente entre dos escalones» (v. fs. 102vta./103).

En relación a lo elementos de juicio colectados en la causa, destaco el cuadro descripto en el informe del centro médico Cemic en el que se realizaron las primeras intervenciones al actor (politraumatismo encéfalo craneano con pérdida de conciencia, céfalo-hematoma -occipito parietal izquierdo con sangrado en fosa posterior a nivel del hemisferio cerebelososo izquierdo con fenómenos contusivos a nivel fronto temporal derecho -entre otros, v. fs. 300/321-) y las afecciones descriptas por la Comisión Médica (compromiso campimétrico bilateral, lesión de rama vestibular grado I e hipoacusia traumática en oído izquierdo) a partir de las cuales se determinó una incapacidad del 25,65% de la T.O.

En el mismo orden, el testigo propuesto por la demandada, Jorge Iannello (fs. 393), refirió que el personal que informó del accidente afirmó que el actor estaba a 3,5 metros de altura, dado que esa es la altura del entrepiso del galpón de 8 metros de altura. En sentido similar declaró el testigo Santos (fs.425/426) quien refirió que la escalera de la que cayó el actor era una escalera metálica, sin baranda, que se utiliza para subir al entrepiso y se coloca en el lugar que conviene. Además, sostuvo que el entrepiso se encuentra a 3 metros de altura. Ninguno de ellos refirió a la dinámica del accidente.

Ahora bien, aún prescindiendo de los cuestionados dichos del testigo Astrada (fs. 225/228) -quien refirió que el actor estaba trabajando a una altura de 6 metros-, luego del análisis de las constancias reseñadas, parece poco verosímil la tesis de la demandada que sostiene que la caída del actor fue de baja altura (1,50 mts.) teniendo especialmente en cuenta que se trata de un joven de 19 años que sufrió los traumatismos e incapacidad reseñadas, cuya gravedad no concuerda con una caída desde tan baja altura como lo postulado por la demandada.

Además, no puedo soslayar que, aún cuando la sociedad demandada precisó que el actor, por negligencia, apoyó el pie en el vacío existente entre dos escalones, ni siquiera indicó como tomó conocimiento de este hecho-si fue por medio de otros trabajadores, directivos, terceros, etc.- ni ofreció la declaración de testigos presenciales tendientes a respaldar la veracidad de la defensa esgrimida, más allá de que, de todos modos, esa no probada circunstancia formaría parte de los específicos riesgos de la escalera y en principio no luciría como una conducta culposa.

Pero lo cierto y concreto es que se acreditó en autos que se trató de un accidente de trabajo (extremo no controvertido en autos) en el que participó una cosa de propiedad de la demandada (escalera) utilizada por el actor para el cumplimiento de las tareas encomendadas.

A ello cabe agregar que, dada la dinámica del infortunio, resulta probado que el actor cayó de una altura superior a 3 metros y de una escalera que no tenía baranda, es decir, que aún de suponer que el accionante perdió la estabilidad -circunstancia que no presupone negligencia, tal como señala elexempleador-, no tuvo oportunidad de aferrarse a un pasamano dada su inexistencia ni evitar el impacto por medio de un sistema de seguridad imprescindible en todo trabajo en altura y, en consecuencia, cayó al vacío, lo que le provocó las lesiones que dan cuenta los informe referidos.

Ello es así por cuanto los testigos son contestes en señalar que en el entrepiso se encontraba el depósito, al que se accedía habitualmente -y únicamente- por medio de la escalera móvil, de una sola hoja, que intervino en el infortunio.

Desde esta perspectiva es evidente que si la escalera hubiera contado con barandas de contención transversales, o se le hubiera proporcionado al actor un arnés de seguridad, seguramente la caída del actor pudo haberse evitado.

Ahora bien, dado que el empleador reconoció la ocurrencia del accidente, la defensa intentada en el recurso resulta improcedente por cuanto, de lo expuesto se sigue que el accidente se produjo por la cosa de propiedad de la demandada quien, «para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder» (cfrme. art. 1.113 párr. 2° Código Civil).

En esta inteligencia, destaco que la norma civil establece dos situaciones diferenciadas: a) en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, debe demostrar que de su parte no hubo culpa y b) si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.En el caso, llega firme a esta alzada que el accidente se produjo por la intervención de una cosa riesgosa (la escalera simple, sin barandas, de más de 3,5 metros de altura que puede ocasionar inestabilidad de los trabajadores que se encuentran circulando por ella para subir y bajar los objetos del depósito ubicado en el entrepiso) por lo que el actor sólo tenía a su cargo acreditar el daño y el contacto con la cosa riesgosa, para que quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima invocada como defensa y ello no sucedió en la especie, y ningún elemento de juicio invoca el apelante en apoyo de su tesis.

En definitiva, el apelante se limita a expresar su subjetivo e interesado punto de vista contrario a lo que resolviera la Dra. Ragusa, pero no se hace cargo en particular ni en concreto de que la Sra. Jueza de grado hizo una correcta aplicación de la norma civil y ninguna prueba evidencia que las afecciones del actor tuvieran una causa distinta a la denunciada en el libelo de inicio, con aval del informe pericial médico.

