Condena a locadora y locataria de una obra por los daños provocados en los autos de una concesionaria por la pintura dispersada

Ford Motor Co. Announces Quarterly EarningsPartes: BETA S.A. c/ Supermercado CARREFOUR y/o CARREFOUR ARGENTINA S.A. y/o titular y/o responsable del inmueble de calle Necochea 2.579 y/o CUZZUOL S.R.L. y/o CUZZOL S.R.L. s/ demanda ordinaria – cobro de pesos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Fecha: 22-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-77024-AR | MJJ77024 | MJJ77024

Se condena a la locadora y a la locataria de una obra en virtud de la cual se dispersó pintura provocándose daños en los autos que se encontraban en una concesionaria vecina con sustento en lo establecido en el art. 1113 del Cod. Civil

Sumario:
1.-Corresponde condenar a un supermercado y a la empresa que realizó trabajos de refacción y de pintura en dicho supermercado en virtud de que se produjeron menoscabos en los autos estacionados en la concesionaria de la demandante como consecuencia de la dispersión de la pintura provocada al realizar las tareas de refacción.

2.-Para desvirtuar la presunción de culpa establecida en la primera parte del segundo párrafo del citado artículo 1.113 en orden a eximirse de responsabilidad por daños a terceros, el locatario de la obra, dueño de los materiales con los cuales se produjo el daño, debe acreditar que el proyecto que él había contratado se ajustaba a las disposiciones legales y municipales y que fue el locador quien en los hechos las desconoció.

3.-En el caso no se encuentra acreditado en modo alguno que el contrato celebrado entre las codemandadas contemplara la colocación de lienzos, cortinas u otras defensas convenientes y adecuadas para resguardar la vía pública contra la dispersión de la pintura aplicada con pulverizadores o rociadores, como lo exige el Reglamento de Edificación aprobado mediante ordenanza municipal.

4.-Conforme a las declaraciones testimoniales producidas en autos puede inferirse que las tareas de pintado llevadas a cabo en el exterior del edificio comercial eran realizadas mediante el uso de un soplete, sin que se hubieran colocado lienzos, cortinas u otras defensas como medida de resguardo contra la dispersión de polvo, gases, vapores u otros materiales hacia el exterior, volando parte de la pintura hasta la playa de estacionamiento de un predio vecino explotado por la demandante, para terminar adhiriéndose a la carrocería de varios automóviles allí estacionados.

5.-Si bien las tareas de pintura llevadas a cabo lo fueron en interés del supermercado condenado, no existió relación de dependencia, sino que hubo un contrato de locación de obra mediante el cual se dejó en manos de la locadora la dirección técnica de los trabajos a realizar, asumiendo así esta última la calidad de guardiana de la cosa.

6.-Aun cuando se desconocen los pormenores de la relación contractual habida entre ambas codemandadas, ha quedado firme y consentida, por no mediar agravio sobre el particular, la atribución a la cadena de supermercados del carácter de dueña de la pintura con la cual se produjo el daño.

7.-Se presenta claro que los menoscabos provocados en los referidos automóviles fueron la resultante de varios factores, entre los cuales revisten especial relevancia la volatilidad de la pintura utilizada y sus propiedades fuertemente adhesivas.

8.-La apelante no logró desvirtuar la presunción de culpa que pesa sobre el dueño de la cosa que intervino en la producción del daño según lo normado en la primera parte del segundo párrafo del artículo 1.113 del Código Civil.

9.-No se observa en autos un esfuerzo probatorio específico de la interesada en orden a acreditar la invocada diligencia en la elección del locador y/o en el encargo de la realización de las tareas de referencia.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 22 días del mes de Agosto de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ariel Carlos Ariza y Ricardo A. Silvestri, para dictar sentencia en los autos caratulados «BETA S.A. contra SUPERMERCADO CARREFOUR y/o CARREFOUR ARGENTINA S.A. y/o titular y/o responsable del inmueble de calle Necochea 2.579 y/o CUZZUOL S.R.L. y/o CUZZOL S.R.L. sobre DEMANDA ORDINARIA – COBRO DE PESOS» (Expte. Nº 290/2010), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 2.574 de fecha 20 de agosto de 2009, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 9 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?

