Culpa concurrente entre el camping demandado y la víctima que fallece ahogado mientras nadaba en el embalse que linda con el camping.

CampamebntoPartes: R. B. M. y ots. c/ SITRAVI (Sindicato de Trabajadores de Vialidad) s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 25-feb-2012

Cita: MJ-JU-M-77353-AR | MJJ77353 | MJJ77353

Se establece la culpa concurrente entre el camping demandado y la víctima que fallece ahogado mientras nadaba en el embalse que linda con el camping demandado.Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde distribuir la responsabilidad por partes iguales entre el camping demandado y la víctima que murió ahogada, pues si bien la culpa de ésta alcanzó a configurarse por cuanto el malogrado joven decidió voluntariamente ingresar a las aguas del embalse en un lugar prohibido para la natación, su culpa no permite exonerar a la entidad prestadora del servicio de esparcimiento, que no se aseguró de expresar con claridad las razones y carácter de tal prohibición, ni de contar con un servicio de control y rescate adecuado para el caso en que se produjera un accidente o una violación a tales prohibiciones.

2.-Ante la existencia de serios peligros en las aguas del embalse, al menos en ciertas zonas, entre las que se cuenta la que se corresponde con el área de explotación de la demandada, era indispensable mientras el camping estuviera abierto al público, la existencia de un servicio de agentes de control que vigilaran la actividad de los usuarios del camping en las zonas peligrosas, evitando su ingreso a las aguas en zonas no aptas para la nata-ción o inseguras, así como un servicio de guardavidas que pudieran en forma inmediata socorrer a cualquier usuario.

3.-Siendo la actividad de la demandada, riesgosa, y estando permitido utilizar la balsa, la empresa debió prever la posibilidad de un siniestro como el ocurrido o como tantos otros con diferentes características que previsiblemente hubieran podido producirse y tener la certeza de que contaban con personal rescatista para casos similares, lo que está probado que no existió.

4.-Si bien el día en que ocurrieron los luctuosos hechos era un jueves y por lo tanto estaba prohibido bañarse en el lugar, la prohibición es equívoca, pues el propio encargado no afirma que en el lugar esté prohibido nadar, sino simplemente que en los días de semana no hay bañeros; esto es, no se da una razón que impida en absoluto ingresar al agua, sino la inexistencia de un servicio de seguridad para los que lo hagan.

5.-La señalización es escasa y confusa. En el croquis se dibujan, ya que existen dos carteles de prohibición en la zona de las churrasqueras, lo que hace que aún cuando la gente pueda detectarlos mientras está allí, no exista señalización alguna que recuerde la prohibición o el peligro,justamente sobre la costa, esto es cuando las personas que pasan el día en el camping se acercan al embalse.

6.-Si bien los damnificados indirectos sólo tienen una acción extracontractual contra el responsable del daño, aún cuando éste derive del incumplimiento de una relación contractual, como se ha invocado en el caso de autos, lo cierto es que aquellos no se ven obligados por el ejercicio de esta acción a probar la existencia de un hecho ilícito propiamente dicho, sino que les basta con probar la antijuridicidad, en sentido amplio, esto es comprensiva tanto de un hecho ilícito cuanto de un incumplimiento contractual, y en ambos casos con los factores de atribución de la responsabilidad que sean adecuados.

MJJ77353

Fallo:

En Mendoza, a los veinticinco días del mes de febrero de dos mil trece reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Ter-cera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 170848/34344 «R., B. M. y ots. c/ SITRAVI (Sin-dicato de Trabajadores de Vialidad) p/ d y p. (con excepción contrato de alquiler», originarios del Decimo Octavo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 290 por la parte actora, contra la sentencia de fs.270/282.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs. 294/296.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la contraparte, contesta a fs.298/301, quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Staib, Colotto.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. Contra la sentencia de fs. 270/282., que rechaza la demanda interpuesta por los Sres. B. M. R. y T. A. O. contra SITRAVI por los daños y perjuicios sufridos por la muerte de su hijo J. C. A. en el Camping Oscar V. Albino del SITRAVI deducen recurso de apelación los actores soli-citando la revocatoria de la sentencia.

