Indemnizan a la actora que un montacargas que maniobraba sobre la vereda le enganchó el pie y le produjo una caída

montacargaPartes: Wainer Miriam Zulma c/ Car Val S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 2-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-77034-AR | MJJ77034 | MJJ77034

Se condenó a la empresa demandada a indemnizar a la actora por el accidente en el que un vehículo montacargas que se encontraba maniobrando sobre la vereda, en dirección a la entrada de una empresa, le enganchó el pie y le produjo una caída -causándole lesiones- cuando pasó caminando. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la empresa demandada a indemnizar a la actora por el accidente en el cual en ocasión en que la accionante se encontraba caminando por la vereda, un vehículo montacargas de la accionada enganchó uno de sus pies y la hizo caer al piso ocasionándole lesiones, pues rige lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2do, in fine .

2.-En la especie rige la norma contenida en el art. 1113, párr. 2do. in fine del CCiv., que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el riesgo de las cosas, aplicable a los accidentes en que, tal como ocurre en autos, son víctimas peatones y que consagra la inversión de la carga de la prueba que obligaba al dueño o guardián del vehículo involucrado en el hecho a arrimar las que desbaraten la presunción legal en su contra.

3.-Siendo que con la prueba testimonial analizada puede tenerse por acreditado el hecho invocado en la demanda, y el contacto del autoelevador con la actora, le incumbía al dueño o guardián de la cosa riesgosa demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debía responder, a fin de fracturar el factor objetivo de imputación consagrado en el artículo 1113, párr. 2do. in fine , del CCiv.

4.-En la especie la demandada no ha logrado acreditar culpa de la víctima, siendo que al contestar demanda se ha limitado a negar el acaecimiento del hecho y en la etapa probatoria procedió a desistir de la totalidad de los testigos por ella ofrecidos; es decir, la emplazada ha desconocido la ocurrencia del siniestro y en la etapa de prueba sólo ha impugnado los elementos que le resultaban desfavorables a su postura defensiva, sin producir prueba alguna que quiebre el factor de imputación objetivo de su responsabilidad en el hecho.

5.-La falta de prueba de la existencia de un supuesto que permita cortar el nexo de causalidad -culpa de la víctima o de un tercero por el cual no se deba responder-, no puede redundar sino en perjuicio de la demandada, por lo que debe imponérsele la responsabilidad en el evento.

6.-La incapacidad física y la psíquica deben ser valoradas en forma conjunta, porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos porque, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales.

7.-El daño moral no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

8.-El lucro cesante no puede presumirse, debiendo ser objeto de prueba, es decir, que para su procedencia se requiere una demostración cierta del perjuicio experimentado, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético.

9.-Las pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de una fórmula, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa (del voto del Dr. Picasso, por sus fundamentos).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de octubre del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «WAINER MIRIAM ZULMA c/ CAR VAL S.A. y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia obrante a fs. 437/445, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: RICARDO LI ROSI -SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI –

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 437/445 admitió la demanda entablada por Miriam Zulma Wainer contra Car Val S.A.I.C., a raíz del accidente ocurrido el 18 de febrero de 2009, condenando a esta última a pagar, dentro del plazo de diez días, la suma de Pesos Cuarenta y Seis Mil Setecientos ($ 46.700), con más sus intereses y las costas del juicio. Asimismo, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.- Contra dicho pronunciamiento, se alzan las quejas de la actora a fs. 494/496, los que merecieron las réplicas de fs. 519/520 y fs. 522/525.-

La demandada hizo lo propio a fs. 504/510, obrando las contestaciones de fs. 515/517 y fs. 522/525.-

II.- Previo al tratamiento de los agravios formulados en esta Alzada, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.-

Relata la actora que el día 18 de febrero de 2009, siendo aproximadamente las 13 hs., se encontraba caminando por la vereda de los números pares, a la altura del 1600, de la Av.Honorio Pueyrredón, en sentido de la calle Belaustegui hacia la calle Galicia de esta ciudad, cuando un montacarga que se encontraba maniobrando sobre la vereda en dirección a la entrada de la empresa Car Val S.A. engancha con las cuñas uno de sus pies, provocando que vuele por el aire y caiga en la acera.-

Señala que, en su intento de evitar el traumatismo, apoya su mano derecha en la vereda, lo que le ocasiona lesiones severas en la referida extremidad, hombro derecho y rodilla derecha.-

Afirma que la zona no estaba restringida ni cercada tal como lo exigen las normas locales para realizar trabajos de carga y descarga.-

A su turno, la demandada se presenta y niega la existencia del hecho, aunque sin dar una versión del siniestro alternativa a la aportada en el escrito inagural.-

III.- Previo a abocarme al tratamiento de las quejas vertidas por los recurrentes, cabe señalar que el art. 265  del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», tº I, pág.