Segunda: En su caso, ¿es ella justa?

Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término a la señora vocal doctora Serra, sobre la primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto a foja 192 no ha sido mantenido en esta instancia. Por ello y no detectándose irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde su desestimación.

Voto, pues, por la negativa.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo:

1.La sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia número 2.574 de fecha 20 de agosto de 2009 (fs.186/189), el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a Cuzzuol S.R.L. y a Inc. S.A., solidariamente, a pagar a la actora Beta S.A., en un plazo de quince días corridos a contar desde la firmeza del fallo, la suma de $ 11.282.- más intereses a la tasa activa promedio del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. sin capitalización, computados desde septiembre de 2004 hasta el día del efectivo pago, e impuso las costas a las demandadas.

Para así decidir, tuvo por probado, a partir de los elementos obtenidos en las medidas previas de aseguramiento de pruebas como asimismo por lo afirmado por la codemandada Carrefour S.A. y por la aplicación de los apercibimientos legales en relación a la incontestación de la demanda por parte de la codemandada Cuzzuol S.R.L., que en septiembre de 2004 esta última realizó a pedido de aquélla trabajos de refacción y especialmente de pintura en el exterior de uno de sus edificios comerciales, próximo al inmueble donde la actora explota su actividad de concesionaria para la venta de automóviles.

A su vez, el magistrado halló acreditados, en función de la constatación notarial practicada a instancia de la actora y de las declaraciones testimoniales producidas en autos, los menoscabos provocados por la dispersión de la pintura proveniente del supermercado de Carrefour S.A. sobre los vehículos que se encontraban en la concesionaria de la demandante.

Cabe señalar que Carrefour S.A.en su alegato cuestionó las declaraciones de los testigos con base en el carácter de empleados de la actora de los declarantes, intento que mereció el rechazo del judicante en razón de que aquéllos no fueron oportunamente tachados y por considerar que tal condición no era por sí sola suficiente para restarles eficacia probatoria.

También consideró demostradas las ulteriores refacciones realizadas sobre los rodados y su costo conforme al testimonio y al reconocimiento de presupuesto y facturas efectuado por quien actuó en representación de Taller Integral Kikar S.R.L. (encargado de las reparaciones), en relación a la cantidad de automóviles afectados (46) y el precio de los arreglos por unidad ($ 242.-), conforme lo expuesto en la demanda.

Estimó que de lo anterior podía inferirse la responsabilidad de la codemandada Cuzzuol S.R.L. y agregó que correspondía analizar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Carrefour S.A. en orden a determinar su eventual responsabilidad.

En ese orden de ideas, señaló en primer lugar que si bien las tareas de pintura llevadas a cabo por Cuzzuol S.R.L. lo fueron en interés de Carrefour S.A., esta última no tenía sobre aquélla facultades de dirección ni existió relación de dependencia, sino que hubo un contrato de locación de obra mediante el cual se dejó en manos de la locadora la dirección técnica de los trabajos a realizar, asumiendo así esta última la calidad de guardiana de la cosa.

Sin embargo, juzgó que el perjuicio fue producto del riesgo de la cosa, entendiendo como tales los daños derivados de la acción causal de la cosa sin que mediara autoría humana, donde la cosa jugó un rol activo en la causación del daño, sin intervención directa del agente, sin perjuicio de que su peligrosidad fuese potenciada por la conducta de este último. Remarcó que en el caso el daño fue producido por la pintura en combinación con el efecto del viento.Agregó que el riesgo o peligro no provino tanto de la cosa misma -la pintura- sino más bien de su modo de utilización, destacando que lo determinante fue la forma en que fue utilizada la cosa por quienes ejecutaban la obra, convirtiéndola en peligrosa. Precisó que el riesgo de la pintura se encontraba en el hecho de que fue utilizada al aire libre y sin protección o cobertura contra la acción del viento, de modo que tal proceder transformó a la pintura en una cosa potencialmente peligrosa y susceptible de ocasionar un daño que de hecho se produjo.