Al fundar su recurso, se agravian por cuanto entienden que la Sra. Juez a quo ha merituado inadecuada e inequitativamente las pruebas aportadas por su parte y por la demandada.Luego de referirse a las actividades cuya explotación tiene concedidas la accionada seña-la que de ello surge su deber de vigilancia, y que la sentenciante ha omitido valorar la declaración del Sr. Carlos Omar Díaz Elero vertida en el expediente penal quien ha afirmado que en el camping se pueden bañar los visitantes los fines de semana y que el mismo cuenta con bañeros, estando él encargado además de avisar a los ingresantes so-bre los peligros de ingresar al agua.

Señala que de tal testimonio surge que en el camping se practi-can actividades náuticas y de baños, de lo que también se desprende su deber de vigilancia y control.

Luego y en lo que se refiere a la culpa de la víctima, critica la decisión de la juzgadora por cuanto entiende que el lugar estaba habi-litado para nadar, lo que se ha acreditado con la declaración del testigo citado anteriormente.

Agrega que la demandada ofrece entre sus servicios pagos la po-sibilidad de bañarse en las aguas del embalse.

Sostiene que no se ha tenido en cuenta el énfasis con la que su parte en el escrito de demanda se refirió a los carteles indicadores, respecto de los que afirma que, tal como surge del croquis de fs. 43se encuentran entre los árboles y alejados de la costa del embalse. Insiste en que en el momento de la muerte no había carteles de prohibido ba-ñarse en la costa del perilago, refiriéndose a las fotos en las que se apoya. Señala que los carteles fueron puestos después de la muerte y se refiere a la prueba con la que a su juicio ha quedado ello acreditado. Explica que por estas razones los carteles no se encontraban visibles para cualquier visitante como lo ha entendido la Sra.Juez a quo sino que al momento de la muerte estaban en el lugar en que se señala en el croquis policial, y que con posterioridad fueron removidos y llevados a la costa, dejando la huella de su anterior emplazamiento conforme surge de la foto 16 y 17 de fs. 10.

Dice que la Sra. Juez a quo ha ignorado el valor de la prueba do-cumental fotográfica acompañada por su parte así como la de los ti-kets acompañados certificados por notario público.

A fs. 298/301 la demandada contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la bre-vedad.

II. En forma previa, y dado que en la contestación del recurso la demandada ha solicitado que se declare su deserción, resulta necesario decir que el memorial de agravios presentado por la parte actora al-canza a conmover mínimamente los fundamentos de la sentencia im-pugnada por lo que resultan resguardados los requisitos establecidos en el art.137 del C.P.C.Además de ello debo señalar que esta Cámara observa además un criterio amplio para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios cuando se halla comprometido un derecho fun-damental, por estimar es el que mejor se adecua a un cuidadoso respe-to del derecho constitucional de la defensa en juicio.

II. En cuanto al marco jurídico en el que debe analizarse el re-curso, debo aclarar que si bien la Sra.Juez a quo ha abordado la cues-tión principalmente del punto de vista de la órbita extracontractual y subsidiariamente desde la contractual, me parece indudable que la ac-ción que asiste a los demandantes es la extracontractual por ser dam-nificados indirecto, ello sin perjuicio que en el análisis de los deberes de las partes se analice la conducta debida por la demandada respecto de la víctima, la que por su naturaleza era estrictamente contractual y de consumo.

No es óbice para ello, las alegaciones de la demandada en su contestación de demandada, toda vez que en la acción instaurada apa-recen -juntos y poco especificados- ambos elementos, ya que como puede observarse se hace referencia a la responsabilidad subjetiva de-rivada del art. 1109 del Código Civil y a la objetiva derivada del art. 1113 , ello sin perjuicio de que en algunos parágrafos se haga referen-cia a la responsabilidad contractual, pero más como cita de doctrina que como hecho que fundamenta la acción.

Por ello no resulta objetable que la Sra.Juez a quo haya califica-do las acciones intentadas por ambos padres, más allá del tratamiento de la cuestión desde ambas órbitas.