835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, n° 567.329 del 2/3/12, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala, 15.11.84, LL1985-B-394; íd.Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd.

Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G, 29.7.85, LL 1986-A-228, esta sala libre n° 567.329 del 2/3/12, entre muchos otros).-

Desde esta perspectiva, debería coincidirse que los pasajes de los escritos a través de los cuales los apelantes pretenden fundar su recurso cumplen con los requisitos referidos. Teniendo ello presente, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar la deserción del recurso requerida por la demandada -respecto a las quejas formuladas por la actora- y por la citada en garantía -en relación a los agravios vertidos por ambos apelantes-, y trataré las quejas vertidas.-

Por otro lado, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386 , Cód.

Procesal y véase CNCiv. esta sala en L. 589.942 del 10/4/12; íd. Sala F en L. 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum.

74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum.73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

IV.- Por motivos de orden metodológico debo analizar, en primer término, los agravios de la demandada en relación al acogimiento que tuvo en la instancia de grado la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la citada en garantía.-

De modo preliminar, cabe recordar que la legitimación para obrar en la causa (legitimatio ad causam) denota la condición jurídica en que se hallan una o varias personas en relación con el derecho que invocare en el proceso, ya sea en razón de la titularidad del mismo o de otras circunstancias idóneas para justificar su pretensión, configurando ello, en todos los casos, un elemento sustancial de la litis, cuya ausencia impide que la sentencia resuelva la debida relación sustancial del debate (conf. Fenochietto, Carlos E., «Código Procesal», comentario al art.347, ps. 354/355, Ed. Astrea). De modo que, al decir de Palacio, la falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (conf. Palacio, «La excepción de falta de legitimación manifiesta», Rev. de Derecho Procesal, 1968, t. I, pág. 78) y precisamente la falta de legitimación pasiva se configura cuando el sujeto demandado no es la persona habilitada por la ley para asumir tal calidad con referencia a la concreta materia que se ventila en el proceso. En otros términos, no existe coincidencia entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (conf. Fenochietto -Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado», art. 347, págs.228/229).-

En las presentes actuaciones, tuvo favorable acogida la defensa interpuesta por la aseguradora La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A., la cual se ha fundado en la inexistencia de cobertura asegurativa respecto del vehículo involucrado en el hecho.-

Adelanto que, analizadas las constancias de este expediente, no se advierte ninguna prueba idónea que me permita apartarme de las conclusiones a las cuales arribara la Sra. Magistrada de la anterior instancia.-

De la póliza acompañada no surge que la citada en garantía haya otorgado cobertura a la accionada por los daños causados a terceros como consecuencia de la utilización de autoelevadores o grúas móviles, al momento del siniestro (ver póliza de fs. 36 quater/40 y fs. 45/57).

Sí surge la existencia de cobertura por daños ocasionados por ascensores y/o montacargas. Sin embargo, en el hecho de marras -sin perjuicio de lo expresado literalmente por la actora en su demanda- no intervino un montacargas sino un autoelevador.-

Más allá del esfuerzo argumental desarrollado por la emplazada al expresar agravios, no puede interpretarse que el término montacargas haya sido entendido, al momento de celebrar el contrato de seguro, como sinónimo de autoelevador o grúa móvil.-

Como bien lo señala la anterior sentenciante en el decisorio apelado, el término montacargas se asemaja más al concepto de ascensor que al de grúa móvil o autoelevador. Prueba de ello es que dentro de las coberturas adicionales otorgadas por la empresa aseguradora, surge la correspondiente a «ascensores y/o montacargas» (ver fs. 39), con lo cual puedo concluir que ese tratamiento conjunto apunta a que se trata de cosas similares.-

Por otro lado, no puedo dejar de ponderar la labor pericial realizada por la contadora Karina Haydeé Corredoira, quien informa que el caso de autos no posee cobertura en la póliza instrumentada entre la citada en garantía y la emplazada (cfr.fs.360, punto pericial a).-