Mencionó que para tales supuestos, el texto legal (art.1.113 , Cód. Civ.) estipula la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, lo cual se traducía en la responsabilidad de Carrefour S.A. como propietaria y de Cuzzuol S.R.L. (como guardiana). Señaló que se trata de casos de responsabilidad objetiva, donde la única forma de eximirse es mediante la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no se deba responder, extremo que consideró no probado.

Agregó que si bien la conjunción disyuntiva «o» entre los sustantivos «dueño» y «guardián» en el referido texto legal permite varias interpretaciones, según la doctrina mayoritaria se trataría de dos obligaciones independientes, indistintas y solidarias, donde se puede demandar a cualquiera o a los dos conjuntamente por el todo.

En consecuencia, juzgó que debía rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva y responsabilizar a ambas codemandadas de forma solidaria, sin perjuicio de la eventual acción de reintegro que entre ellas pudiere corresponder.

Aclaró que en atención a que la firma Carrefour S.A. fue continuada por Inc. S.A. debía condenarse a esta última.

También acotó que si bien Carrefour S.A.denunció la existencia de un seguro vigente que cubriría el siniestro que había motivado el pleito y solicitó la citación en garantía de la respectiva aseguradora, la interesada nunca notificó la providencia que ordenó tal citación, lo cual impedía extender los efectos de la sentencia a la compañía de seguros.

En cuanto a los intereses estimó, siguiendo los lineamientos del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil dictado en la causa «Samudio», que debía aplicarse la tasa activa del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. no capitalizada, desde la mora -fijada en la fecha en que se produjo el daño, en septiembre de 2004- hasta el efectivo pago.

2. Los recursos de apelación.

Contra la decisión de primera instancia interpusieron recurso de apelación paralelamente las codemandadas Inc S.A. (a fs.192, concedido a fs.193) y Cuzzuol S.R.L. (a fs.194, concedido a fs.195). Radicada la causa en esta Sala, expresó sus agravios en primer término la codemandada Inc S.A. (a fs.211/214). A su turno expresó agravios la codemandada Cuzzuol S.R.L. (fs.216/218). Los agravios de ambas apelantes fueron contestados por la actora (fs.226/231). Consentida la providencia de autos (fs.233), quedó la causa en estado de dictar resolución.

No se han efectuado objeciones al relato de los antecedentes del caso que ha reseñado el fallo, por lo que en este aspecto corresponde remitirse a la sentencia de grado por razones de brevedad.

2.1. Los agravios de Inc. S.A.

2.1.1.Se queja la apelante por la atribución de responsabilidad fundada en la calidad de dueña de la cosa causante del daño.

Sostiene, en primer lugar, que resulta contradictoria la aseveración del a quo de que el daño fue consecuencia del rol activo de la cosa sin intervención directa del agente, con la posterior afirmación de que lo determinante de la peligrosidad de la pintura fue el modo en que ésta fue utilizada.

Postula que la cosa no fue la causante del perjuicio y que por sí sola no tenía potencialidad dañina, sino que la causa eficiente del daño fue la conducta culposa del agente (Cuzzuol S.R.L.) al usar la pintura al aire libre sin protección adecuada, culpa que -afirma- debe apreciarse teniendo en cuenta el carácter profesional de la demandada, en función de lo cual debió haber previsto las consecuencias de la acción del viento, circunstancia que acrecentaría su culpa y tornaría inaplicable al caso la teoría del riesgo creado.

Resalta que, ante el evidente grado de presencia o participación humana en la composición del proceso causal, quedaría excluida la aplicación de la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa, correspondiendo atribuir responsabilidad exclusiva a Cuzzuol S.R.L.

