Queda rescindido el precontrato al no interpelar ninguna de las partes a la otra a cumplir para tener por configurado el estado de mora

Partes: Kemancioglu Dieran Ara c/ Kritz Daniel Elías s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: B

Fecha: 9-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-76523-AR | MJJ76523 | MJJ76523

Siendo que el precontrato quedó sin efecto -o rescindido- al no haberse suscripto el acuerdo definitivo, corresponde restituir la suma dada en pago por los actores para las acciones que pretendieron adquirir, no procediendo la acción de incumplimiento, ya que pese al retardo recíproco que las partes se atribuyen, ninguna de ellas interpeló a la otra a cumplir para tener por configurado el estado de mora con las obligaciones a su cargo.

Sumario:

1.-El precontrato -a diferencia de la carta de intención-, tiene su propia sustantividad jurídica, ya que obliga a exigir el cumplimiento de lo pactado: celebrar el contrato de segundo grado o contrato de cumplimiento, sin requerirse para ello renovar ningún consentimiento contractual, ya que el acuerdo para el contrato de segundo grado se refiere a la ejecución de todo aquello que se torna necesario para que las partes alcancen el propósito económico-social propio del negocio jurídico tenido en miras al celebrar el precontrato. Es decir, integra todo el proceso negocial que conducirá al otorgamiento del contrato de cumplimiento o pacta de contrahendo.

2.-Nos encontramos, con el precontrato, frente a un contrato que implica la obligación convencional de contratar, pues existe una obligación generada en un contrato que obliga a las partes (o a una de ellas) a estipular un contrato futuro al que se le da el nombre de definitivo . Su objeto, es la existencia o la conclusión del futuro contrato.

3.-Pese a la dependencia lógica y funcional del contrato que predispone, el preliminar es verdadero y propio contrato del que nace inmediatamente para una o las dos partes, un vínculo obligatorio cuyo conjunto se limita a la necesidad de una determinada manifestación de voluntad futura. Así, el preliminar o precontrato es una figura autónoma, un contrato en sí mismo, que obliga a contratar; esto es, obliga a prestar la declaración necesaria para que el contrato se forme, porque dentro de la amplitud que cabe reconocer a la autonomía de la voluntad, es posible celebrar este tipo de convenio (art. 1197 , CCiv.).

4.-Admitida la naturaleza jurídica del preliminar como contrato en sí mismo, queda por determinar cuáles son sus efectos. Si el precontrato se cumple, desaparece como vínculo obligacional para ser sustituido por el contrato definitivo, que genera nuevas obligaciones. Pero en caso de incumplimiento, puede demandarse judicialmente.

5.-La circunstancia de que al declarar resuelto el vínculo contractual, la sentenciante haya condenado a la incumplidora a restituir la suma entregada por los actores como parte del precio, no significa que se haya extralimitado respecto de lo peticionado, violando el principio de congruencia (art. 330 , CPCCN), toda vez que los actores aportaron cierta suma a tal fin, lo que se encuentra debidamente probado.

6.-Resulta inadmisible la defensa de exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 , CCiv.) opuesta elípticamente por el accionado, cuando lo que pretenden los actores es la resolución del contrato. La excepción de contrato no cumplido no puede ser opuesta a la acción por reparación de daños fundada en el incumplimiento, ni tampoco en el caso en que se reclama la resolución del contrato y no su cumplimiento.

7.- Si la prestación del reclamante fue defectuosa o incompleta, debió la defensa demandar por cumplimiento o reconvenir para que se declare legítima su decisión de incumplir el contrato; esto es, debió demostrar lo inexacto o defectuoso del incumplimiento que le atribuían, por cuanto reconoció que existió por parte del accionante cumplimiento, aunque haya considerado que aquél fue parcial.