Asimismo, la experta informa la existencia de un endoso a la póliza de seguro, con vigencia del 3 de marzo de 2009 al 26 de mayo de 2009 -esto es, luego de acaecido el siniestro-, en el cual se incluye dentro de la cobertura los «daños a terceros por el uso de grúas, guinches y autoelevadores» (ver fs. 220).-

En tal sentido, si las partes que celebraron el contrato de seguro decidieron realizar un endoso a la póliza a fin de incluir dentro de la cobertura los daños ocasionados por grúas, guinches y autoelevadores, es lógico concluir que dicha cobertura no existía con anterioridad.-

La pretensión de la demandada que tiende a que se reconozca cobertura al contrato celebrado originariamente con su aseguradora resulta, a raíz de la celebración del mencionado endoso, contraria a la doctrina de los propios actos, tal como la Sra. Magistrada de la anterior instancia expone en la sentencia apelada.-

Más allá los argumentos expuestos por la accionada en su expresión de agravios, lo cierto es que la celebración de un endoso a la póliza importa una conducta jurídicamente reveladora de la inexistencia de cobertura por los riesgos derivados de la intervención de grúas, autoelevado res o guinches al momento del siniestro.-

Insisto en que la pretensión de la emplazada al fundar la apelación tendiente a que se reconozca cobertura al hecho de marras no resulta coherente con la celebración del endoso a la póliza de seguros.Esa conducta jurídicamente relevante importa encuadrar su obrar en el conocido brocárdico venire contra factum, es decir, la doctrina de los actos propios.-

Esta conclusión no es sino derivada de una expresión de la exigencia jurídica de que concurran «comportamientos coherentes», pues, al fin y al cabo, lo que persigue la doctrina de los «propios actos» es reprimir y desalentar la incoherencia en los comportamientos cargados de sentido jurídico.-

Es que, el venire contra factum significa que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, que contradice el sentido que, conforme a la buena fe, ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitación; luego esa pretensión contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe ser desestimada por los tribunales. A ello resta agregar que también concurre el venire contra factum cuando la conducta ulterior incoherente apunta no tanto a destruir el acto anterior, sino mas bien a evitar sus consecuencias o a eludirlas.-

Ahora bien, el venire contra factum, condiciona su aplicación a la existencia de ciertos requisitos.-

En primer lugar, requiere que un sujeto haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante, no errónea y eficaz que genere en otro sujeto una expectativa seria de comportamiento futuro.La conducta precedente no debe ser errónea, pues en nuestro derecho positivo no parece posible quitar al autor de una conducta viciada por error el derecho de ir contra ella y, por tanto, de impugnarla por causa del mismo, siempre, claro está, que éste haya sido un error de hecho, esencial y excusable.-

En segundo lugar, se requiere que se ejercite una pretensión contradictoria respecto de un comportamiento precedente atribuible al mismo sujeto o a sus causahabientes.

Es que, debe mediar una completa incompatibilidad entre la pretensión o alegación que judicialmente se intenta hacer valer y la conducta anterior, interpretada ésta última conforme al sentido que la buena fe puede proporcionarle.-

Asimismo, cuadra destacar que para que exista plexo contradictorio el mismo debe concurrir desde un plano objetivo, no interesando mayormente la disposición subjetiva de su autor. No interesa que pueda imputársele culpa o dolo, pues lo decisivo es la desviación objetiva con el standard, concreto y actualizado en la apreciación judicial de cada caso (conf. esta Sala, mi voto en libre n° 466.583 del 21-06-07 y sus citas de Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., «La doctrina de los propios actos en el ámbito del procedimiento civil», JA 1985-IV-818; Nicolau, Noemí, «La doctrina de los actos propios y la verwikung», íd.del 27-3-85; Morello, Augusto y Stiglitz, Rubén, «La doctrina del acto propio», LL 1984-A-871; Amodeo, José Luis, «La doctrina de los propios actos en la jurisprudencia argentina y española», íd.