En tal sentido expresa que no hubo intervención activa de la cosa en la producción del daño y que éste no fue causado «por» el hecho de una cosa riesgosa o viciosa; afirma que la pintura no reviste ese carácter, sino que fue el negligente accionar de Cuzzuol S.R.L., al no tomar medidas de seguridad adecuadas, lo que dio lugar al evento dañoso. Es decir, que el daño fue producido «con» la cosa empleada como mero instrumento del obrar humano, abordable desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva, por lo cual -insiste- no cabe atribuir responsabilidad a Inc S.A.en razón de que ésta no tuvo una conducta culpable sino que fue diligente a la hora de elegir una empresa especializada para la realización de las tareas encomendadas, quien resultó la causante exclusiva del siniestro y por quien aquélla no debe responder.

Destaca que la pintura no es en sí misma riesgosa ni ha tenido en el caso intervención activa ni autosuficiencia causal para producir el resultado dañoso sino que, por el contrario, el daño resultó consecuencia del accionar humano y de la negligencia de la contratista quien no tomó medidas adecuadas de seguridad tales como, por ejemplo, la colocación de una media sombra.

Agrega que no se ha probado en autos que la pintura fuera riesgosa o viciosa, por lo cual no podría responsabilizarse a su dueño o guardián por un accidente producido a través de una utilización incorrecta o temeraria de la cosa. Alega que lo contrario implicaría extralimitar el ámbito del artículo 1.113 del Código Civil y extender el régimen de responsabilidad por riesgo a cosas no riesgosas.

Por otro lado, aduce que si se considera que el riesgo no reside en la cosa misma sino en la actividad desplegada, entonces el único responsable sería su ejecutor, en el caso Cuzzuol S.R.L., careciendo de responsabilidad la comitente toda vez que, al no mediar relación de dependencia, se configura un supuesto de exención de responsabilidad consistente en la culpa de un tercero por el cual no se debe responder.

Resume que el sistema de responsabilidad por riesgo normado en el artículo 1.113 del Código Civil requiere que la cosa dañosa sea riesgosa por su naturaleza o por su forma de utilización normal, no debiendo identificarse la idea de riesgo con la de causalidad material, pues no toda cosa que causa un daño podría calificarse sin más como cosa riesgosa.

2.1.2. También cuestiona la conclusión acerca de la responsabilidad solidaria del dueño y del guardián.Afirma, con mención de autores de doctrina, que se trata de responsabilidades alternativas y excluyentes entre sí, conforme a una interpretación literal de la norma en juego.

2.1.3. Por último y subsidiariamente, cuestiona la tasa de interés fijada por el a quo, proponiendo la fijación de una tasa bancaria pasiva. Señala que la elección de la tasa estuvo fundada en un fallo plenario no vinculante para esta jurisdicción y menciona que, en atención a que el daño fue cuantificado a valores actuales por tratarse de una deuda de valor, la aplicación de una tasa activa resulta excesiva y altera el significado económico del capital de condena generando un enriquecimiento sin causa, tal como fue contemplado en el fallo plenario aludido.

2.2. Los agravios de Cuzzuol S.R.L.

La codemandada Cuzzuol S.R.L. también cuestiona la tasa de interés escogida por el juez anterior, resaltando que el fallo plenario en que se fundó la decisión no fue emitido por las Cámaras de Apelación de esta jurisdicción. Cita precedentes de esta Sala sobre la materia y remarca que en el plenario «Samudio» se dejó a salvo la posibilidad de descartar la aplicación de la tasa bancaria activa cuando ésta produzca una alteración del contenido económico de la sentencia de modo que genere un enriquecimiento indebido. Cita jurisprudencia y, en definitiva, postula la aplicación de una tasa pasiva.

3. Sobre la procedencia de los recursos.

3.1. No resultan atendibles las críticas de Inc. S.A.dirigidas contra la conclusión del a quo referida a la atribución de responsabilidad en carácter de dueña de la cosa causante del daño.