Por ello, y dado que no encuentro acreditada en autos la culpa de la víctima o su negligencia en la ocurrencia del infortunio, o de un tercero por quien no deba responder la demandada, o que la cosa hubiese sido usada contra su voluntad expresa o presunta, a fin de eximirse de responsabilidad y habida cuenta la acreditación de la responsabilidad del principal en la causación del daño, sugiero la confirmación del decisorio de grado.

En resumen, cabe concluir que en el particular se encuentran reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos que habilitan la aplicación de la norma invocada en el libelo inicial (art. 1.113 Cód.Civil), desde que se encuentra suficientemente probada la existencia, guarda o propiedad de la cosa (escalera) y el riesgo que genera la actividad en altura sin seguro de caída, actividad riesgosa con virtualidad para causar el daño acreditado en autos.

Por lo expuesto, sugiero confirmar este aspecto del decisorio de grado.

IV.En lo que respecta a la determinación de la incapacidad, cuestionada por ambas codemandadas a partir de la ponderación del informe médico rendido en autos (fs. 528/530), señalo que, a mi modo de ver, corresponde confirmar el decisorio de grado toda vez que correspond e otorgarle plena eficacia probatoria al dictamen pericial rendido en autos dado que, tal como tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, aún cuando el consejo profesional no es vinculante, no parece coherente con la naturaleza del discurso judicial apartarse de él sin motivo pues, a pesar de que en nuestro sistema la pericia no reviste el carácter de prueba legal, si el perito es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia conseja aceptar los resultados a los que aquel haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no resulten contrariados por otras probanza de igual o parejo tenor (cfrme. dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hizo suyo en C.S., 2012-06-12 «B., J. M. s/ Insana», fallo N°116.516).

Desde esta óptica, y habida cuenta que el cuestionado dictamen técnico realizado conforme lo dispuesto por el art. 472 del C.P.C.C.N.luce, a mi juicio y contrariamente a lo que dogmáticamente sostiene el apelante, suficientemente fundado desde el punto de vista técnico-científico, que el recurrente no objetó la idoneidad del perito ni reveló la existencia de errores manifiestos en los que pudo haber incurrido el profesional interviniente, la crítica formulada por los quejosos se evidencia insuficiente pues carecen de argumentos serios, concretos y verídicos que permitan enervar los sólidos fundamentos aludidos en el dictamen, ni esgrimen otros elementos de juicio que controviertan las conclusiones allí aludidas por lo que, en definitiva, no encuentro motivos para apartarme del objetivo y concluyente informe rendido al que le otorgo pleno eficacia convictiva (cfrme. art. 477 CPCCN).

Por las razones expuestas, sugiero confirmar el decisorio de grado en cuanto establece en el 44,4% la incapacidad total del trabajador.

V.En tercer lugar analizaré las quejas de las partes que cuestionan la determinación del monto indemnizatorio.

Ahora bien, a los efectos de dar respuesta al agravio ii.v. introducido por la aseguradora (vinculado con la declaración de inconstitucionalidad de las normas en juego), analizaré el quantum indemnizatorio de los diversos regímenes involucrados en el pleito por las partes (Código Civil y L.R.T.).

Al efecto, teniendo en cuenta la incapacidad indemnizable que sufre el actor (44,4%), así como su edad al momento del infortunio (19 años) y el salario devengado ($1.300,82), en virtud de los datos reseñados, resulta posible obtener el quantum de la reparación del art. 14, inc. 2) a. de la ley 24.557. En tal sentido, el total del capital involucrado en el sistema de dicha ley asciende a la suma de $104.689,26 (53 x $1.300,82 x 44,4% x (65/19).

Ahora bien, el accionante cuestionó la constitucionalidad del art. 39 inc. 1 LRT, conforme los planteos efectuados a lo largo de su escrito inicial señalando, en lo esencial, que la reparación tarifada y consecuente limitación de acceso a la reparación integral violan derechos constitucionales (arts.16, 17, 18 y 31 de la CN).

En tal contexto, y a fin de determinar si el monto indemnizatorio que deriva de la aplicación de la norma cuestionada repara adecuadamente el daño producido a los efectos de analizar el planteo articulado por el demandando, cabe referir que aunque no se me escapa que el valor de la vida humana no es no es susceptible de ser apreciado a través de un cálculo matemático, he utilizado en varias oportunidades (ver, entre otras, SD 95265, del 28.09.07 in re «Arbonies, Halibe C/ O.S.U.O.M.R.A. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro s/ accidente- acción civil» ), como pauta orientadora del daño salarial teórico la fórmula que desde antiguo aplicara la Sala III de la Excma. Cámara a partir del caso «Vuotto Dalmero c/ AEG Telefunken» (Sent. 36.010 del 16-6-78) para determinar cuál es la suma que, puesta a una tasa de interés puro (6%) anual, se amortice durante el período estimado de vida útil de la víctima, mediante el retiro periódico de sumas similares a las que su incapacidad lo priva de recibir. Dicha fórmula se expresa así:

n n

C: a x (1- V) x i; a su vez, V= i n

i (1-i)

n: número de períodos; a: retiro por períodos; i: tasa de interés en el período. Ello no significa, empero, que me vaya a atener -estrictamente- a su resultado numérico porque, como dije, el resultado de aplicar la fórmula en cuestión sólo será utilizado como módulo orientador, en tanto solo representa el daño salarial teórico.