1984-A-519).-

A la luz de estos principios, es indudable la contradicción en que incurre la demandada al ampliar la cobertura a partir del endoso realizado a la póliza contratada originariamente y, a su vez, pretender la cobertura de los riesgos derivados de un hecho acaecido con anterioridad al mismo.-

En definitiva, entiendo que el marco de circunstancias que he venido desarrollando revela que no le asiste razón a la recurrente, por lo que juzgo acertado que se haya admitido la excepción de falta de legitimación planteada por la citada en garantía.-

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse este aspecto de la sentencia apelada.-

V.- De modo previo al analisis de los agravios relativos a la atribución de responsabilidad establecida en el decisorio apelado, es menester señalar que en la especie rige la norma contenida en el artículo 1113, párrafo 2do. «in fine»  del Código Civil, que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el riesgo de las cosas, aplicable a los accidentes en que, tal como ocurre en autos, son víctimas peatones y que consagra la inversión de la carga de la prueba que obligaba al dueño o guardián del vehículo involucrado en el hecho a arrimar las que desbaraten la presunción legal en su contra.Así, por tratarse de un daño ocasionado por el riesgo de la cosa, al damnificado le bastaba con probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, pues con la reunión de esos extremos se presume la responsabilidad de su dueño o guardián, quien, para eximirse o disminuir tal atribución, debe acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad (conf. art. 1113 segunda parte «in fine» del Código Civil, Llambías, J.J.

«Obligaciones», T. IV-A, pág. 598, nº 2626, «Estudio de la reforma del código Civil», pág. 265 y «Código Civil Anotado», T. II-B, pág. 462; Borda, G.A. «Obligaciones», T. II, pág. 254 nº 1342; Trigo Represas en Cazeaux y Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones» T. III, pág. 443; Orgaz A., «La culpa» pág. 176 y «El daño con y por las cosas» en la La Ley 135-1995; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», T. 5, pág. 461, nº 15; Bustamante Alsina, J. «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 265, nº 860).-

VI.- Bajo este contexto, y cuestionada como se encuentra la cuestión relativa a la responsabilidad, corresponde evaluar la prueba producida al respecto en estos actuados.-

En primer lugar, habré de analizar la declaración testimonial prestada por Susana Alicia Pérez, quien señala que «…venía caminando por la Av. Honorio Pueyrredón, y me llamó la atención ver uno de esos cochecitos que levantan carga, que choca a una persona que cae toda a lo largo de su cuerpo, boca abajo. Me acerco y le pregunto cómo está y si necesita ayuda, la ayudo a incorporarse y aparentemente no tenía grandes lesiones, la ayudo y le pregunto si quiere que la acompañe hasta algún lado.La acompaño hasta el auto y ahí espontáneamente le doy mi teléfono por cualquier cosa que necesite. Sorprendida por el hecho que un coche de esa magnitud esté en la vereda en ese momento sin ningún tipo de señalización» (cfr. fs. 246/246 vta., respuesta 2ª). Consultada acerca del vehículo interviniente en el hecho y a la posición en que se encontraba, la testigo indica que se trata de «un Clark, color amarillo y negro, la ubicación era de espaldas a la avenida y… en movimiento hacia una entrada que estaba ahí en la avenida, entrando hacia una entrada amplia» (cfr. fs. 246 vta., respuesta 7ª). Asimismo, la testigo manifiesta que el rodado al que hace alusión es similar al que ilustran las fotografías obrantes a fs. 68/71 (cfr. fs. 247, repregunta 1ª de la citada en garantía).-

También ha prestado declaración la testigo Carla Andrea Vázquez, quien manifiesta que «…estaba entrando a un local, y vi que una persona se cayó, trastabilló con uno de esos carritos que tienen para levantar cosas pesadas, vi que una persona la ayudaba y yo entré a la peluquería, que era al local al que yo iba… Yo no sabía que era una señora que conocía, yo entraba al local a encontrarme con mi mamá que me iba a comprar una bijouterie, yo no sabía que la del accidente era la señora Miriam, entré, esperé que viniera, y cuando entra, entra dolorida de la mano y ahí me di cuenta que era ella la del accidente, se empezó a descomponer, le empezó a doler la mano, la recostamos en un sillón que hay en el local, le fueron a comprar una gaseosa o algo fresco para tomar, y yo me retiré al rato, a la media hora y a ella le había bajado la presión» (cfr. fs. 249, respuestas 1ª y 5ª). Requerida la testigo para que describa el vehículo al cual hizo referencia, expone que «es amarillo y negro, con dos palas adelante» (cfr. fs.249 vta., respuesta 10ª), agregando que resulta similar al que surge en las tomas fotográficas agregadas a fs. 68/71 (cfr. fs.