Conforme a las declaraciones testimoniales producidas en autos -obrantes a fs.137, 138 y 159, cuya credibilidad fue ponderada por el a quo en consideraciones que no han ha sido puestas en tela de juicio en esta sede y que, por lo demás, se comparten- puede inferirse que las tareas de pintado llevadas a cabo en el exterior del edificio comercial de Carrefour S.A. eran realizadas por Cuzzuol S.R.L. mediante el uso de un soplete, sin que se hubieran colocado lienzos, cortinas u otras defensas como medida de resguardo contra la dispersión de polvo, gases, vapores u otros materiales hacia el exterior, volando parte de la pintura -de un color amarillo- hasta la playa de estacionamiento de un predio vecino explotado por Beta S.A., para terminar adhiriéndose a la carrocería de varios automóviles allí estacionados.

Aun cuando se desconocen los pormenores de la relación contractual habida entre ambas codemandadas, ha quedado firme y consentida, por no mediar agravio sobre el particular, la atribución a la codemandada Carrefour S.A.del carácter de dueña de la pintura con la cual se produjo el daño, girando su disconformidad únicamente en torno a la calificación de la pintura como cosa riesgosa.

Pues bien, a mi entender se presenta claro que los menoscabos provocados en los referidos automóviles fueron la resultante de varios factores, entre los cuales revisten especial relevancia la volatilidad de la pintura utilizada y sus propiedades fuertemente adhesivas.

Y aun de considerarse que esa naturaleza volátil y adhesiva de la pintura sería insuficiente para configurar un riesgo en las circunstancias del presente caso o en una situación cualquiera, de modo que el de autos se trataría, como sostiene la apelante, de un supuesto de responsabilidad subjetiva por daños producidos «con» la cosa empleada como mero instrumento del obrar humano y no de responsabilidad objetiva por daños causados «por» el riesgo o vicio propio de la cosa, lo cierto es que, de todos modos, la apelante no logró desvirtuar la presunción de culpa que pesa sobre el dueño de la cosa que intervino en la producción del daño según lo normado en la primera parte del segundo párrafo del artículo 1.113 del Código Civil (cfr.SPOTA, Alberto G., Tratado de locación de obra, Depalma, 1978, T.III, p.18/36).

En efecto, no se observa en autos un esfuerzo probatorio específico de la interesada en orden a acreditar la invocada diligencia en la elección del locador y/o en el encargo de la realización de las tareas de referencia.

Sobre el particular se ha señalado asimismo que para desvirtuar la presunción de culpa establecida en la primera parte del segundo párrafo del citado artículo 1.113 en orden a eximirse de responsabilidad por daños a terceros, el locatario de la obra, dueño de los materiales con los cuales se produjo el daño, debe acreditar que el proyecto que él había contratado se ajustaba a las disposiciones legales y municipales y que fue el locador quien en los hechos las desconoció (cfr. MOLINA QUIROGA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dir. Augusto C. Belluscio, coord. Eduardo A. Zannoni, Astrea, 1999, T.8, p.239; v. tb. CNCiv, Sala C, 26.04.1983, E.D. 104-746; CNCiv, Sala C, 05.11.1993, J.A. 1994-II-400).

En autos no se encuentra acreditado en modo alguno que el contrato celebrado entre las codemandadas contemplara la colocación -en los hechos omitida- de lienzos, cortinas u otras defensas convenientes y adecuadas para resguardar la vía pública contra la dispersión de la pintura aplicada con pulverizadores o rociadores, como lo exigen los puntos 4.1.1.5. y 4.12.2.del Reglamento de Edificación aprobado mediante ordenanza municipal N° 4.975/90 y modificatorias.