Por lo demás, estas pautas han sufrido una variación mediante un pronunciamiento de la Sala III de esta C.N.A.T. (Expte n° 27593/04 sent.89654 28/4/08 «Méndez, Alejandro c/ Mylba SA y otro s/ accidente acción civil» (Guibourg.- Porta.- Eiras.-) en el se considera elevar la edad de la vida útil del trabajador y se reduce el porcentaje de interés. Dicha fórmula se expresa así:

FORMULA UTILIZADA : C = a. ( 1 – Vn). ( 1 / i )

DONDE : a (ingreso a computar x 13 x Incapacidad,

Ingreso a computar (ingreso actual x 60 / Edad al infortunio ( tope 60 , años),

Vn ( 1 / ( 1+i) n,

i ( Tasa de Interés Anual = 4%)

En primer lugar voy a señalar que, tal como la Corte Suprema ha dicho reiteradamente, y esta Sala había señalado en la ya citada causa «Arbonies», para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como una pauta genérica de referencia, añadiendo la Corte Federal que para fijar la reparación integral deben tenerse en cuenta las secuelas, los efectos que éstas pueden tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (ver, entre otros, «Coco, Fabián Alejandro c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios» , 29-6-04, Fallos 327:2722, también publicado en LL 8-11-04 Nº 108.279 y en ED 30-11-04, Nº 331 y «Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.y Pametaal Peluso y Compañía» , fallo del 8/4/2008, publicado en La Ley 29/4/2008, 7).

En segundo lugar, deben recordarse los señalamientos efectuados por la Corte Suprema en el «leading case» «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicio SA» (del 21-9-04, Fallos 327:3753) cuando estableció que «No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres». Añadió el Alto Tribunal, para más claridad, que la «incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable», recordando, incluso que, «En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de «chance», cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117, considerando 9 º)».

Por lo demás, a los fines propuestos, cabe tener en cuenta los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que descalificó la utilización de tarifas que ponen el acento en la persona humana en su faz exclusivamente laboral, como prestadora de servicios, al evaluar el perjuicio material sufrido en términos de disminución de la «total obrera» y su repercusión en el salario que ganaba la trabajadora al momento del infortunio y proyectado hacia el resto de la vida labor. Al respecto, el Máximo Tribunal ha sostenido que:»Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que se pretende aplicar, toda vez que la incapacidad del trabajador debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable» ( ver, fallo ya citado «Arostegui «).

Además, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por la Corte en las causas «Aquino» y «Diaz» en el sentido que «el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» («Aquino», votos de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798 y «Díaz», voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473 , 479/480).

He de aplicar también las pautas de valoración que surgen de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos «Audicio de Fernández c/ Prov. de Salta» (4-12-80), «García de Alarcón c/ Prov. de Buenos Aires» (F: 304:125) y «Badiali c/ Gobierno Nacional» (LL 24-12-86).

Con estas pautas orientativas, teniendo en cuenta las consecuencias que el accidente le produjo a Ojeda, tanto desde el punto de vista individual, como desde el social; y, tomando en consideración su remuneración ($1.300,82); la disminución psicofísica ocasionada por el accidente a raíz del cual presenta las limitaciones descriptas por el perito médico a fs.528/530 (que provocaron una incapacidad del 44,4% de la T .O); la edad al momento en que se revelara su afección (19 años), su categoría profesional, su estado civil (soltero, fs. 12) y la repercusión de la incapacidad en su vida de relación; como así también los obstáculos que dicha incapacidad seguramente le han de acarrear para ascender en su carrera o mejorar el ingreso y que, en definitiva, el actor no va a poder desempeñarse de igual manera en la misma actividad que venía desarrollando, a lo que se agrega la indudable dificultad con que se enfrentará al momento de pretender reinsertarse en el mercado productivo en caso de desempleo y el impacto que provocará la disminución que padece en el seno familiar, considero que corresponde fijar el monto de condena en concepto de daño material en la suma de $525.000.

En cuanto al daño moral -no contemplado en la reparación sistémica-, por los dolores naturalmente derivados del grave infortunio sufrido, los padecimientos propios del tratamiento y curación, así como el sufrimiento moral perdurable que las lesiones resultantes le provocan y provocarán al actor en su vida personal social y familiar, conviene memorar que se ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas (confr. Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8va. edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 234).

Empero, esas eventuales heridas subjetivas no son de prueba factible ya que, como grafica el ya citado maestro Bustamante Alsina, residen en lo más íntimo del alma (ob. cit. pág 248). Mas, como lo señala Arazi, puede determinarse su existencia mediante presunciones judiciales en base a las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según cada caso (Roland Arazi, «Prueba del Daño Moral», en Revista de Derecho de Daños Nº 6 Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág.107), quien explica que son máximas de la experiencia el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir.

Y bien, frente a un hecho como el infortunio acreditado en autos, fácil es representarme, en mérito a mi experiencia de vida, el dolor moral como un corolario normal y típico en la víctima portadora de la disminución física.

En tal marco, considero que este daño debe ser compensado con la suma de $105.000.