250, repregunta 1ª de la citada en garantía).-

Por otro lado, debo ponderar la declaración testimonial prestada por Jorge Manuel Romero, quien fuera ofrecido por la citada en garantía y que se desempeñó como verificador del siniestro que es objeto de este expediente. De sus dichos se desprende que «en una oportunidad la compañía La Holando me pidió que concurriera a la sede de la firma Car Val S.A. donde entrevisté a una persona que se identificó como el presidente, un señor de apellido Arias quien me ratificó que habían hecho una denuncia administrativa por un accidente ocurrido frente a esa firma y que había una abogada que estaba reclamando por las lesiones y gastos de una persona accidentada que había resultado ser una mujer que es la actora… el Sr. Arias me indicó que si bien el motorista estaba de vacaciones sí me podía conectar con una de las personas presentes al momento del accidente que resultó ser un operario de la empresa que me refirió que el día y horario del accidente estaban descargando mercadería de un camión y que el auto elevador con el cual ingresaban dicha mercadería estaba detenido sobre la vereda y que en ese momento pasó una mujer corriendo, tropezó con una de las uñas y se cayó al suelo. Luego de ello la mujer se levantó y se retiró del lugar sin que hubiera hecho falta algún tipo de asistencia pública como por ejemplo una ambulancia, se sacaron fotos que fueron remitidas a la aseguradora a posteriori» (cfr. fs. 257/257 vta., respuesta 2ª). Este testigo luego ratifica que las fotografías obrantes a fs. 67/71, que ilustran el lugar del hecho y el vehículo involucrado, fueron tomadas por él (cfr. fs. 257 vta., respuesta 3ª).- Establecido lo anterior, creo oportuno recordar que el art.456  del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», t. IV, pág. 650/651 nº 486; CNCiv., esta Sala, L. N° 361.186 del 16/4/03, voto del Dr. Hugo Molteni).-

Sobre la base de estos principios, considero que ha sido acertada la valoración realizada por la Magistrada de la anterior instancia en lo que hace a la prueba testimonial cumplida en el expediente.-

Por más que las declaraciones de las testigos ofrecidas por la actora hayan sido objeto de impugnación por parte de la accionada (ver escrito de fs. 259/261), no advierto en sus dichos contradicciones de entidad que me permitan descartar sus declaraciones.-

Por otro lado, estos testimonios coinciden en lo relativo a la existencia del siniestro, a la participación de la actora y del autoelevador de la demandada.-

En tal sentido, el testigo ofrecido por la citada en garantía, encargado de verificar el acaecimiento del siniestro, pudo indagar acerca de la producción del hecho tal como se desprende de su declaración de fs. 257 y en el informe obrante a fs.289/297, en el cual concluye que «…han surgido evidencias que permiten calificar al suceso como de real ocurrencia».-

Es decir, con la prueba testimonial analizada puede tenerse por acreditado el hecho invocado en la demanda, y el contacto del autoelevador con la actora.-

A partir de lo expuesto, le incumbía al dueño o guardián de la cosa riesgosa demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debía responder, a fin de fracturar el factor objetivo de imputación consagrado en el artículo 1113, párrafo 2do. «in fine», del Código Civil.-

Empero, en la especie la demandada no ha logrado acreditar estos extremos, siendo que al contestar demanda se ha limitado a negar el acaecimiento del hecho y en la etapa probatoria procedió a desistir de la totalidad de los testigos por ella ofrecidos (ver escrito de fs. 259, apartado I). Es decir, la emplazada ha desconocido la ocurrencia del siniestro y en la etapa de prueba sólo ha impugnado los elementos que le resultaban desfavorables a su postura defensiva, sin producir prueba alguna que quiebre el factor de imputación objetivo de su responsabilidad en el hecho.-

No podría entonces endilgarse a la actora culpabilidad alguna, ya que es la emplazada quien debía aportar los elementos necesarios para desvirtuar la presunción de responsabilidad que recaía en su contra, extremo que, conforme surge de la simple lectura del expediente, no ha cumplimentado.-