Por extensión, incumbe al dueño demostrar que exigió al locador el cumplimiento de aquellas medidas de seguridad o resguardo adecuadas para que la tarea encomendada no causara perjuicio o molestias a terceros, aunque esas medidas no sean aquellas que imponen las regulaciones administrativas, si su exigencia se deriva de la lex artis o el obrar prudente de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo o lugar.

En definitiva, aun desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva propuesta por la quejosa, se observa que ésta no acreditó haber obrado diligentemente o sin culpa.

Corresponde, pues, el rechazo del agravio.

3.2. Tampoco son atendibles, en lo sustancial, las quejas respecto de la condena conjunta de ambas codemandadas.

Si bien es cierto que, en lo tocante a la interrelación entre la responsabilidad del dueño y la del guardián previstas en el artículo 1.113 del Código Civil, no puede afirmarse que se trate de un supuesto de solidaridad puesto que el referido precepto legal no lo establece (arg. art.699 , Cód. Civ.) ni podría hablarse de coautoría en los términos del artículo 1.109 del mismo cuerpo legal, tampoco puede soslayarse que la doctrina y la jurisprudencia prevalecientes y consolidadas han descartado que se trate de una obligación subjetivamente disyuntiva, aceptándose que se trata de dos obligaciones independientes, indistintas, concurrentes o in solidum, con efectos similares a las obligaciones solidarias ya que, aunque cada obligado responde por un título distinto frente al damnificado, éste puede demandar a cualquiera o a ambos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las eventuales acciones recursorias qu pudieran corresponder entre dueño y guardián (cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dir. Augusto C. Belluscio, coord. Eduardo A. Zannoni, Astrea, 1994, T.5, p.478; TRIGO REPRESAS, Félix A.y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2004, T.III, p.385/386; SALAS, Acdeel E., Estudios sobre la responsabilidad civil, 1947, p.373; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 4ta. ed., 1976, T.II, n° 1.457; SMITH, Límites lógicos del riesgo creado, La Ley 1981-B-969; BREBBIA, Problemática jurídica de los automotores, Astrea, 1982, T.1, p.139; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 3ra. ed., 1978, T.IV-A, n° 2.609, 2.615 y 2.616 y Ley 17.711: reforma del Código Civil, Jurisprudencia Argentina, doctrina 1969-432, n° 41 E; GARRIDO, Roque F. y ANDORNO, Luis M., Reformas al Código Civil, 2da. ed., Zavalía, 1971, p.231; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, Ediar, 1973, T.I, n° 109 d, p.313 y ss. y Colisión de automotores, Jurisprudencia Argentina 1977-III-325 y ss., n° 5a; SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Código Civil, 1969, p.23 y Tratado de locación de obra, Depalma, 1978, T.III, p.18/36; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, Abeledo Perrot, 1978, T.II, n° 1.726, p.423; PIZARRO, Responsabilidad civil, p.428 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Pluralidad de sujetos civilmente responsables, Zeus 19-D-22; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, Rubinzal Culzoni, p.737; CNCiv, Sala A, 29.08.1971, La Ley 146-674, 28.749-s; CNCiv, Sala C, 28.08.1977, Jurisprudencia Argentina 1977-III-176; CNCiv, Sala D, 31.12.1979, La Ley 1980-D-77; CNCiv, Sala F, 16.02.1979, La Ley 1979-B-559; CNEspCivCom, Sala VI, 15.05.1978, Jurisprudencia Argentina 1978-II-475; CNCiv, Sala L, 16.12.1996, La Ley 1997-C-756; CNCiv, Sala A, 20.02.1996, La Ley 1998-C-979, n° 12.850; CámCivCom Santa Fe, Sala II, Sala II, 06.06.1975, Jurisprudencia Argentina 1976-II-332; S.C.B.A., 14.12.1993, Jurisprudencia Argentina 1994-IV-535; S.C.J.Mendoza, Sala I, 02.09.1988, La Ley 1989-B-332; T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 10.12.1997, La Ley Córdoba 1998-377, entre otros), debiendo aclararse la sentencia en tal sentido.