Sentado lo expuesto, resulta evidente que la Ley de Riesgos del Trabajo otorga al actor por la contingencia sufrida una reparación del orden de los $104.689,26 -sin tope- y que, de acuerdo a las pautas utilizadas en los considerandos anteriores, le corresponderían $630.000 en concepto de reparación integral de daños y perjuicios, según las pautas comunes de indemnización justa.

Pues bien, del cotejo de dichos guarismos reparatorios resulta que, en el caso concreto, la Ley de Riesgos del Trabajo no otorga una justa reparación de los daños, imponiéndole a la víctima una reparación tarifada que confisca substancialmente su derecho constitucional a ser integralmente resarcido del daño injustamente causado, en razón de su viable insuficiencia que impide considerar que otorga una justa indemnización.

Mucho se ha dicho sobre esta debatida cuestión, y como juez de primera instancia he sostenido que, a mi juicio sin lugar a dudas, el art. 39 apartado 1 de la ley 24.557 trata desigualmente a los trabajadores víctimas de infortunios ya que los priva del acceso al Código Civil, es decir al derecho común a todos los habitantes del país, destacando en mis decisiones que, de todas maneras, esa discriminación solo habilita la declaración de inconstitucionalidad cuando provoca perjuicio.

Es que sostengo que en el sistema jurídico, en efecto, el legislador puede efectuar discriminaciones para hacerse cargo de situaciones diferentes, y así lo ha entendido la C.S.J.N.que repetidamente ha interpretado que el trato igualitario de la ley al que refiere el art. 16 de la C.N. debe entenderse en igualdad de situación.

Me parece irrefutable que la condición de trabajador dependiente desde ningún punto de vista puede considerarse una diferencia relevante para excluirlo en caso de contingencias de las reglas del Código Civil y creo oportuno repetir aquí la clara doctrina sentada por el Tribunal Constitucional español: «La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la constitución le reconoce como ciudadano, ya que, ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa… legitima que quienes prestan servicios en aquellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales» (F.J. 2ª, sentencia 88/1985 del 19-06-85; F.J. 1ª, sentencia 104/1987 del 17-06-87 y F.J. 6ª, sentencia 6/1988 del 21-01-88, citadas por Fernando Valdés Dal-Re, «Poderes del empresario y derecho de la persona del trabajador», en Relaciones Laborales, España, 1990, Nº 8 pág. 12).

Además, ni el Mensaje de Elevación del Proyecto original del P.E.N.sobre el SIPRIT ni el debate parlamentario que motivó la sanción de la ley 24.557 dan pautas que expliquen ni sugieran, siquiera, cual sería la razón por la cual cabría considerar que, frente al daño causado en su salud, integridad psicofísica o vida, un trabajador dependiente se encuentre en diferente situación fáctica que otro habitante del país, y que, por ende, se lo deba tratar de un modo distinto y, como en este caso, perjudicial.

Los funcionarios públicos que tuvieron en la pasada década la difícil misión de asumir la defensa de la ley 24.557 han sostenido en diversas ocasiones el argumento financiero como razón de ser de la limitación de la responsabilidad así como la conveniencia de que el sistema resultara cerrado, financieramente previsible, y evitara la litigiosidad.

Pues bien, como hombre formado en el derecho en general -y el derecho es humanista- y en el derecho social en particular creo innecesario abundar en explicaciones para descartar semejantes razones que, seguramente, son las que realmente han actuado como motor del sistema. Es inmoral limitar la responsabilidad de quien provoca daños por su responsabilidad civil subjetiva (con culpa o dolo ordinario) o mediante la utilización el proceso productivo de cosas riesgosas o viciosas y hacer cargar parte del perjuicio a la víctima inocente con objetivos financieros. Toda previsión financiera -que no debe estar ausente en ningún régimen racional- debe estar al servicio del hombre y de relaciones justas y nunca a la inversa. Poner al lucro -finalidad y motor humano muy válido, por cierto- por encima de principios como la indemnidad y la equidad constituye un acto inmoral y descalificable.Pero por encima de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido con extrema claridad, merced a las distintas posturas de sus ministros, en los casos «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.», del 21-9-04 (Fallos 327:3753) y «Díaz, Timoteo c/ Vaspia S.A.», del 7-3-06 (publicado en revista Trabajo y Seguridad Social 2006, págs. 209 y stes.), y terminó con toda posibilidad de debate al declarar que ningún habitante del país puede ser privado de una indemnización justa frente al daño injustamente sufrido, puntualizando que se entiende por indemnización justa solo aquella que repara integralmente los daños y perjuicios.

El Alto Tribunal dejó aclarado que el Congreso de la Nación puede establecer un régimen alternativo y diferente de reparación de infortunios de trabajo pero éste no puede desconocer aquella primera premisa, es decir la del derecho de todo habitante a una reparación justa.