Por otra parte, la cuestión de que a los damnificados indirectos sólo les cabe la acción extracontractual, está dirigida más que nada a algunos aspectos precisos como son la prescripción, los efectos, las consecuencias indemnizables, etc, sin que ello implique que no deban también analizarse las posiciones jurídicas de las partes en relación a los deberes jurídicos que sobre los demandados pesaban con relación a la víctima.

Es que si bien los damnificados indirectos sólo tienen una acción extracontractual contra el responsable del daño, aún cuando éste deri-ve del incumplimiento de una relación contractual, como se ha invo-cado en el caso de autos, lo cierto es que aquellos no se ven obligados por el ejercicio de esta acción a probar la existencia de un hecho ilícito propiamente dicho, sino que les basta con probar la antijuridicidad, en sentido amplio, esto es comprensiva tanto de un hecho ilícito cuanto de un incumplimiento contractual, y en ambos casos con los factores de atribución de la responsabilidad que sean adecuados (subjetivo, ob-jetivo, de garantía, etc).

También respecto de las particularidades de esta acción, se ha sostenido comentando al art. 1079 del Código Civil – en referencia a la posición de Zannoni que postulaba que frente a los damnificados indirectos no podía el demandado oponer la culpa de la víctima como causal de exoneración- que si el accionado alude a la ruptura del nexo causal sea total o parcialmente, no puede estar en peor situación cuan-do se trata del damnificado indirecto que cuando se trata de la víctima. (Belluscio-Zannoni, Cód. Civ. Comentado, tomo 5 comentario al art.1079).

Este razonamiento, a contrario, también permite admitir que cuando demandan los damnificados indirectos, si se alega la culpa de la víctima debe analizarse en el contexto de la relación entre ésta y quien se sindica como responsable del daño, bastando a los accionan-tes con demostrar el presupuesto de la antijuridicidad en el sentido amplio antes relatado.

De todos modos, y volviendo al encuadramiento de la acción desde la órbita extracontractual, me parece claro que más que hablar de una cosa riesgosa, en el caso hay que pronunciarse por la existencia de una actividad riesgosa, la cual es producto del tipo de servicios que ofrece el camping de la demandada. En efecto, está probado que el Camping Albino ofrece a las personas asociadas o a terceros que pa-guen la entrada a sus instalaciones (como es el caso de la víctima y de sus padres) un lugar de esparcimiento consistente en una zona parqui-zada con árboles y churrasqueras a orillas del Embalse El Carrizal, así como las actividades pesqueras y náuticas que puedan desarrollarse en la zona otorgada por el Ministerio de Economía conforme las disposi-ciones de la ley 4751. También ha quedado acreditado que en el cam-ping se permiten actividades de natación conforme a la declaración del Sr. Díaz Elero que dijo a los Agentes de Policía que asistieron a realizar el sumario prevencional, que en el lugar se permite que las personas se bañen en las aguas del embalse los fines de semana por-que hay bañeros (ver fs.4 vta.).

Por otra parte, advierto compulsando varias páginas web que convocan a participar de los entretenimientos del dique, que en casi todas existe clara referencia a la natación y a otras múltiples activida-des náuticas como el windserf.

Apenas tres días antes del luctuoso accidente, el Diario Los Andes, indicaba al camping de SITRAVI como lugar autorizado en la costa de Rivadavia, además de prevenir sobre el modo en que se indicaba a los participantes de todos los campings los lugares en los que se podía nadar (con boyas) y los que no que en general eran los que no estaban señalados con boyas, hubiera carteles o no. En la edición del 7 de enero de 2008, que puede consultarse en http://www.losandes.com.ar, se especificaba bajo el título de «Precaucio-nes» : Respetar las zonas boyadas. Éstas son las únicas aptas para nadar. No bañarse en lugares prohibidos, estén o no señalizados.

No consumir alcohol antes de ingresar al agua ni nadar de noche.