3.3. En lo atinente al agravio de ambas codemandadas relativo a la tasa de interés seleccionada por el juez de grado y la postulación de una tasa bancaria pasiva, en lo sustancial, asiste razón a las quejosas.

Ha sido sostenido reiteradamente por este Tribunal que en cada juicio sometido a su decisión, los jueces deben aplicar las tasas que resarzan adecuadamente al acreedor por la imposibilidad de usar su dinero y esta no es una cuestión que pueda ser resuelta con prescindencia de la relación jurídica a las que se aplicarán, de la obligación que las originó o que omita considerar quién es el deudor que debe pagarlas o el contexto económico en que el interés establecido debe cumplir su finalidad (cfr. CROVI, Luis Daniel, Clases de intereses. Sus razones jurídicas y económicas, en Intereses, RIVERA, Julio C., director, Suplemento Especial La Ley, julio 2004, p.23).

Desde tales coordenadas es dable advertir que el cambio de circunstancias económicas surgidas desde el año 2002 hasta el presente y la subsistencia de la prohibición de utilización de índices de actualización (C.S.J.N. 20.04.2010 in re «Massolo, Alberto José c. Transporte del Tejar» ) han llevado a distintos tribunales a reconsiderar los criterios que en materia de tasa de interés moratorio habían regido en el período de vigencia de la ley 23.928 -en su versión originaria- y aun en el período inmediatamente posterior a las modificaciones introducidas por la ley 25.561.

Esta Sala, desde la causa «Menna c.Vecchio» (Acuerdo N° 330, del 24.08.2010) en adelante, ha tenido en consideración dicha modificación de las circunstancias económicas y la evolución jurisprudencial registrada en el país en torno a los accesorios aplicables en casos de indemnización de daños y perjuicios y así, por remisión a lo decidido por el Cuerpo en la causa «Moreyra c. Alemi Tours» (Acuerdo N° 104 del 29.03.2010) y en precedentes anteriores, descartó que en tales supuestos resultara procedente y adecuado aplicar una tasa bancaria activa e inclusive una tasa bancaria mixta durante el período anterior al fallo que determina los rubros indemnizatorios, por tratarse de guarismos que no son puramente una tasa de interés sino que además llevan implícita una corrección monetaria y otros componentes que, de aplicarse, terminarían generando un fenómeno de multiplicación de la deuda a niveles no aceptables o no razonables, considerándose más adecuado la aplicación de una tasa bancaria pasiva; destacándose también que más allá de lo resuelto en el plenario de la Cámara Nacional Civil «Samudio de Martinez», la mayoría de las Salas de dicha Cámara evita extender dichos accesorios al período anterior al fallo cuando los montos indemnizatorios se fijaron a valores actuales (v. CNCiv, Sala A, 27.04.2009, «Rogala c. Nuevo Ideal S.A.», La Ley Online; CNCiv, Sala A, 11.12.2009, «Voulgaris c. Pasalides S.A.», Responsabilidad Civil y Seguros, Junio 2010, p.168; CNCiv, Sala C, 30.04.2009, «Ricoy c. Metrovías S.A.», La Ley Online; CNCiv, Sala L, 13.05.2009, «Álvarez c. Falabella» La Ley 2009-D-167; CNCiv, Sala D, 21.05.2009, «Rozadilla c. Renzullo» , La Ley Online; CNCiv, Sala E, 17.06.2009, «Bond c. Coto C.I.C.S.A.», La Ley Online; CNCiv, Sala F, 28.04.2009, «Billalba c. Montana», La Ley Online», entre muchos otros).

Aunque sí se halló apropiada, por remisión a lo resuelto en la causa «Guglielmino c.Puliafico» (Acuerdo N° 156 del 26.04.2010) y «Villalonga c. Sanatorio Británico» (Acuerdo N° 509 del 29.12.2009), la aplicación de una tasa bancaria mixta entre la activa y la pasiva respecto del período posterior al fallo de primera instancia, en el entendimiento de que la utilización de la tasa promedio para el período posterior a la sentencia constituye un criterio que no se evidencia que en las circunstancias actuales no cumpla con su finalidad resarcitoria.