Por ende, no es posible seguir predicando que el art. 39 apartado 1 de la ley 24.557 no trata desigualmente a los trabajadores. De todos modos, no puedo negar que, como regla general, son de una indiscutible lógica las consideraciones efectuadas por los ministros Enrique S. Petracchi y Eugenio Raúl Zaffaroni acerca de la presumible insuficiencia de las prestaciones de la ley 24.557 (ver considerando 6º del voto conjunto de ambos ministros), toda vez que se basa en una triple tarifación, aún cuando deba tenerse en cuenta que ello no es así en todos los casos pues tal regla cede, sobre todo, en supuestos de culpa concurrente y/o de participación de concausas.De modo parecido opinó la ministra Carmen Argibay al votar en el caso «Díaz» (ver considerando 11 de su voto).

En todos los votos que formaron la decisión de la Corte en la ya citada causa «Aquino» se afirma con profundo y sano énfasis republicano que el derecho a la reparación integral reglado en el Código Civil de la Nación emerge del principio «non laedere alter» -es decir la regla de que no se puede dañar a otros impunemente- con base en el art. 19 de la Constitución Nacional (ver, en especial, el considerando 6º del voto de la Dra. Highton de Nolasco). En similar sentido se expidió, quizá con mayor contundencia argumental, la ministro Carmen Argibay en los autos «Díaz» ya citados (ver considerando 10º de su voto).

Personalmente sostengo que tal regla es, incluso, preconstitucional ya que se trata de la base de la vida en sociedad y que, por eso, es parte esencial de toda constitución.

No voy a soslayar, por último, la postura expuesta por la Dra. Carmen Argibay cuando votó en la ya citada causa «Díaz», en tanto sostuvo que a su juicio «el art. 39.1 de la LRT no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (arts. 18 y 19 Constitución Nacional)», visión que llevaría, inclusive, a prescindir del requisito de cotejar los alcanc es reparatorios del régimen especial para invalidar el valladar del art. 39 apartado 1.

Por estas razones propicio confirmar la declaración, en el caso particular de autos, de la inconstitucionalidad del art. 39 inc.1 LRT no sin dejar puntualizado que al fijar la indemnización del daño emergente he tenido en consideración todo gasto a invertir durante las distintas etapas del drama de autos a fin no sólo de efectuar la comparación con valores homogéneos, sino también para evitar que el resarcimiento a pagar pueda incluir rubros y conceptos ya asumidos por la empleadora o su ART en su hora (tratamientos, gastos de movilidad, etc.).

Por lo dicho, pienso que la indemnización tarifada que surge de la estricta aplicación de la ley 24.557 respecto del daño material resulta insuficiente y, por añadidura, apunto que dicha determinación resulta inapropiada a las circunstancias del caso, a las que ya hice alusión.

El total de $630.000 deberá ser abonado dentro del plazo de cinco días de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 L.O. sin perjuicio de la deducción de las sumas efectivamente abonadas por la aseguradora en el marco de la ley 24.557, en tanto se encuentre acreditado en las presentes actuaciones.

Por lo expuesto, propicio modificar el decisorio de grado con el alcance antedicho, dando respuesta de este modo a los agravios introducidos por las partes.

V.En lo que respecta al cuestionamiento que recae sobre el inicio del cómputo de los intereses fijados en grado desde la fecha del dictado de la sentencia, solicita la recurrente que se modifique este aspecto del decisorio y se impongan desde la fecha del infortunio.

En primer lugar habré de señalar que la mora no se produce a partir de la sentencia dado que lo que se establece en sede judicial es la verdadera incapacidad que padece el actor como consecuencia del infortunio denunciado y, por lo tanto, deben retrotraerse los efectos del dictado de la sentencia a la fecha de la consolidación jurídica del daño dado que es desde ese momento en que la demandada debe las prestaciones de ley.

Al respecto, destaco que, tal como tiene resuelto esta Sala en autos «Portillo, Adolfo c/ Liberty ART S.A.s/ Accidente» (SD N°95564, epte. N° 4.354/06 del 28-02-2008), dentro de la vigencia de la ley 9.688 -aún con las modificaciones que introdujo la ley 23.643- como durante la de la ley 24.028 , la doctrina y la jurisprudencia nacional coincidieron en afirmar que la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente se produce con el otorgamiento del alta médica que pone fin al proceso curatorio (ver Vázquez Vialard, Antonio «Accidentes de Trabajo», Ed. Hammurabi, pág. 259 y la cita efectuada por este autor. Ver, asimismo, Ac. Plenario Nº 180).

También es concordante la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que, si no mediaba alta médica antes de que transcurra el lapso de un año previsto para el pago de los salarios por incapacidad temporal, con arreglo a lo que establecía el art. 8, inc. d) de la ley 9.688 e igual norma de la ley 24.028, cabía considerar que la configuración jurídica del daño que deja como secuela un infortunio laboral, se produjo invariablemente al cumplirse el año desde la fecha en la que ocurrió el accidente (ver op. y autor citados más arriba). A su vez, el art. 9, ap. 2 , de la ley 24.557, en concordancia con las normas antecedentes y con la elaboración doctrinara y jurisprudencial efectuada en torno a ellas, estableció que la incapacidad laboral permanente adquiere carácter «definitivo», a la fecha del cese del período de incapacidad temporaria. Asimismo, el art. 7 de la ley 24.557 establece que la incapacidad temporaria cesa -entre otras razones- por alta médica, por la declaración de incapacidad laboral permanente o bien por haber transcurrido un año desde la primer manifestación invalidante.En otras palabras, como puede apreciarse, en el sistema actual la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo (o de una «enfermedad-accidente») también se produce al otorgarse el alta médica, o al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente (si esto ocurre antes del año subsiguiente al infortunio) o, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el infortunio -plazo máximo establecido por la norma como de consolidación del daño-.