Seguir las indicaciones de guardaparques, inspectores, guardavidas, policías y bomberos. Cuidar a los niños en todo momento. No utilizar embarcaciones precarias o improvisadas. Permisos: Todos los botes deben cumplir con las exigencias de la Prefectura Naval Argentina.Respetar la zonificación para windsurf, motos de agua, lanchas, balsas, esquí, natación y pesca.».

En la misma edición se informa sobre la cantidad de muertos que ha cobrado la zona estival en los distintos lugares de esparci-miento público con espejos de agua, en la Provincia.

Esto es, en general, el público esta informado tanto de la posi-bilidad de acceder a distintos tipos de esparcimiento de carácter náu-tico a través de los concesionarios autorizados en el Carrizal, o en otros embalses y diques, cuanto de los «peligros» que ello puede im-plicar, sin que se especifique en forma concreta si se trata de peli-gros propios y específicos de dichos embalses o en general de los deportes que se pretende practicar en ellos.

Estimo que en el caso que nos ocupa, además de los peligros propios del bañista, el pescador, o el navegante, el embalse El Carri-zal presenta obstáculos variables según la zona de que se trate, y por ello es que si bien se admite la posibilidad de practicar deportes co-mo natación, pesca, y otros en embarcaciones de diferente porte, ello depende del terreno subterráneo y de la señalización específica.

No me cabe duda, pese a las fotografías que trae a cuento la parte actora y que no demuestran lo contrario, que conforme al cro-quis policial realizado en el sumario prevencional, el grupo de per-sonas (familiares y amigos de la víctima) antes del hecho estuvieron almorzando en la churrasquera que se identifica en el croquis con el número 2 y desde allí pudieron ver con toda certeza los carteles que indicaban «prohibido bañarse» y que se identifican en el mismo cro-quis con el número 3.Es obvio que estos carteles no están colocados en el mejor sitio, pero es innegable que la víctima y sus familiares los tuvieron a la vista.

Ahora bien, ¿eran esos carteles suficiente garantía para la salud y la integridad física de las personas que accedían al camping y que utilizaban los servicios del mismo mediante el pago de una entrada?

Resulta innegable que la relación que uniera a la demandada con el fallecido (sin perjuicio de que en el momento de los hechos sus padres también ostentaran la misma vinculación), es la de un típico contrato de consumo de servicios (específicamente de servicios de es-parcimiento o diversión) por la que a cambio del precio de un boleto o billete, la demandada -proveedora del servicio- se obligaba a propor-cionar al consumidor la participación en modos específicos de espar-cimiento.

La obligación tácita de seguridad que llevan insita, en carácter de accesoria, ciertos negocios, se constituye como el deber de mante-ner al cocontratante y a sus bienes sanos y salvos hasta la expiración del contrato y constituye un típico deber de garantía. Su vigencia re-sulta del principio de buena fe que regula la concertación y cumpli-miento de los contratos y conforma un deber secundario de conducta que debe observar el deudor de la prestación principal, cuyo funda-mento normativo reposa en las previsiones del artículo 1198, primer párrafo del Código Civil.

El deber de seguridad, es exigible en numerosos supuestos, en-tre los que se cuentan los concernientes a lugares que ofrecen distintos esparcimientos al público en general y suponen su afluencia masiva, tales como diversos espectáculos, parques de diversiones, prácticas deportivas, locales bailables, campings, clubes, etc., y comprende desde el ingreso del asistente al lugar, hasta su posterior egreso. Las entidades que lucran con actividades de esta índole, tienen la obliga-ción de tomar las medidas necesarias para que los eventos se desarro-llen normalmente, sin peligro para la concurrencia.En caso contrario incurren en responsabilidad.