La falta de prueba de la existencia de un supuesto que permita cortar el nexo de causalidad -culpa de la víctima o de un tercero por el cual no se deba responder-, de acuerdo al encuadre jurídico ya detallado, no puede redundar sino en perjuicio de la demandada, por lo que debe imponérsele la responsabilidad en el evento.-

De acuerdo a lo expuesto, debo propiciar la confirmación de la sentencia apelada en lo atinente a este esencial punto del debate.-

VII.- Establecido lo anterior, debo abocarme al estudios de los agravios relativos a los rubros que componen el reclamo indemnizatorio formulado en la causa.-

Enprimer lugar, se procederá a tratar las quejas formuladas respecto a las sumas correspondientes al rubro incapacidad sobreviniente.- Esta Sala ha sostenido en forma reiterada que la incapacidad física y la psíquica deben ser valoradas en forma conjunta, porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos porque, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf., entre muchos otros, Libres nº 282.488 del 29-3-00, nº 352.640 del 8-10-02, nº 359.379 del 6-3-03, nº 367.687 del 24-6-03, nº 389.243 del 22-6-04, nº 400.335 del 11-8-04, n°540.810 del 13-08-10).-

En lo que hace al reclamo por esta partida, cabe destacar que está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes (conf. esta Sala, mi voto en libre n. 465.124, n. 465.126 del 12/3/07 y n. 588.982 del 13/4/12, entre muchos otros).-

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones», Tº IV-A, pág. 129, núm.2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones», Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones», Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge «Responsabilidad por daños», Tº II-B, pág.

191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana «Curso de Obligaciones», Tº I, pág. 292, núm. 652).-

Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. esta Sala, libres n° 509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502.043 del 25/11/03 , n° 514.530 del 9/12/09 y n° 588.982 del 13/4/12, entre muchos otros).-

Sentado lo expuesto, deviene necesario proceder al análisis de la pericia médica obrante a fs. 350/351 que fuera confeccionada por el Dr. Héctor Hugo Errea.-

Allí, el profesional indica que «de las constancias en autos, examen y estudios complementarios realizados a la actora, se desprende que padeció en un accidente en la vía pública traumatismo de la mano derecha (miembro dominante), con secuela de limitación de la movilidad de los dígitos anular y meñique» (cfr. fs. 350 vta.).-

Asimismo, considera que, por la limitación de la movilidad de dedos anular y meñique en miembro dominante, la actora presenta un 10,5 % de incapacidad (cfr. fs. 351).-

Desde el punto de vista psicológico, el perito remite al psicodiagnóstico realizado por la Lic. Mabel L. Chassare a fs.316/349, en el cual surge que la accionante presenta trastorno por estrés post traumático, por el que estima una incapacidad parcial y permanente del 15%.-

La experticia mereció las impugnaciones de la citada en garantía a fs. 368 y de la emplazada a fs. 370/373, las que fueron debidamente contestadas por el experto a fs. 376 y a fs. 383/398, respectivamente. Sin embargo, no podría soslayarse que las impugnaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos, y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (conf. art. 477  del Código Procesal).-

Ahora bien, respecto a los porcentuales de incapacidad establecidos por el experto, esta Sala participa del criterio jurisprudencial que relativiza su valor probatorio, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al Juzgador, lo cierto es que no obligan a éste, a quien, en definitiva lo que le interesa a los fines de precisar la cuantía resarcitoria, es determinar previamente la medida en que la disfunción puede repercutir patrimonialmente en la situación de la víctima, a cuyo fin no podría sujetárselo a estrictas fórmulas matemáticas que, en general, no son aptas para traducir fielmente el verdadero perjuicio que el ilícito provocó en el damnificado (conf. CNCiv., esta Sala, Libre Nº 250.357 del 4/2/99; íd. íd., Libre N° 422.834 del 7/6/05; Libre N. 509.931 del 07/10/08, entre muchos otros).-

En tales condiciones, corresponde ponderar las especiales circunstancias en que se desenvolvía la víctima para poder apreciar con mayor precisión la posible incidencia de sus secuelas en las actividades habituales remunerativas y en su vida en relación. Repárese que la actora poseía 52 años de edad al momento del accidente, y se desempeñaba laboralmente vendiendo bijouterie y dando clases de gimnasia (cfr. fs. 50, fs. 52 y fs.54 del beneficio de litigar sin gastos).-

Asi las cosas, teniendo en cuenta la efectiva afectación padecida por la actora, y recurriendo a antecedes análogos de esta Sala, que constituyen parámetros objetivos, corresponde establecer por el presente rubro la suma de Pesos Treinta y Ocho Mil ($ 38.000.-).-

VIII.- Ambas partes alzan sus quejas en relación a la suma conferida en concepto de daño moral.-

Este perjuicio puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. t º I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo «El daño en la responsabilidad civil», pág.