Ahora bien, cabe puntualizar que, en la especie, arriba sin cuestionar a esta Alzada la consideración de la a quo según la cual el accidente que dio origen a la incapacidad que padece el accionante ocurrió el 15-11-2006 y que el accionante recibió el alta médica el 27-09-2007, es decir, antes de transcurrido el año subsiguiente a esa fecha.

De acuerdo con las circunstancias hasta aquí reseñadas, no cabe duda de que la obligación de la demandada de abonar las sumas correspondientes nació en esa fecha porque es el momento en el que se produjo la consolidación jurídica del daño que deriva del infortunio. Si bien está referida a la ley 9.688, la doctrina que emerge del Ac.Plenario Nº 180 no deja lugar a dudas que los intereses que acceden a la indemnización por incapacidad derivada de un accidente de trabajo, se devengan desde que dicha minusvalía puede ser considerada «permanente».

Como también se ha señalado con acierto, los intereses moratorios constituyen la indemnización consiguiente al estado de mora del deudor; y, cuando no se haya pactado ningún tipo de interés, corresponde siempre el pago de los moratorios en caso de incumplimiento pues son de origen legal.La deuda por intereses «existe aún cuando no se demuestre perjuicio alguno por la morosidad del deudor, pues la relación de causalidad está presumida por la ley y, correlativamente, la indemnización se establece -en principio- según una tasa fija también independiente del daño efectivo («Código Civil Comentado» dirig. Belluscio, Ed.Astrea, Tº3, pág.123). El art. 622 del Código Civil establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella; y que, si no hay intereses convenidos, debe los intereses que las leyes especiales hubiesen determinado o los que determinen los jueces en cada caso.

De acuerdo con lo que llevo dicho, estimo que corresponde modificar el decisorio de grado anterior con relación al momento a partir del cual dichos accesorios deben ser calculados, ya que sólo son procedentes desde la fecha en la cual la demandada se encuentra en mora (27-09-2007).

VI.Resta analizar la responsabilidad de la A.R.T. en el suceso dañoso, toda vez que esta parte cuestiona la condena en los términos del art.1.074 del Código Civil.

Al punto memoro que el sentenciante de grado concluyó que en autos se acreditó que la ART no ejerció la debida supervisión respeto de la seguridad en el desarrollo de las tareas en la demandada, dado que ni controló el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad ni la debida preparación del personal.

Además, destacó que el accionante al fundar su reclamo hizo especial alusión a la falta de provisión de elementos de seguridad y la aseguradora no aportó prueba alguna a los efectos de demostrar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Y ello tiene especial trascendencia en el caso de autos donde se acreditó que, habitualmente, las tareas que debían realizarse importaban un riesgo por tratarse de trabajo en altura, y el accidente de marras se produjo por la omisión de proveer los elementos adecuados para llevar a cabo las tareas encomendadas.

Además, sólo se acredito la presencia de la aseguradora en el establecimiento de la demandada en una sola oportunidad y ninguna recomendación efectuó respecto del trabajo que desempeñaba el actor ni en relación a la escalera existente en el depósito, al tiempo que tampoco acreditó haber capacitado al trabajador para ponerlo en conocimiento de los riesgos de su labor, ni efectuó recomendaciones respecto de la seguridad y prevención respecto de la actividad desplegada por este en momento alguno.

No soslayo que la demandada negó que el exempleador no había denunciado la presencia del trabajador en el establecimiento, sin embargo, dada la mecánica del accidente y los elementos involucrados en este (escalera manual que comunicaba la planta baja con el deposito ubicado en el entrepiso) resulta evidente el incumplimiento objetivo de la A.R.T. en tanto no ejerció el control debido sobre ese sector del establecimiento posibilitando de este modo la ocurrencia de un accidente, dado que cualquier trabajador que utilizara la escalera corría riesgos de caída y lesiones, y dicho elemento constituyó un elemento normal de la estructura empresarial.Por eso, considero que en el caso particular de autos el cumplimiento de las obligaciones de prevención, control y fiscalización a cargo de la ART hubiera permitido advertir tempranamente la presencia de factores de riesgos en el desarrollo de las tareas de los trabajadores de la demandada, a fin de adecuar las condiciones de higiene y seguridad tendientes a evitar, o al menos limitar, la ocurrencia de infortunios como el que se ventila en el presente pleito.

Sin embargo, conforme las pruebas reseñadas, no advierto siquiera que la A.R.T. accionada hubiera invocado haber efectuado un seguimiento de la actividad de la demandada, ni hubiera concertado visitas, efectuado recomendaciones, control, fiscalización, etc., sobre este sector del establecimiento, dado que ninguna prueba aportó a los fines de demostrar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, máxime frente a los términos en que fuera impuesto el reclamo inicial.

