Cobertura de dos tratamientos de fertilidad asistida al tratarse de un un tratamiento de Alta Complejidad

Biotechnology researchPartes: A. E. c/ ANDAR s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 19-dic-2012

Cita: MJ-JU-M-77234-AR | MJJ77234 | MJJ77234

Se hace lugar al amparo interpuesto y se ordena cubrir a favor de los actores dos tratamientos de fertilidad asistida de alta complejidad en virtud de que si bien la prestación no está contemplada en el PMO se trata de un tratamiento de «Alta Complejidad» por lo que la obra social demanda podrá obtener el reintegro de los fondos.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia de la anterior instancia y hacer lugar de manera parcial a la pretensión ordenando a la obra social demandada que les otorgue a los actores dos tratamientos de fertilidad asistida mediante la técnica indicada por el médico tratante (fertilización asistida de alta complejidad).

2.-Los hechos expuestos en la demanda deben ser tenidos por ciertos por aplicación del art. 356 inc. 1 párr. 2 del CPCCN, en tanto la accionada no contestó la demanda, en consecuencia, no está en discusión la dolencia que padecen los actores, la prescripción médica del tratamiento que requieren ni su carácter de afiliados a la obra social demandada.

3.-No fueron cuestionadas las referencias que hizo el magistrado sobre que la imposibilidad de procrear afecta de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una persona, configurando este mal una enfermedad en sí misma, así como que el derecho a la salud se encuentra reconocido por numerosos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, a los que nuestro país está obligado a dar efectividad.

4.-Las defensas argüidas por la demandada referentes al P.M.O. no pueden prosperar, toda vez que conforme ha sostenido la CSJN, el PMO contiene lineamientos que deben ser interpretados en armonía con el principio general que garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud.

5.-Es cierto que ni la ley 23660 (sistema de obras sociales), ni la 23661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley 25673 (programa nacional de salud y procreación responsable) así como tampoco el PMO imponen a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida, pero hay que tener presente que el Decreto Nacional N° 53/98 crea la Administración de Programas Especiales, Organismo de la Administración Pública Nacional (APN), en jurisdicción del Ministerio de Salud -actualmente absorbida dentro la estructura organizativa de la Superintendencia de Servicios de Salud según decreto 1198/2012 y su principal objetivo radica en la implementación y administración de los recursos del Fondo Solidario de Redistribución afectados presupuestariamente a programas especiales destinados a los Beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud, conforme a la Ley 23661.

6.-La Administración de Programas Especiales, Organismo de la Administración Pública Nacional se financia casi en su totalidad con recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribución y en menor proporción con recursos provenientes de devoluciones de subsidios totales o parciales.

7.-La APE realiza una compensación económica dentro del sistema con aportes provenientes de sus mismos integrantes que como se dijo antes atiende tanto a las patologías de alto impacto económico como a aquellas crónicas que demandan una cobertura muy prolongada en el tiempo, aun cuando su costo unitario no necesariamente sea muy elevado.

8.-Encontrándose los actores adheridos voluntariamente a una obra social, tratándose la práctica requerida de una prestación de Alta complejidad , teniendo la Obra Social demandada la posibilidad de obtener el reintegro de los fondos que este demandará por los mecanismos previstos y detallados por el APE, corresponde receptar parcialmente su pretensión.

Fallo:

Rosario, 19 de diciembre de 2012.

Visto, en Acuerdo de la Sala «A», el expediente Nº 8704-C de entrada, caratulado: «A., E. c/ ANDAR s/ Amparo» (Expte. N° 87.709 del Juzgado Federal nro. 1 de esta ciudad), del que resulta, Vienen las presentes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Erika Atui y Cristian Gabriel Braun (fs. 64/68) contra la resolución N° 68 del 05 de julio de 2012 (fs. 57/61) que rechazó la acción de amparo que interpusieron contra ANDAR.- Concedido el recurso y corrido el pertinente traslado, se elevaron los autos, disponiéndose la intervención de la Sala «A» y el pase al acuerdo, por lo que quedan a estudio.- El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:

1.- Los recurrentes cuestionan que el juez de primera instancia, pese a considerar acreditado que padecen un cuadro de esterilidad de larga evolución, al que reconoce el carácter de enfermedad y definir a la salud reproductiva en la forma en que lo hace Naciones Unidas, a la hora de garantizar su protección la niega basándose en la falta de inclusión de los tratamientos de infertilidad en el Programa Médico Obligatorio.- Lo anterior les agravia porque entienden que si bien el a quo reconoció la raigambre constitucional que tiene el derecho a la salud y su protección en los tratados internacionales, finalmente negó la cobertura solicitada, olvidando que es la justicia quien debe entender en las cuestiones entre particulares y que en ningún modo puede ser tema de otro poder que las normas constitucionales se apliquen.- Señalan que el examen que realizó el juez de primera instancia se limitó al texto expreso de la ley, sin observar el espíritu de la normativa en análisis. Destacan que el hecho de que la cobertura solicitada no esté de manera expresa en el Programa Médico Obligatorio no es motivo para rechazar el planteo efectuado atento estar comprometido su derecho a la salud, violentándose de tal forma la protección constitucional del artículo 31 de nuestra carta magna.Afirman que el a quo debió partir de la base que el PMO sólo se trata de un piso, de carácter meramente enunciativo, y no taxativo, su interpretación no debe ser restrictiva cuando lo que está en juego es el derecho a la salud, y a su mejor calidad de vida.- Sostienen que el razonamiento del sentenciante se estructura a partir de una premisa equivocada, puesto que los derechos reconocidos en nuestra Constitución y Tratados Internacionales son operativos y no meramente enunciativos, por lo que no puede alegarse falta de legislación para evitar su aplicación. Recuerdan que las leyes no deben ser interpretadas sólo históricamente, sino en consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad.- Resaltan que el juez no tuvo en cuenta que la salud reproductiva se encuentra amparada por ley 25.673, como tampoco valoró las particulares circunstancias del caso, que determinan que el rechazo del tratamiento solicitado les causa un perjuicio irreparable.También cuestionan que no haya tenido en consideración la posición asumida por la demandada, que no contestó demanda y por lo tanto no realizó ninguna defensa ni se opuso al reclamo de la cobertura del tratamiento indicado por los especialistas.- En síntesis, les agravia que el juez, luego de reconocer el carácter de enfermedad que asume la infertilidad les niegue su protección con fundamento en la inexistencia de normativa interna expresa que imponga los tratamientos para ella, ya que con esa interpretación está dejando de lado el artículo 31 de la Carta Magna y consecuentemente les veda el goce del derecho a la salud, a la vida, a gozar de los avances científicos, a la protección de la familia, todos de raigambre constitucional.- 2.- En resumidas cuentas, el argumento central que empleó el a quo para negar lo solicitado por los actores descansa en que la ausencia de regulación de los tratamientos como el que se pretende en autos no debe ser integrada por la voluntad judicial -como sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y no admiten dilación alguna en la respuesta-, dado que «la incorporación de técnicas de salud requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas».- Por su parte, la supuesta autocontradicción en que se dice habría incurrido el a quo al fundar su resolución constituye el principal agravio de los actores.- Sobre ese punto, esta Sala se pronunció en fecha reciente -Ac.153/11 «Montero»- en una causa que guarda similitud con la presente, oportunidad en que se dijo:

«.la circunstancia de que se haya reconocido la jerarquía constitucional de que goza la tutela del derecho a la salud y que se haya considerado «enfermedad» a la infertilidad, no excluye por sí sola la posibilidad de resolver del modo en que lo hizo el juez de primera instancia».- «En efecto, el decidir del modo en que se hizo, por evaluarse que la ausencia de legislación sobre el tema no podría ser suplida por la actividad judicial debido a lo complejo de la cuestión debatida en autos al tratarse de una materia que está atravesada por consideraciones jurídicas y de otros órdenes que requieren un debate profundo por parte de los legisladores y que no se encuentra en riesgo la vida de la paciente, no convierte a la sentencia de primera instancia en arbitraria».- «Cabe señalar además, que la solución a la que arribó el a quo no es aislada, sino que la comparten diferentes tribunales del país. En sentido similar se pronunció en fecha reciente la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en autos «Stark Tamara c/ Swiss Medical S.A. s/ medida autosatisfactiva», causa 8359/09 del 28/12/2010 y la Sala I del mismo fuero en autos «Rodríguez, Andrea Verónica y otro c/ Obra Social del Personal Marítimo s/ Sumarísimo», causa 9671/2009 del 30/12/2010″.- En consecuencia, hay que señalar como punto de partida que el modo en que resolvió el a quo no resulta arbitrario ni carente de fundamentación, sin perjuicio que los recurrentes no compartan sus conclusiones.- 3.- Sentado lo anterior debemos señalar que los hechos expuestos en la demanda deben ser tenidos por ciertos por aplicación del artículo 356 inciso 1 párrafo 2 del CPCCN, en tanto la accionada no contestó la demanda.En consecuencia, no está en discusión la dolencia que padecen los actores, la prescripción médica del tratamiento que requieren ni su carácter de afiliados a la obra social ANDAR. Tampoco fueron cuestionadas las referencias que hizo el magistrado sobre que la imposibilidad de procrear afecta de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una persona, configurando este mal una enfermedad en sí misma, así como que el derecho a la salud se encuentra reconocido por numerosos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, a los que nuestro país está obligado a dar efectividad.- Lo que está en definitiva en debate es si corresponde que la obra social demandada cubra el tratamiento de fertilización de alta complejidad que piden Erika Atui y Cristián Braun, pese a que no está reconocido por la normativa aplicable.- En efecto, como bien sostuvo el magistrado a fs. 60, la legislación en la materia no impone a los agentes del seguro de salud la obligación de cubrir prestaciones asistenciales referidas a la tecnología de reproducción asistida. Lo que cabría preguntarse es si frente a esa falta de regulación la obra social demandada debe afrontar de todos modos el tratamiento solicitado.- En relación a lo expuesto, cabe recordar lo sostenido por esta sala en la causa «Falco» del 07/06/2007, en que al analizar el rechazo de una práctica por no encontrarse incorporada al Plan Médico Obligatorio se dijo:

«En este aspecto, resta señalar que las defensas argüidas por la demandada referentes al P.M.O.no pueden prosperar, toda vez que conforme ha sostenido la CSJN, el PMO contiene lineamientos que deben ser interpretados en armonía con el principio general que garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud (CSJN fallo del 16/5/06, en autos «Reynoso, Nilda Noemí c/ INSSJP s/ amparo»)».- Y en lo concerniente al tema debatido en autos -fertilización humana asistida- en fecha reciente esta Sala hizo lugar a un planteo similar al presente -Ac. 23/12 del 23/04/2012 «De los Reyes»- por lo que corresponde remitirse a los argumentos expuestos en ese decisorio.- Sin embargo, antes habría que aclarar que no obstante que la accionada no contestó la demanda ni la expresión de agravios -pese a haber sido oportuna y debidamente notificada- y que en definitiva lo único que tenemos es el rechazo a la carta documento que le envió la actora antes de iniciar este amparo (fs. 9)la cantidad de juicios en que se debaten asuntos como el presente indica que en la mayoría de los casos los agentes de salud rechazan cubrir este tipo de prestaciones no tanto por los argumentos que expuso el a quo sino más bien por cuestiones patrimoniales, dado que este tipo de prácticas son muy caras, como puede comprobarse con el presupuesto de fs.6.- Es cierto que ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud y procreación responsable) así como tampoco el PMO imponen a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida, pero hay que tener presente que el Decreto Nacional N° 53/98 crea la Administración de Programas Especiales, Organismo de la Administración Pública Nacional (APN), en jurisdicción del Ministerio de Salud -actualmente absorbida dentro la estructura organizativa de la Superintendencia de Servicios de Salud según decreto 1198/2012-. Su principal objetivo radica en la implementación y administración de los recursos del Fondo Solidario de Redistribución afectados presupuestariamente a programas especiales destinados a los Beneficiari os del Sistema Nacional del Seguro de Salud, conforme a la Ley 23.661. La finalidad es asegurar a todos éstos el acceso a prestaciones de alto impacto económico, originadas en la atención de enfermedades de baja incidencia y otras de carácter crónico. Asimismo, complementa su objetivo con el desarrollo e implementación de Programas de Prevención y/o Detección de patologías costosas y aquellas que, por sus características, demanden una atención prolongada en el tiempo.