Tal criterio fue reiterado por el Cuerpo en: Acuerdo N° 18 del 16.02.2011, causa «Santamaría c. Rayco S.R.L.»; Acuerdo N° 47 del 10.03.2011, causa «Ovejero c. 9 de Julio S.R.L.»; Acuerdo N° 420 del 22.11.2011, causa «Arredondo c. Rosario Bus S.A.». A los fundamentos expuestos en los precedentes citados corresponde remitir por razones de brevedad, dándolos aquí por reproducidos.

Por lo demás, no se advierte por qué especial razón se impone una tasa de interés proveniente del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., que es una institución privada. En cambio, parece más justo tomar como referencia las tasas del Banco de la Nación Argentina, ya que incluso muchas normas legales refieren a ella (v. gr. art.565 del Cód. Com.; criterio de esta Sala en Auto N° 399 del 08.11.2011, causa «Ceserani c. Chichoni»).

En consecuencia, se debe acceder parcialmente a lo peticionado por las codemandadas apelantes y, en tal sentido, modificar la sentencia recurrida en lo relativo a los intereses a aplicar sobre el capital de condena, estableciéndolos por el período que va desde la mora y hasta la fecha del fallo de primera instancia a la tasa pasiva -sumada- del Banco de la Nación Argentina, incrementándose de allí en más y hasta el efectivo pago a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco de la Nación Argentina -sin capitalización-.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo:Que coincide con lo expuesto por la señora vocal doctora Serra, y vota de la misma manera.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones que anteceden, corresponde desestimar el recurso de nulidad y hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación, modificando la sentencia número 2.574 de fecha 20 de agosto de 2009 en lo relativo a los intereses a aplicar sobre el capital de condena, estableciéndolos por el período que va desde la mora y hasta la fecha del fallo de primera instancia a la tasa pasiva -sumada- del Banco de la Nación Argentina, incrementándose de allí en más y hasta el efectivo pago a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco de la Nación Argentina -sin capitalización- aclarando asimismo que la responsabilidad de las codemandadas es concurrente y no solidaria, rechazando el resto de los agravios.

Las costas de esta segunda instancia se impondrán en proporción al éxito obtenido por los contendientes en sus respectivas postulaciones (art.252 C.P.C.C.), siendo doctrina receptada que tal proporcionalidad debe ponderarse prudencialmente, con criterio jurídico y no meramente matemático (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, T.II, Rubinzal Culzoni, 1986, p.942; PAGNACCO, Eduardo, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.Análisis doctrinario y jurisprudencial, Peyrano, Jorge W., director, Vázquez Ferreyra, Roberto coordinador, T.1, Juris, 1997, p.781/782). Desde tal perspectiva corresponde imponer las costas de alzada en un 80% a cargo de las codemandadas recurrentes y en un 20% a cargo de la actora recurrida.

Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19 ley 6.767).

Así voto.

Sobre esta tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESULEVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente sendos recursos de apelación y, en consecuencia, modificar la sentencia número 2.574 de fecha 20 de agosto de 2009 en lo relativo a los intereses a aplicar sobre el capital de conden a, estableciéndolos por el período que va desde la mora y hasta la fecha del fallo de primera instancia a la tasa pasiva -sumada- del Banco de la Nación Argentina, incrementándose de allí en más y hasta el efectivo pago a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco de la Nación Argentina -sin capitalización- aclarando asimismo que la responsabilidad de las codemandadas es concurrente y no solidaria, rechazándose el resto de los agravios. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia en un 80% a cargo de las codemandadas recurrentes y en un 20% a cargo de la actora recurrida. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, bajen y tómese nota marginal en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 290/2010).

SERRA – ARIZA – SILVESTRI -art.26 ley 10.160-

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