8.-Corresponde declarar la resolución del precontrato celebrado y restituir la suma dada en pago por los actores para las acciones que pretendieron adquirir, si pese al retardo recíproco que las partes se atribuyen ninguna de ellas interpeló a la otra a cumplir para tener por configurado el estado de mora con las obligaciones a su cargo. Dicha restitución ordenada será con más los acrecidos dispuestos por la sentenciante de grado, pues por derivación del art. 1054 , CCiv., el interés del dinero pagado en miras del contrato resuelto, debe liquidarse y cancelarse desde el día en que el demandado lo percibió.

9.-Cuando se demanda el cumplimiento de un contrato de compraventa de acciones de una sociedad y la acción se dirigió al vendedor de tales títulos, resulta improcedente que se lo condene a éste a reintegrar los importes que habrían irrogado los compradores en beneficio de otras personas jurídicas -las cuales no aparecen como parte directa del pleito-, toda vez que se trata de una cuestión entre los futuros accionistas de dicha entidad contra el vendedor de los títulos, solución que corresponde aplicar aún cuando los adquirentes del paquete accionario hubiesen logrado probar que las erogaciones la efectuaron a título personal. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil doce, reunidas las señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “KEMANCIOGLU, DIKRAN ARA” contra “KRITZ, DANIEL ELÍAS” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi, Díaz Cordero y Ballerini.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO

1. La demanda

1.1. El 23-9-04 (fs. 480/484) Dikran Ara Kemancioglu y Roberto César Albamonte, por sus propios derechos y en representación de Albadik S.A., demandaron a Daniel Elías Kritz por resolución contractual y cobro de $ 510.851,91 (pesos quinientos diez mil ochocientos cincuenta y uno con noventa y un centavos) -o lo que surja de las pruebas a rendirse-, con más intereses y costas.

Alegaron que a raíz del incumplimiento de Kritz, “Albadik” (ente formado por los accionantes al sólo efecto de adquirir las acciones referidas en el precontrato objeto de autos) y Patagonia Aventura Puelo S.A. (sociedad constituida por los actores y el defendido, que comercializaría los servicios de tiempo compartido) nunca llegaron a funcionar normalmente, careciendo ambas sociedades de libros contables llevados en legal forma.

Expresaron que el 22-9-99 celebraron un preacuerdo de compraventa de acciones, por el que Kritz le vendería a la sociedad en formación “Rodik” (inscripta finalmente como “Albadik” por no haber aceptado la autoridad de aplicación la primigenia denominación), 267.959 acciones ordinarias al portador de la sociedad Costa del Azul S.A., representativas del 50% del capital social, al valor de $ 500.000, pagaderos conforme lo previsto en la cláusula segunda del preconvenio.Además, que los nuevos títulos serían emitidos luego que “Albadik” cumpliera con las obligaciones asumidas en la cláusula primera. Y que por CD del 17-9-02 se lo intimó al demandado -infructuosamente- a cumplir con las exigencias a su cargo; esto es, depositar en caución las acciones objeto del aludido precontrato

Afirmaron haber cumplido con los compromisos a su cargo y que: i) retuvieron las facturas emitidas a nombre de “Patagonia Aventura” hasta que se la organizara contablemente; ii) tales instrumentos acreditan que los gastos para concluir la construcción del complejo turístico “Lago Puelo” fueron afrontados por los pretensores, integrando aquéllos los perjuicios reclamados; iii) los pasajes aéreos anejados prueban los viajes realizados al citado complejo, cuyos importes también integran el reclamo resarcitorio; y, iv) el actuar doloso del demandado los perjudicó económicamente por las sumas de dinero entregadas, que se invirtieron en el emprendimiento habitacional.

2. El responde

El 25-10-05 (fs. 531/537) Daniel Elías Kritz -con Ana Rut Kritz, no demandada en autos- respondió la acción y luego de una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito inicial, desconoció la totalidad de la documental anejada por los actores.