Alguna jurisprudencia con apoyo en un artículo de Jorge Bus-tamante Alsina, «La obligación de seguridad en el contrato denomina-do juegos de feria», publicado en LL 1988-C-106, refiriéndose a otra clase de servicios de esparcimiento ha sostenido que «Cuando el cliente disfruta pasivamente del divertimiento la obligación del em-presario organizador es de resultado o determinada, de modo que to-ma a su cargo el deber de goce sin riesgo, que asegura al usuario des-de el comienzo al fin del juego y del que no se libera sino demostran-do la existencia de una causa ajena.» Pero que .»En el caso en que el cliente asume un rol activo en el juego, como lo es la conducción de un karting, se configura una obligación de medios pues el explotador sólo debe poner a disposición del participante un mecanismo adecua-do y en condiciones de servicio, toda vez que la conducción del vehí-culo y la consiguiente seguridad en el uso se encuentra a cargo de quien lo maneja.» (Cámara Nacional Civil Sala A, Romero Nélida c/ Coto, Centro Integral de Comercialización SA s/ daños y perjuicios», del 14/12/07, publicado en IJ, XXV, 63).

Me parece que esta posición confunde las obligaciones de me-dios y de resultado cuyo fin es mayormente saber quién debe probar o si se debe probar, con una obligación concreta que se asumirá en cada caso como deba ser según el objeto del contrato, cual es la obligación de seguridad, que al menos en la relación de consumo es siempre de resultado (Stiglitz, Zannoni, Kemelmajer de Carlucci, Meza, Agoglia y Boragina). Es que, si en todo negocio jurídico el deudor garantiza la indemnidad del accipiens en lo atinente a bienes diferentes al que constituye su objeto, ese tipo de obligaciones resulta ser, necesaria-mente, de fines. En cualquier tipo de relación jurídica garantizar signi-fica afianzar un resultado concreto y no una mera actividad diligente.Por lo tanto, necesariamente, debe concluirse que la obligación de seguridad es de índole objetiva, asentada en la garantía de indem-nidad.

Por lógica consecuencia, la sola circunstancia de que con motivo del desarrollo de la prestación principal se produzca un daño adicional al accipiens, se genera contra el deudor una presunción de adecuación causal, que puede desvirtuarse mediante la demostración de las exi-mentes propias de todo sistema objetivo, como lo ha sido en el caso la invocación del hecho o la culpa de la víctima.

En todo caso, y a mi juicio, la diferencia entre el goce pasivo o activo del servicio de esparcimiento, podrá ser útil para apreciar la eventual culpa de la víctima, como causa ajena, eximente de respon-sabilidad, dado que en el segundo supuesto, esta puede configurarse con mayor claridad que en el primero.

Ello tiene importancia por cuanto como ha sostenido reiterada-mente este Tribunal, la Corte de la Nación ha establecido en una serie de resoluciones una modalidad de apreciación novedosa, sosteniendo que la culpa de la víctima-consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. La Corte señala, en efecto, que «los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial» .

En esas situaciones, nos dice el Tribunal, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la cons-trucción del estándar ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consu-midores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela cons-titucional.

En otras palabras, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor (al que la ley presume débil jurídico, arts.42 de la Constitución Nacional y 1, 3 , 4 , 18 , 37 , 65 y concs, LDC) de la misma clase que la víctima, puesto en la misma situación que ésta y que sólo podrá predicarse su existencia si el consumidor no tomó, en el caso, las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adop-tar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulne-rable constituida por los consumidores y usuarios. (cfr. Picasso , Se-bastián «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Preci-siones de la Corte Suprema, LL-2008-C,562)

Finalmente, la ya predicada necesidad de tener en cuenta, para la apreciación de la culpa de la víctima, las circunstancias en las que se desenvuelve su actuación, nos lleva a considerar un último aspecto y éste es que, para interrumpir el nexo causal, es necesario que el hecho en cuestión —en este caso, el hecho de la víctima— no haya tenido por antecedente el obrar negligente del demandado (arg. art. 513 in fine , Código Civil). Y en el caso, la Corte expresa que si «la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador» no tendrá entidad interruptiva del nexo causal. (ibídem)

Una vez más, el art. 42 de la Constitución Nacional es invocado por el tribunal, ahora en tanto obliga a los proveedores a brindar un trato digno a los consumidores (igual disposición encontramos en el flamante art. 8 «bis» de la LDC). Sin ninguna duda se viola esta dis-posición cuando se omite adoptar medidas para evitar daños previsi-bles a la integridad física del usuario.(cfr. Casos «Bianchi», » Ferrei-ra» y el más reciente «Ledesma, María Leonor c.Me-trovías S.A.» LA LEY 20/05/2008, 7 – RCyS 2008-V, 82 ).