287, núm. 85; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo «El daño resarcible», pág. 223, núm. 55).-

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. esta Sala, mi voto en Libres n. 466.988 del 19-3-07, n° 464.517 del 03/11/08, n° 582.846 del 29/12/11, entre otros).-

Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf.

Acuña Anzorena, Arturo, «La reparación del agravio moral en el Código civil», La Ley, t. 16, n° 532).-

En el caso, tengo en cuenta las secuelas y limitaciones ocasionadas, el desmedro espiritual que pudo haberse generado en una persona de las características de la actora, el período de rehabilitación, y los incordios y molestias propias de un hecho como el presente.- En tal sentido, debo considerar que, a partir de las lesiones padecidas por la demandante, el perito ha estimado un lapso de tratamiento de este tipo de lesiones de entre 60 y 90 días (cfr. fs. 350 vta., pto. 6.3).- De acuerdo a lo expuesto, demás constancias de autos, condiciones de la víctima, y conforme también las facultades del art.165  del Código Procesal, entiendo que corresponde elevar esta partida a la suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000.-).- IX.- Se agravia la demandada por la cuantía establecida para sufragar el costo del tratamiento psicológico, por considerarla elevada toda vez que el tratamiento en cuestión debe ser cubierto por la medicina prepaga de la demandante.-

Ahora bien, el hecho de poseer cobertura médica la actora no es óbice a la fijación de un monto por esta partida pues esta ultima tiene derecho a elegir el establecimiento que considere adecuado para su asistencia, sin que la existencia de cobertura por parte de la obra social o de una empresa de medicina prepaga resulte suficiente para determinar el rechazo de esta partida (conf. CNCiv., esta Sala, R. 596.030 del 8/3/12).- Desde otra óptica, del informe psicodiagnóstico agregado a la pericia se desprende que el tratamiento focalizado en el padecimiento sufrido a partir del hecho de marras resulta ser breve, de aproximadamente 10 sesiones. Se estima un costo por sesión de entre $ 200 y $ 400 (cfr. fs. 324/325).-

En la medida que la Juez de grado ha establecido la cuantía de esta partida en la suma de $ 4.000, y de acuerdo a los parámetros establecidos por el perito, no advierto razones para apartarme de dicho temperamento.- En consecuencia, propondré a mis distinguidos colegas la confirmación de lo decidido respecto a este tópico.- X.- También se encuentra controvertido por la emplazada el monto reconocido en concepto de gastos médicos y de farmacia.- Comparto el criterio expuesto en la sentencia de grado en el sentido que no resulta necesaria la acreditación concreta y específica de los gastos en cuestión cuando su erogación se presume en orden a las características del caso.Asimismo, es sabido que este tipo de erogaciones son admisibles aún cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (conf. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5/94, entre otros).- Así pues, a la luz de antecedentes análogos de esta Sala, en función de las dolencias padecidas por la actora, y de lo señalado por el perito en relación a que la suma reclamada resulta acorde a la entidad de las lesiones sufridas (cfr. fs. 351, pto. 6.10), propondré la confirmación de la partida asignada para este rubro.-

XI.- Controvierte la demandada el acogimiento en el decisorio de grado del reclamo por lucro cesante.- Este resarcimiento, que se refiere a la utilidad o ganancia de que se ha visto privada la víctima como consecuencia de no haber podido realizar sus tareas normales (conf. arts. 519  y 1069  del Código Civil). El lucro cesante no puede presumirse, debiendo ser objeto de prueba, es decir, que para su procedencia se requiere una demostración cierta del perjuicio experimentado, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético. La prueba debe estar además dirigida a acreditar el lapso durante el cual se habría visto privada la víctima de los ingresos propios de su oficio, sea por su internación o asistencia y tratamiento hasta el alta médica, ya que de ahí en más, operó su parcial restablecimiento y quedó eventualmente consagrada la incapacidad (conf. esta Sala, libres nº 105.985 del 20-5-92; n° 181.875 del 22-12 -95 y n.213.928 del 30-5-97, entre muchos otros).- La testigo Catalina Esther Dvorkin manifiesta que la actora era su profesora de gimnasia, que iba dos veces por semana, hasta que ocurrió el accidente y la demandante la llamó para decirle que tenía un yeso en el brazo y que no podía seguir yendo por el momento (cfr. fs. 252).-