Admitió la suscripción del precontrato y haber recibido de los actores el 29-10-99, $ 156.276,00 (fs. 536, 4° párr.), pero negó que aquéllos hubiesen cumplido con sus obligaciones, ya que: i) no cancelaron la hipoteca con el Banco Chubut; ii) no abonaron las deudas documentadas por $ 35.000 ni las no documentadas por igual importe; iii) no construyeron las 20 cabañas a que se comprometieron; y, iv) no compraron para el accionado, un departamento por un valor de $ 150.000. En relación a los comprobantes anejados (recibos, facturas, etc.) los desconoció por no haberse emitido conforme lo pactado en la cláusula 10 del preacuerdo. Invoca que algunos carecen de fecha, en tanto que otros son de fecha anterior a la firma del convenio y sin relación con éste.Agregó como dato que descalifica la acción de resarcimiento incoada, la circunstancia de que los recibos y facturas acompañados fueron emitidos a nombre de “Patagonia Aventura”, sociedad integrada también por el defendido, por lo que carecería de sustento fáctico y jurídico incluir dentro del reclamo montos no abonados por los accionantes y que pertenecerían a una sociedad en la que el defendido es accionista.

II. EL DECISORIO RECURRIDO

La sentencia definitiva de primera instancia del 22-2-12 (fs. 938/951) -precedida de la certificación requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero- admitió parcialmente la demanda y condenó al accionado al pago -dentro de los diez días de quedar firme el decisorio- de $ 156.276,00, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos (a computarse desde el 29-10-99 y hasta su efectivo pago). Impuso las costas en el orden causado, ante la existencia de vencimientos mutuos (Cpr. 68 ).

Para así decidir la a quo meritó que:a) las partes están contestes en la existencia del preacuerdo de compraventa de acciones, en el cual consta que los actores compraron “en comisión”; b) al no haberse acreditado que “Albadik” aceptó la adquisición, la citada sociedad carece de legitimación para reclamar en virtud del alegado precontrato, por lo que cabe tener a los accionantes como suscriptores -a título personal- del convenio; c) si bien el demandado admitió haber recibido dinero de los actores, éstos no probaron haber cumplido con el pago total del precio estipulado por la cesión de las acciones, por lo que no cabe calificarlos como “acreedores inocentes”, aunque tal afirmación es meramente dogmática por cuanto el precontrato quedó sin efecto -o rescindido- al no haberse suscripto el acuerdo definitivo; d) el accionado debe restituir a los pretensores el importe que le entregaran el 29-10-99, pues lo contrario implica un enriquecimiento sin causa; y, e) no cabe ordenar la restitución del restante importe reclamado ($ 354.575,91) por no haber acreditado los actores que lo erogaron a título personal y, por ende, tampoco puede imputárselo al pago del precio de las acciones que pretendían adquirir.

III. EL RECURSO

Apeló el accionado el decisorio el 6-3-12 (fs. 960), su recurso fue concedido el 9-3-12 (fs. 961), fundado el 16-4-12 (fs. 970/979) y, respondido el 7-5-12 (fs. 989/991). Los actores recurrieron la sentencia el 7-3-12 (fs. 962), se les concedió el recurso el 12-3-12 (fs. 963); lo fundaron el 24-4-12 (fs. 981/987) y fue contestado el 8-5-12 (fs. 993/997).

Encontrándose firme la providencia de fs. 999, corresponde abocarse al conocimiento de las cuestiones traídas a resolver.

IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA

Ambas partes califican de arbitrario e incongruente el fallo atacado, agraviándose el defendido porque: a) se lo condena en base a una acción no interpuesta por los accionantes y estando éstos inhabilitados a reclamar en base a lo previsto en los arts.216 (CCom.) o 1204 (CCiv.) por haber incumplido el rescindido acuerdo comercial; b) no procede condenar al pago de intereses cuando no se le imputó dolo o culpa ni se lo constituyó en mora; y, c) las costas deben imponerse a los demandantes vencidos en el 70% de su pretensión.

En tanto que los accionantes propiciaron la modificación del decisorio recurrido con los siguientes argumentos: i) la falta de suscripción del acuerdo definitivo no rescindió el preacuerdo objeto de autos; ii) se acreditó que los pagos realizados por “Patagonia Aventura” fueron solventados por los pretensores; y, iii) de modificarse la sentencia, las costas las debe soportar el demandado.