Desde esta óptica, si bien en el caso, el obrar de la víctima no tiene por antecedente una omisión total o negligencia absoluta del proveed or del servicio, y por ello, no puede descartarse la existencia de una causa de exoneración parcial, sí aparece como muy escasamen-te cumplido el deber de seguridad por parte de la demandada, teniendo en cuenta las especiales circunstancias en las que se desarrolla el con-trato de esparcimiento específico.

En efecto, dadas las circunstancias de la causa, estimo que ni la advertencia de la prohibición de bañarse era clara en su contenido, ni las medidas de seguridad que debió haber tomado la accionada con-forme a los servicios que ofrecía estaban cumplidos.

En primer término, surge de la propia declaración del encargado del lugar Sr. Díaz Elero, ante los funcionarios que labraron el acta de instrucción del sumario prevencional, que «los días entresemana no está permitido bañarse, solamente se puede los fines de semana ya que el camping cuenta con bañeros y que además informa a los ingresan-tes sobre los peligros de ingresar al agua».

Si bien es cierto que como lo indica la apelada, el día en que ocurrieron los luctuosos hechos era un jueves y por lo tanto estaba prohibido bañarse en el lugar, también es cierto que la prohibición es equívoca, pues el propio encargado no afirma que en el lugar esté prohibido nadar, sino simplemente que en los días de semana no hay bañeros. Esto es, no se da una razón que impida en absoluto ingresar al agua, sino la inexistencia de un servicio de seguridad para los que lo hagan.

Además la señalización conforme surge del sumario policial es escasa y confusa.En el croquis se dibujan -como ha quedado dicho más arriba dos carteles de prohibición en la zona de las churrasqueras, lo que hace que aún cuando la gente pueda detectarlos mientras está en las churrasqueras, no exista señalización alguna que recuerde la prohibición o el peligro, justamente sobre la costa, esto es cuando las personas que pasan el día en el camping se acercan al embalse.

Por otra parte, en el informe de criminalística que se adjunta en el expediente penal recién el 21 de enero (cuando el accidente había ocurrido el 10 de enero) informa de la existencia de dos carteles en la rampa (uno en su acceso sur y otro en su costado norte que indicaban que estaba prohibido bañarse, uno especificando que en zona este y otro sin especificación.

Sin embargo esta ubicación de los carteles no coincide para nada con la descripción que se hace en el acta policial de fs. 4 y vta, y en el croquis de fs. 5, ni tampoco con la declaración del testigo de fs.99

Pero lo que a mi juicio es más grave es que sí se permitía y ofre-cía pescar, y que la balsa estaba a disposición de los que accedían a los servicios del camping.

De tal modo no puede suponerse que la actitud de la víctima haya sido la causa excluyente de su muerte, pues, en definitiva, si se suprime tal hecho y se piensa, por ejemplo, en una persona que sube a tan precario transporte náutico y por su falta de seguridad absoluta, tropieza y cae al agua, en el mismo lugar, el resultado hubiese sido el mismo, sin que se hubiera interpuesto interrumpiendo el nexo causal decisión u opción activa alguna de la víctima «asumiendo» ningún riesgo.

Lo que en definitiva quiero decir, es que ante la existencia de serios peligros en las aguas del embalse, al menos en ciertas zonas, entre las que se cuenta la que se corresponde con el área de explota-ción de la demandada, era indispensable mientras el camping estuvie-ra abierto al público, la existencia de un servicio de agentes de control que vigilaran la actividad de los usuarios del camping en las zonas pe-ligrosas evitando su ingreso a las aguas en zonas no aptas para la nata-ción o inseguras, así como un servicio de guardavidas, que pudieran en forma inmediata socorrer a cualquier usuario.