Asimismo, los testigos que declararon en el beneficio de litigar sin gastos señalan que, además de dar clases de gimnasia, la actora se dedicaba a vender bijouterie (cfr. fs. 50, fs. 52 y fs. 54).- Por otro lado, como ya lo he citado, el perito ha estimado un lapso de tratamiento para las lesiones padecidas por la demandante, de entre 60 y 90 días, aproximadamente.-

A partir de lo expuesto, considero que existe prueba concreta que abona la procedencia del presente rubro. Por otro lado, considerando razonable el monto reconocido por la anterior sentenciante, propondré se confirme lo decidido en la instancia de grado en lo referente a esta partida.-

XII.- Respecto a la imposición de los gastos causídicos, al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil de la demandada, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aún cuando la demanda prospere por sumas menores a las reclamadas o algunos de los renglones no fueron acogidos, porque en esa inteligencia se sostiene, que como las costas forman parte de la indemnización y su cuantía es acorde al monto de la condena, es a la emplazada a quien debe imponérsele estos accesorios (conf.esta Sala, libres n° 35.574 del 21/3/1988 y n° 35.317 del 25/4/1988).-

XIII.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, debiendo establecerse la partida correspondiente a incapacidad psico-física sobreviniente en la suma de Pesos Treinta y Ocho Mil ($ 38.000.-) e incrementarse la partida correspondiente a daño moral a Pesos Treinta Mil ($ 30.000.-), confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.- Las costas de Alzada correspondientes al recurso interpuesto por la actora se imponen a la demandada y a la citada en garantía, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68  del Código Procesal).-

Por otro lado, las costas de Alzada derivadas del recurso interpuesto por la demandada deberán ser soportadas por la apelante, también fundado en el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).-

EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

Coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr.Li Rosi, y aclaro por mi parte que, como me he expedido reiteradamente, para valorar la incapacidad sobreviniente, resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba a la damnificada.-

Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.-

Así las cosas, y dado que los importes que propone el Dr. Li Rosi para enjugar este rubro lucen equitativos a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este aspecto.-

Aclarado ello, adhiero a su fundado voto.-

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- FDO. FERNANDO P.CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, octubre 2 de 2012 Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, estableciéndose la partida correspondiente a incapacidad psico-física sobreviniente en la suma de Pesos Treinta y Ocho Mil ($ 38.000.-) e incrementándose la correspondiente a daño moral en Pesos Treinta Mil ($ 30.000.-), confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.- Costas de Alzada por recurso interpuesto por la actora a cargo de la demandada y la citada en garantía.- Las derivadas del recurso interpuesto por la demandada, deberán ser soportadas por la propia apelante.-

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo normado por el artículo 279  del Código Procesal.- Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los diferentes profesionales, dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, lo establecido por los artículos l ,6,7 ,19 , 37 y 38  de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432 , como así también lo decidido por este tribunal en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos de los peritos médicos, que carecen de un arancel propio (conf. H 558.613 del 14-2-2012 entre muchos otros), corresponde fijar los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Liliana Fernández, en PESOS QUINCE MIL ($.-); los de los letrados apoderados de la demandada, Dres. Sergio R. y Diego L. Borisonik, en conjunto, en ($.); los de los letrados apoderados de la citada, Dres.

Alberto A. Alvarellos, Diego Florio y Martín D Martínez Saez, en ($.); los de la perito contadora, Dra. Karina H. Corredoira, en ($.); los del perito médico, Dr. Héctor H. Errea, en ($.) y se confirman los de la mediadora.-

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los emolumentos de la Dra. Fernández, en ($.); los del Dr. Borisonik, en ($.) y los del Dr. Alvarellos, en ($.) (arts. l, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días.-

Notifíquese y devuélvase.-

RICARDO LI ROSI SEBASTIÁN PICASSO

(CON AMPLIACION DE FUNDAMENTOS)

HUGO MOLTENI

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