V. PRELIMINAR

Sólo trataré las argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del pleito, prescindiendo de planteos inconducentes a tal fin (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; 258;304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros); y, las pruebas producidas que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos 274:113 (2); 280:3201;144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes, analizándolas de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 , CPCC).

Lo anterior, porque no es deber de los jueces analizar en sus fallos todas las pruebas producidas, sino aquellas que estime conducentes para resolver el conflicto (Fallos 274:113 -2-; 280:3201; 144:611).

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

De acuerdo a cómo quedó trabada la litis y los agravios interpuestos contra la sentencia de la anterior instancia, el thema decidendum versa sobre la resolución del precontrato de compraventa de acciones celebrado entre las partes y la restitución de las sumas que habrían abonado los actores consecuencia de aquél.

1. El vínculo de autos

El precontrato -a diferencia de la carta de intención-, tiene su propia sustantividad jurídica, ya que obliga a exigir el cumplimiento de lo pactado:celebrar el contrato de segundo grado o contrato de cumplimiento, sin requerirse para ello renovar ningún consentimiento contractual, ya que el acuerdo para el contrato de segundo grado se refiere a la ejecución de todo aquello que se torna necesario para que las partes alcancen el propósito económico-social propio del negocio jurídico tenido en miras al celebrar el precontrato. Es decir, integra todo el proceso negocial que conducirá al otorgamiento del contrato de cumplimiento o pacta de contrahendo (CNCom, esta Sala, “Compañía Americana de Supermercados -Codesa- c/ Acenalia S.A. s/ ordinario”, 14-7-00; y sus citas). Nos encontramos frente a un contrato que implica la obligación convencional de contratar. Existe una obligación generada en un contrato que obliga a las partes (o a una de ellas) a estipular un contrato futuro al que se le da el nombre de “definitivo”. Su objeto, es la existencia o la conclusión del futuro contrato.

Es menester d estacar que pese a la dependencia lógica y funcional del contrato que predispone, el preliminar es verdadero y propio contrato del que nace inmediatamente para una o las dos partes, un vínculo obligatorio cuyo conjunto se limita a la necesidad de una determinada manifestación de voluntad futura. Así, el “preliminar” o “precontrato” es una figura autónoma, un contrato en sí mismo, que obliga a contratar; esto es, obliga a prestar la declaración necesaria para que el contrato se forme, porque dentro de la amplitud que cabe reconocer a la autonomía de la voluntad, es posible celebrar este tipo de convenio (art. 1197 , CCiv.).

Admitida la naturaleza jurídica del preliminar como contrato en sí mismo, queda por determinar cuáles son sus efectos. Si el precontrato se cumple, desaparece como vínculo obligacional para ser sustituido por el contrato definitivo, que genera nuevas obligaciones. Pero en caso de incumplimiento, puede demandarse judicialmente (CCiv. y Com., Sala 1, Tucumán, “Maderera San José c/ Arturo Enrique Zurita s/ daños y perjuicios”, 8-8-95).

2.Arbitrariedad de la sentencia

La tacha de arbitrariedad invocada por los quejosos es inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta, cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas de la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente; o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que se afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

Como sostuvo la CSJN, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la Constitución y .las leyes (cfr. esta Sala, in re, “Guerriero, Blas c/ Riva S.A. s/ ordinario”, 15-8-06; y sus citas).

A criterio de la preopinante, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

3. Incongruencia de la sentencia

Entendido el principio de congruencia como el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, resulta evidente de la simple lectura del resolutorio atacado que, para su dictado, respetó escrupulosamente la identidad de los sujetos demandados, la pretensión y demás circunstancias de la causa (art.327 CPCCN), sin perjuicio del nomen juris dado por la sentenciante de primer grado al admitir la restitución de parte del importe reclamado.