Resulta ser un apoyo financiero a las coberturas mencionadas.

Importa señalar que este Organismo de la Administración Pública Nacional se financia casi en su totalidad con recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribución y en menor proporción con recursos provenientes de devoluciones de subsidios totales o parciales.

El Fondo Solidario fue creado por Ley N° 23.661 y es administrado por la Superintendencia de Servicio de Salud, derivando a la APE los fondos necesarios para posibilitar la atención de los gastos indispensables para dar cumplimiento a sus metas, según lo establecido en el artículo 90 de la ley n° 25.725.Dicho Fondo se constituye mediante aportes y contribuciones sobre la nómina salarial de los trabajadores comprendidos en el Sistema de Obras Sociales que rige la Ley 23.660.

En definitiva, la APE realiza una compensación económica dentro del sistema con aportes provenientes de sus mismos integrantes que como se dijo antes atiende tanto a las patologías de alto impacto económico como a aquellas crónicas que demandan una cobertura muy prolongada en el tiempo, aun cuando su costo unitario no necesariamente sea muy elevado. Siendo cualquiera de esta situaciones de urgente y continua resolución, a lo que se agrega la Resolución N° 1/98 dictada por esa Administración que en su art. 1° resuelve «Establecer el Programa de Cobertura de Alta Complejidad a través del cual esta Administración de Programas Especiales financiará el pago de las prestaciones médicas, prótesis, órtesis, material descartable que se especifica. Debiendo los Agentes del Seguro de Salud que requieran el apoyo económico de la APE ajustar su solicitud a lo establecido en la presente resolución.».

En tales condiciones, encontrándose los actores adheridos voluntariamente a la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina (ANDAR), tratándose la práctica requerida de una prestación de «Alta complejidad» (fs.2, 44 y 54), teniendo la Obra Social demandada la posibilidad de obtener el reintegro de los fondos que este demandará por los mecanismos previstos y detallados por el ente antes aludido, corresponde receptar parcialmente su pretensión.

En efecto, tratándose de una cuestión que aún no tiene norma expresa que obligue a la demandada en esta jurisdicción -a diferencia de lo que ocurre vgr. en el ámbito de provincia de Buenos Aires, lo que fue especialmente valorado por esta Sala en Ac.198/11- y que existen en la actualidad posiciones encontradas respecto de su aplicación y resultados, sólo deberán atenderse hasta dos tratamientos -en total- de fertilidad asistida mediante la técnica indicada por el médico tratante (fertilización asistida de alta complejidad).- La falta de regulación a la que se hizo referencia en al punto anterior y que en definitiva motivó el rechazo de este amparo en primera instancia nos recuerda una vez más lo importante y necesario de contar con herramientas legislativas concretas que nos permitan resolver este tipo de conflictos tan delicados desde diversos puntos de vista.- En efecto, no es lo más deseable que el Poder Judicial tenga que resolver cuestiones que deberían ser debatidas en el Poder del Estado constitucionalmente habilitado al efecto, donde están representados el pueblo de la Nación y las provincias, pero no menos cierto es que muchas veces la falta de respuesta de esos poderes genera que los jueces se vean ante la necesidad de hacerlo, en aras de tutelar los derechos individuales de los justiciables.

Las costas de ambas instancias serán por su orden en razón de la naturaleza de la cuestión discutida.- Así voto.- El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

Comparto la solución que propone adoptar el voto precedente por lo sustancial de sus argumentos y también por los que diera en los acuerdos de esta Sala citados por el Dr. Carrillo.- Es mi voto.- La Dra. Liliana Arribillaga dijo:

Adhiero al voto del Dr. Carlos Carrillo.- Por tanto, SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia N° 68 del 05 de julio de 2012 (fs. 57/61), y hacer lugar parcialmente a la demanda, debiéndose atender sólo dos tratamientos -en total- de fertilidad asistida mediante la técnica indicada por el médico tratante (fertilización asistida de alta complejidad) 2.- Imponer las costas por su orden en ambas instancias. 3.- Regular los honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije a las partes en primera instancia. 4.- Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos al juzgado de origen. Fdo.:

Liliana Arribillaga – Carlos Carrillo – Fernando Barbará (Jueces). Patricia Calvi (Secretaria).

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