De ello se sigue que las omisiones apuntadas impidieron la implementación de medidas acordes y adecuadas de higiene y seguridad tendientes a disminuir los riesgos que, sobre la integridad del actor, amenazaban la actividad desplegada así como el trabajo en altura sin seguros contra caídas que debió -y omitió- proveer la deman dada (en el caso, escaleras seguras, provisión de barandas, o arnés de seguridad) para desempeñar adecuadamente las tareas.

En virtud de lo expuesto cabe concluir que estamos en presencia de un ilícito por omisión de cumplimiento de una obligación legal que causó un perjuicio al trabajador (art. 1074 del C. Civil), dado que no se ha probado en autos que las demandadas hubieran cumplido durante el tiempo de trabajo del actor con los medidas de seguridad necesarias para evitar el daño ocasionado (vgr. seguridad para trabajo en altura, adecuación de los elementos de trabajo, etc.). En definitiva, la A.R.T.no acreditó haberse apersonado en el establecimiento de la demandada con motivo de verificar el cumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo, al menos en ese sector del establecimiento.

Creo necesario referir que, como quedó expuesto, la A.R.T. demandada no probó en autos haber efectuado un seguimiento cercano y eficiente de la empresa ni de los trabajadores en su condición de asegurados, dado que de haberlo hecho, incluso, habría advertido la presencia de trabajadores no denunciados. En tal contexto, considero que si la ART hubiera cumplido su deber legal cabalmente, casi seguramente la empresa afiliada hubiera adecuado sus comportamientos en materia de prevención y, entonces, es altamente probable que el accidente denunciado en autos no hubiera sucedido o, al menos, no hubiera alcanzado la gravedad que evidencia. Estas omisiones, cobran especial importancia en el particular máxime teniendo en consideración que el deber primario de estas entidades creadas por la ley 24.557 es el de velar por el cumplimiento eficaz del deber de prevención y por la seguridad en el empleo, obligación que el legislador ha puesto en sus cabezas y por cuya asunción (además de la responsabilidad secundaria por las contingencias que se produzcan pese a todo) estas entidades perciben retribución económica.

Aunque a cambio de una paga, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo han asumido la trascendente misión de ejecutar el servicio de inspección en materia de prevención e higiene en el trabajo que debería ejecutar el Estado a través de la autoridad de aplicación.

Remarco ambas condiciones (la relevancia del deber delegado por la ley y la onerosidad lucrativa de los entes de gestión) pues, aún cuando dejo a salvo que considero equivocada la política asumida por la ley 24.557 en esta materia, debe ponerse el acento en que el rol fundamental a requerir de las A.R.T.en nuestro país y en el actual marco normativo consiste, precisamente, en que cumplan esta fundamental y primordial obligación de exigir que sus asegurados adecuen sus estándares de higiene, prevención y seguridad a las pautas de la ley 19.587 y sus normas reglamentarias.

Como se trata del olvido de obligaciones de alcance legal y, repito, opino que hay una suficiente y eficiente relación de causalidad entre las omisiones de la A.R.T. y el suceso dañoso, entiendo activada la responsabilidad -concurrente con la del causador directo del daño- de los arts. 1074 del Cód. Civil. En otras palabras, la aseguradora de riesgos ha concurrido con el empleador a la causación del daño con la omisión de conductas impuestas legalmente y cuyo cumplimiento seguramente hubieran evitado la graves secuelas incapacitantes.

Tal como la C.S.J.N., resolviera en la causa «Soria, Jorge Luis c/ Ra y Ces S.A. y otro » , del 10-4-07 la determinación de la existencia y verificación del nexo causal adecuado entre el incumplimiento de los deberes de una ART y el infortunio constituye una cuestión de hecho que deben evaluar los jueces en cada caso, sin prescindir del rol que la ley ha asignado a la ART en la prevención de los riesgos.

En el presente supuesto, insisto en que media una vinculación directa entre el incumplimiento de los deberes profesionales de la ART y los sucesos dañosos en base a un juicio racional de probabilidad, según el cual, si la aseguradora hubiese hecho lo que las normas le imponen y lo que se comprometió al afiliar a la empleadora del pretensor, estimo altamente factible que, como anticipé, el accidente pudo haberse evitado.

Es que los incumplimientos que señalé no lucen meramente formales sino de contenido material con idoneidad para incidir en el curso normal y regular de los acontecimientos.

Remarco, además, que las omisiones señaladas cobran particular trascendencia por la especialidad del ente, de acuerdo a la regla del art. 902 del C. Civil.Así, Eduardo Álvarez explica -con cita de Llambías y Brebbia- que: «Los artículos 901 y concordantes del Código Civil, cuya fuente es el Código de Prusia, describen lo que la doctrina denominó «teoría de la causalidad adecuada» y que se basa, precisamente, en la idoneidad de representación, o sea de previsión, del sujeto responsable…La existencia de relación de causalidad se vincula a un juicio en abstracto que, repito, impone al que juzga la tarea de analizar y de ponerse en el lugar del «punto de vista del sujeto» tomando en cuenta todas las circunstancias que previó o pudo prever…Vale decir que el juicio de probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo presente si el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio…» («La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los infortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil», Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 77).

En tal contexto, propicio confirmar la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad que en la causación del daño se le atribuyó a la aseguradora demandada, y responsabilizarla con el mismo alcance que a la restante codemandada, dando tratamiento de este modo a los diversos acápites del primer agravio de la codemandada QBE ART S.A.