Lo anterior, porque en autos se impetró (conceptualizado como “daños y perjuicios”) la devolución de las sumas entregadas al accionado y las erogaciones efectuadas en beneficio de la persona jurídica constituida por aquéllos. Y tal pretensión es la que analizó correctamente la iudicante.

De allí que la denuncia de haberse resuelto extra petita deviene improcedente, en tanto la resolución en recurso resolvió conforme lo pedido y planteado por las partes, más allá de recordar que, por aplicación del principio iura novit curia, el juzgador está facultado y obligado a reencuadrar el caso en la formulación jurídica que corresponda.

Evidentemente el cumplimiento de esta tarea, no constituye un trastocamiento de la causa, sino que solo importa subsumir a la misma en la formulación jurídica correcta, lo que no sólo es una facultad sino un deber del Tribunal. Su ejercicio no implica alterar los términos de la litis, sino la consecuencia derivada de que el Tribunal no puede tomar, automáticamente, como causa o fundamento de la acción, el nomen juris utilizado por el actor, desentendiendo los hechos descriptos en la demanda, sino que es su deber insoslayable proveer a la hipótesis fáctica y no a la definición técnica empleada por el accionante, la que no lo vincula; tanto más cuando el valor probatorio del recibo queda perfectamente equiparado a la confesión extrajudicial de la deuda, lo cual le otorga validez y eficacia probatoria -art. 1031, CCiv.- (CCiv. y Com. 8a., Córdoba, “Carranza, José Juvenal c/ Pou, Jaime s/ ordinario”, 27-10-05).

La circunstancia de que al declarar resuelto el vínculo contractual, la sentenciante haya condenado a la incumplidora a restituir la suma entregada por los actores como parte del precio, no significa que se haya extralimitado respecto de lo peticionado, violando el principio de congruencia (art.330 , CPCCN), toda vez que surge de autos que los actores aportaron cierta suma a tal fin, lo que se encuentra probado mediante recibo de fs. 97 -s.d.r.- reconocido por el agraviado (v. fs. 536, párr. 4), por lo que deviene procedente reclamar la devolución de las sumas entregadas (CNCom., Sala C, “Castelao, Mario Pedro c/ Wittman, Juana y otros s/ ordinario” , 11-6-10).

4. Resolución contractual

4.1. Resulta inadmisible la defensa de exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 , CCiv.) opuesta elípticamente por el accionado, cuando lo que pretenden los actores es la resolución del contrato. La excepción de contrato no cumplido no puede ser opuesta a la acción por reparación de daños fundada en el incumplimiento, ni tampoco en el caso en que se reclama la resolución del contrato y no su cumplimiento (CNCom., Sala C, “García, Gabriela c/ Taraborelli Automobile S.A. s/ sumario”, 15-2-08).

Si la prestación del reclamante fue defectuosa o incompleta, debió la defensa demandar por cumplimiento o reconvenir para que se declare legítima su decisión de incumplir el contrato; esto es, debió demostrar lo inexacto o defectuoso del incumplimiento que le atribuían, por cuanto reconoció que existió por parte del accionante cumplimiento, aunque haya considerado que aquél fue parcial (en igual sentido, CNCom., esta Sala, “Tekbridge S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires s/ ordinario”, 29-5-07).

Corresponde declarar la resolución del precontrato celebrado y restituir la suma dada en pago por los actores para las acciones que pretendieron adquirir, si pese al retardo recíproco que las partes se atribuyen ninguna de ellas interpeló a la otra a cumplir para tener por configurado el estado de mora con las obligaciones a su cargo (CNCiv., Sala M, “Maggiora, Eduardo César c/ Meridional Lexra S.A. s/ daños y perjuicios” , 6-4-09).

La restitución ordenada será con más los acrecidos dispuestos por la sentenciante de grado, pues por derivación del art.1054 , CCiv., el interés del dinero pagado en miras del contrato resuelto, debe liquidarse y cancelarse desde el día en que el demandado lo percibió (CNCom., esta Sala: “Szemzo, Jorge c/ Solodovnyk, Víctor s/ sumario”, 14-12-93; “Castro, Luis c/ Convivencia Coop. de Viviendas Ltda. s/ ordinario”, 21-10-97).