Siendo la actividad de la demandada, riesgosa, y estando permi-tido utilizar la balsa, la empresa debió prever la posibilidad de un si-niestro como el ocurrido o como tantos otros con diferentes caracterís-ticas que previsiblemente hubieran podido producirse y tener la certe-za de que contaban con personal rescatista para casos similares, lo que como ha quedado dicho, está probado que no existió conforme a las constancias y declaraciones producidas en sede penal y en sede civil (fs.99)

Estas pruebas permiten entonces sostener que si bien la culpa de la víctima alcanzó a configurarse por cuanto el malogrado joven deci-dió voluntariamente ingresar a las aguas del embalse en un lugar prohibido para la natación, su culpa no permite exonerar a la entidad prestadora del servicio de esparcimiento, que no se aseguró de expre-sar con claridad las razones y carácter de tal prohibición, ni de contar con un servicio de control y rescate adecuado para el caso en que se produjera un accidente o una violación a tales prohibiciones.

A mi juicio, entonces la responsabilidad por la muerte del joven Juan A., debe distribuirse por partes iguales entre la víctima y la demandada.

Siendo ello así, corresponde pasar al análisis de los daños recla-mados.

Los padres de la víctima han reclamado la suma de $70.000 en concepto de pérdida de chance de ayuda económica y la suma de $70.000 en concepto de daño moral en conjunto, y a la fecha de la demanda en abril de 2009 dejando librados ambos montos al prudente arbitrio judicial.

a) Pérdida de chance:

Es sabido que la chance como rubro indemnizable supone la frustración de una probabilidad en la que conviven elementos de cer-teza e incertidumbre.

En el caso de autos, los elementos de certeza o probabilidad de-pendientes del joven hijo de los actores fallecidos son suficientes para la cuantificación del rubro dada la condición socioeconómica de sus padres, que ha quedado acreditada en el beneficio de litigar sin gastos y su edad al momento del fallecimiento.En cambio y desde el punto de vista del tiempo de la ayuda a los padres, no existen elementos que puedan coadyuvar a extender el plazo de probable ayuda económica más allá de la edad que se considera como la de la independencia del hijo, ya que no se ha acercado a autos elemento alguno sobre la edad de los padres al momento de su fallecimiento.

Resulta acreditado en el caso que se trata de una familia de tra-bajadores agrícolas, en las que normalmente los hijos de la edad de la víctima (20 años y nueve meses conforme a las partidas acompaña-das) trabajan a la par de sus padres en el campo a veces mensualiza-dos, a veces por jornal y al día como en el caso surge que era el traba-jo de sus padres conforme al testimonio de las personas que han decla-rado en el beneficio de litigar sin gastos.

Es así que entiendo que conforme a las reglas de la sana crítica debe admitirse que según el curso natural de las cosas y las reglas de la experiencia, el menor trabajaba o estaba en condiciones de trabajar en el campo junto a sus padres, y entregar a ellos al menos dos tercios de su paga para el consumo familiar, reservándose un tercio para su consumo personal.

Ya que no hay otras pruebas, tomaré como pautas de los ingre-sos que recibiera y/ o podría haber recibido la víctima, el precio de la hora de trabajo a la fecha de su fallecimiento ($4,90 Resolución del Consejo Nacional del Empleo 2/2007 vigente a la época de su falle-cimiento), el jornal mínimo establecido por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario N° 71/2011, vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia, que establece un jornal de $121,55 diarios para el peón general) . Dado el lapso que consideraré para la primera etapa de la pérdida de chance de ayuda económica de los padres, agregaré también como pauta la Resolución 103/2012 dela Comisión Nacional de Trabajo Agrario que establece como nuevo mínimo jornal para el peon general la suma de $ 157,53.

Esta pauta obedece restrictivamente a lo que es común en fami-lias agrarias en las que los hijos jóvenes aportan la mayor parte de su esfuerzo económico -que comparten con la actividad de sus padres- al sostenimiento de la familia y reservan una mínima parte a sus gastos personales.