VII. El resultado que propicio implica una modificación del decisorio atacado (incrementando el monto de condena a la suma de $630.000 y fecha de inicio de cómputo de los intereses), circunstancia que -de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas allí determinadas.

Con relación a la distribución de las costas del proceso no encuentro motivos para apartarme del criterio general que rige en materia de distribución de costas y honorarios por lo que propicio imponer las costas de ambas instancias solidariamente a cargo de las codemandadas vencidas (art.68 CPCCN).

En orden a ello, y en atención a la extensión y calidad de las tareas realizadas, el valor económico del litigio y los mínimos arancelarios vigentes, sugiero modificar los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la parte actora, codemandada Andemet S.A., QBE ART S.A., perito contador y perito médico en el 16%, 13%, 13%, 4% y 4% del monto total de condena -capital más intereses- (cfrme. arts. 38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57 ).

En relación a las costas de alzada, sugiero fijar los emolumentos de los letrados de la parte actora y de cada una de las demandadas por sus trabajos en este tramo procesal en el 25% -respectivamente- de las sumas que deban percibir cada uno de ellos por los de primera instancia, teniendo en cuenta la importancia y extensión de las labores profesionales (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte , ley 18.345) el Tribunal RESUELVE:1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y elevar el monto de condena a la suma de pesos seiscientos treinta mil ($630.000) más los intereses fijados en grado, que se calcularán desde el 27-09-2007; 2) Imponer las costas de ambas instancias en forma solidaria a cargo de las codemandadas; 3) Regular los honorarios de primera instancia, correspondientes a la representación letrada de la parte actora, codemandada Andemet S.A.C.I.F, QBE ART S.A., perito contador y perito médico en el dieciséis por ciento (16%); trece por ciento (13%), trece por ciento (13%), cuatro por ciento (4%) y cuatro por ciento (4%) respectivamente, del monto total de condena -capital más intereses-; 4) Regular los honorarios de alzada, de cada una de las partes por sus trabajos en este tramo procesal en el 25% -respectivamente- de las sumas que deban percibir cada uno de ellos por los de primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

(A.A.)

  1. Alberto Lombardo 13 mayo 2013 at 12:08 PM

    Lo primero sería poner en contexto este fallo. Hoy la economía general está en crisis, la inflación afecta a toda la actividad económica privada .y no se percibe un futuro promisorio. La justicia se expide luego de 6 años… y en nuestro país , lamentablemente, ese tiempo es más que suficiente para que la realidad del 2007 no tenga afinidad con la del 2013. Y esto afecta negativamente a todas las partes. Al infortunado empleado y a las empresas. Puntualizado el contexto, sigue el perfil del fallo que se asemeja más a una versión simplista del «deber ser» que a la praxis laboral que todos padecemos al hacerlo. Los accidentes suceden y más si se hace algo. Asemejar la inactividad o la pasividad laboral a la actividad o praxis de la misma, no es correcto. Proclamar el sentido humanista en una sentencia es una golpe bajo, pues nadie podría estar en desacuerdo con proteger, contener y amar al ser humano. Garantizarle desde un escritorio, salud, dinero y amor , suena naif, ingenuo como mínimo, pues los adultos ya sabemos que no es posible. Es indudable que el monto total sentenciado con más las costas lógicas del mismo deben abonarse. Sin embargo, es de una magnitud incompatible con actividad económica humana honesta. Si bien las empresas en general pueden tener un Fondo de Reserva para casos como estos y además tener una ART que pueda cubrir las obligaciones que se desprenden de la Ley de Riesgos del Trabajo, un pago de esta magnitud, bien podrá producir una crisis financiera en la empresa, porque más $1.000.000.- no es una cifra menor, aún en el caso que la ART se haga cargo de su parte.
    Pero, si se llegara a la quiebra de la empresa, ésta dejaría sin trabajo a muchos más empleados, lo que tampoco sería una cuestión menor. Por eso, creo que si no se quiere limitar el monto resarcitorio por accidentes laborales, pues entonces, a la responsabilidad del Empleador y de la ART , se debería ampliar al Estado Nacional, precisamente por no haber facilitado, favorecido o dispuesto normas, o elementos que morigeraran las consecuencias de accidentes previsibles. Pues se saben cuales son los riesgos y éstos deberían ser eliminados. Al no poder eliminarlos totalmente, pues deben ser acotados, limitados. Lo mismo que las indemnizaciones materiales, ya que las espirituales no pueden ser dimensionadas por los jueces (hombres al fín).

    Resumiendo, cuando una justicia proclama su disposición a valorar la vida humana y su desarrollo en grados tan elevados espiritual y materialmente , será entonces el momento comprometer a todos los actores para el logro de ese cometido. Cómo? pues el Estado debería tener un Fondo de Compensación, para estos casos, que pudiera completar el monto a pagarle al damnificado, evitando que las empresas caigan en graves problemas financieros o quiebren, dejando sin trabajo privado a trabajadores de cualquier actividad.
    Ya que hay subsidios a granel y Futbol para Todos, no vería incongruente, implementar uno que evitara daños irreparables a la actividad económica y obviamente laboral del país.

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