4.2. Atinente a la queja actora en relación al rechazo del resto de la pretensión incoada, cabe recordar que cuando se demanda el cumplimiento de un contrato de compraventa de acciones de una sociedad y la acción se dirigió al vendedor de tales títulos, resulta improcedente que se lo condene a éste a reintegrar los importes que habrían irrogado los compradores en beneficio de otras personas jurídicas -las cuales no aparecen como parte directa del pleito-, toda vez que se trata de una cuestión entre los futuros accionistas de dicha entidad contra el vendedor de los títulos (en igual sentido: CNCom., Sala D, “Rimoldi, José c/ Papasodaro, Daniel s/ ordinario”, 28-10-97).

Solución que corresponde aplicar aún cuando los adquirentes del paquete accionario hubiesen logrado probar que las erogaciones la efectuaron a título personal, pues en tal caso debió demandarse a la sociedad a la cual aquellos pagos benefició: Patagonia Aventura Puelo S.A.

4.3. Sin perjuicio de lo anterior, no puedo dejar de señalar que los apelantes no controvierten en su memorial los siguientes fundamentos de la a quo: a) el recibo por u$s 10.000 carece de imputación, es de fecha anterior al precontrato y en éste no se menciona ese pago; b) la erogación que consta en la carta dirigida por la sociedad “Costa del Azul” al Banco de Chubut es anterior al convenio de autos y en éste no se alude a los cheques allí individualizados; c) los recibos y facturas obrantes en el sobre de documentación reservada (fs.108/119, 148/152, 198/275, 277/479, 799, 800, 802, 804/809) se encuentran extendidos a nombre de “Patagonia Aventura Puelo S.A.”, “Aventura Patagonia Puelo”, “Patagonia Aventura”, u “Obra Puelo”; d) las facturas de fs. 117 y 276 (s.d.r.) no indican nombre ni dan cuenta de quien las habría pagado, con el agravante que la de fs. 276 es de fecha anterior (17-7-96) al convenio de autos; e) los pasajes de avión de fs. 153, 157, 158, 161, 163, 167, 171, 173, 175, 176, 181, 184, 186, 187, 191 y, 197 (s.d.r.) no acreditan el nexo causal entre los viajes realizados por los reclamantes y el precontrato, como tampoco los pasajes de fs. 155, 159, 162, 169, 183 y, 195 (s.d.r.) extendidos a nombre del defendido; f) a igual conclusión se arriba en relación a los pasajes emitidos a nombre de Ma. José Spesclia (fs. 164, s.d.r.), Susana Dávalos (fs. 160, 188 y, 192, s.d.r.) y, Carlos Dicran (fs. 189, s.d.r.); g) los elementos de fs. 103/105 y 107 (s.d.r.) dan cuenta de giros de dinero efectuados por los actores al demandado pero no acreditan su relación con el acuerdo objeto de autos.

Y los recurrentes no sólo no refutaron los argumentos dados por la a quo, sino que expresamente reconocen en su expresión de agravios que los contratos de fs. 598/599, 810/811 y, 852, fueron celebrados todos por Patagonia Aventura Puelo S.A. (fs. 984 in fine y vta.), sociedad constituida por los accionantes conjuntamente con el demandado, revistiendo Albamonte el carácter de presidente del directorio y Kritz el cargo de director suplente (fs. 748/760), por lo cual el hecho que algunos de los recibos en pago de los indicados contratos figuren a nombre de éste, no acredita que fuera de su peculio personal y no corresponda imputárselo a la sociedad obligada a su pago.

En torno a la inexistencia de reclamo por parte del defendido o de la sociedad Patagonia Aventura Puelo S.A.para que los recibos se extendieran a nombre del ente jurídico, es un argumento que no resiste el menor análisis en mérito a lo expuesto precedentemente.