Estimo que esta etapa no puede sobrepasar (ya que se trata de evaluar una chance) a unos cinco o seis años puesto que a esa edad, la joven víctima hubiera seguramente constituido una nueva familia y hubiera debido dedicar todos sus ingresos a la misma. Luego de ello, en consecuencia la chance probable de ayuda no existe, y no hay ele-mentos que puedan ayudar a cuantificar la última etapa de vejez de los padres, por las razones expuestas anteriormente.

Aproximativamente, y teniendo en cuenta los aumentos correla-tivos del jornal mínimo en esos años, así como que sólo se trata de la chance de obtenerlos, fijo la suma correspondiente a esta etapa en la de $ 60.000 (art. 90 inc. 7 del C.P.C.), de la que se torna irresarcible el 50% por la causal de exoneración parcial, quedando el rubro estable-cido en la suma de $30.000 a la época de la sentencia con más los in-tereses a la tasa del 5% anual (ley 4087) desde la fecha del hecho y hasta dicha resolución y de allí en adelante a la tasa activa cartera ge-neral del Banco de la Nación Argentina hasta el efectivo pago.b) Daño moral:

La suma reclamada en este concepto, teniendo en cuenta que se trata de lo que se ha considerado como el mayor sufrimiento posible, y que además se ha pedido en forma conjunta la suma de $70.000 en la demanda, sin que se haya reclamado una actualización o mayor suma en ninguna de las etapas posteriores, es por demás ajustada, de-biendo admitirse el monto como estimación del rubro pero haciendo la reducción del 50% por lo que se torna irresarcible.

En consecuencia el rubro prospera por la suma de $35.000 con más los intereses de la ley 4087 a la tasa del 5% anual desde el día del hecho y hasta la sentencia y de allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.

En ambos rubros, dado que la petición se ha realizado en con-junto por ambos padres, y sin especificar montos para cada uno, co-rresponde que se otorgue el resarcimie nto al 50% para cada uno de ellos.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa sólo en la parte de responsabilidad que se ha atribuido a cada parte.

Sobre la primera cuestión los Dres. Staib y Colotto adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MAS-TRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte deman-dada en lo que prospera el recurso de la actora, y a los accionantes en lo que no prospera (art. 36 del C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Staib y Colotto adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 25 de Febrero de 2013.

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I.Admitir parcialmente el recurso de apelación articulado por la parte actora y en consecuencia modificar los dispositivos I, II y III de la sentencia de fs.282 los que quedan redactados del siguiente modo:

«I. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por B. M. R. y T. A. O. contra SITRAVI (Sindicato de Trabajadores de Vialidad) y en consecuencia condenar a este último a pagar a cada uno de los primeros, en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de treinta y dos mil quinientos pesos ($32.500) con más los interesesl de la ley 4087 a la tasa del 5% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta resolución y de allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.».

«II. Imponer las costas a la parte demandada en lo que la demanda pro-gresa ($65.000) y a la parte actora en lo que no progresa ($65.000).»

III. Regular los honorarios de los Dres. Jorge Portabella, Diego Portabe-lla, Luciano Lorenzo, María Socías, Sergio Parellada y Carlos Parellada por la parte en que la demanda progresa en las sumas de $.; $.; $.; $.; $. y $., respectivamente y sin perjuicio de los hono-rarios complementarios e IVA en caso de corresponder y por la parte en que la demanda no progresa en las sumas de $1213,33; $3.033,33,$1213,33; $2730; $7.800 y $3.900 respectivamente y sin perjuicio de los honorarios complemen-tarios e IVA en caso de corresponder (arts.2,3,4,13 y 31 LA)»

II. Imponer las costas de Alzada a la apelada en lo que el recurso progresa y a la actora en lo que no progresa.

III. Regular los honorarios de los Dres. Diego Portabella, Lucia-no Lorenzo María Socías, Sergio Parellada y Carlos Parellada en las sumas de $.; $1.560; $.; $. y $. por la parte en que el recurso progresa y en las sumas de $., $., $.; $. y $. por la parte en que no progresa, respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dr. Alberto Staib

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dra. Roxana Alamo

Secretaria de Cámara

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