5. Costas

Es criterio de esta preopinante que las costas causídicas deben ser soportadas por el perdidoso, con abstracción de que las reclamaciones del pretensor no hayan progresado íntegramente con relación a la totalidad del rubro resarcitorio, habida cuenta de que la noción de vencido ha de ser fijada con visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de la pretensiones y sus respectivos resultados. Empero, teniendo en cuenta que los accionantes sólo requirieron la imposición de costas al contrario en caso de modificarse el decisorio atacado (fs. 986, c), nada cabe decidir al respecto a fin de no empeorar la situación del defendido.

En cuanto a las costas por la actuación cumplida ante esta instancia, se la impondrá en el orden causado, en atención a que ninguno de los apelantes logró su objetivo, por lo cual ambas partes resultaron vencidas

VII. CONCLUSIÓN

En virtud de todo lo expuesto propongo a mis distinguidas colegas confirmar -si bien por otros argumentos- la sentencia recurrida, con costas por su orden (art. 71 , CPCCN). He concluido.

Disidencia parcial de la Dra.Díaz Cordero

Si bien comparto la solución propugnada por mi distinguida colega preopinante quisiera efectuar ciertas aclaraciones.

En primer lugar, como señaló la Magistrado a quo el precontrato que se examina en autos no fue validado a través del acuerdo previsto en su cláusula décima, lo que importó su resolución, a lo que se suma que no se ha acreditado la celebración de cierta asamblea que también allí se pacto.

Desde esa perspectiva, resulta procedente cierta porción del reclamo de los actores Albamonte y Kemancioglu, más no en concepto de “devolución” que no observo reclamada, sino en concepto de “daño” pues es la medida de la gastado sin obtener contraprestación de la parte contraria, lo que excluye el agravio de haberse fallado “ultra petita”.

No soslayo que el accionado intentó cierta excepción de incumplimiento, mas comparto con mi colega preopinante respecto de su improcedencia pues lo que aquí se ha pretendido es la resolución del contrato y los daños derivados de ella y el accionado no ha acreditado haber cumplido la totalidad de las prestaciones a su cargo, tal como más arriba señalé.

Baste a estos efectos mencionar que no existen en autos constancias de celebración de la Asamblea que allí se previó ni tampoco del mentado Acuerdo definitivo.

Por último y en específica referencia a los rubros rechazados por la Magistrado de grado, comparto la irrefutable aseveración de que no pueden ser resarcidos los que figuran a nombre de “Patagonia Lago Puelo”, ni aquéllos en los cuales no se ha consignado nombre alguno (ver fs. 117 y 276). Sin embargo no concluyo lo mismo respecto de los extendidos a nombre de Albamonte (ver fs.28) pues me resulta forzoso considerar que actuó en nombre de una sociedad, cuando no se ha colocado algún sello o antefirma que acredite tal circunstancia.

Idéntica opinión sostengo respecto de la falta de acreditación de las razones de la utilización de los pasajes de avión reclamados.

No arribo a igual solución respecto de los recibos reconocidos por la arquitecta Ricossa a fs. 614/615 pues del desarrollo de las respuestas no cuestionadas a su interrogatorio se desprende que fueron extendidos en el marco de cierta locación de obra entre EMGAS y Patagonia Lago Puelo SA, lo que presume dichos pagos hechos en razón de la obra y por el ente contratante.

En lo demás coincido con las conclusiones vertidas por mi colega preopinante proponiendo solamente el reconocimiento del pago cuyo recibo obra a fs. 28.

He concluido.

La Dra. Ballerini adhirió al voto de la Dra. Piaggi. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde E. Ballerini. Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

Buenos Aires, 9 de octubre de 2012

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede se resuelve confirmar la sentencia en lo que fuera materia de agravio, con costas por su orden (art. 71, CPCCN).

Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde E. Ballerini. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZG. Nº 26, SEC. Nº 52.

JORGE DJIVARIS

SECRETARIO DE CÁMARA