Se indemniza al actor por daño emergente y pérdida de chance por la muerte por electrocución de un equino pura sangre y su feto

EquinoPartes: Bertone Guillermo Omar c/ Coop. de Obras y Servicios Publicos de Wheelwright Ltda s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fecha: 3-sep-2012

Cita: MJ-JU-M-77023-AR | MJJ77023 | MJJ77023

Se rechaza el planteo recursivo al probarse el daño emergente y pérdida de chance por la muerte por electrocución de un equino pura sangre y su feto de propiedad del actor, al romperse un poste del tendido de energía eléctrica de la demandada.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que dispuso diferir la determinación del monto resarcitorio a un juicio arbitral y establecer las sumas correspondientes a abonar en concepto de indemnización por daño emergente y pérdida de chance por la muerte por electrocución de un equino pura sangre y su feto, de propiedad del actor.

2.-Ninguna duda existe y en ello ambas partes están contestes en que el daño se produjo ante la muerte del equino y su feto, sucedidas como consecuencia de la rotura de un poste del tendido de energía eléctrica de la demandada, dentro del inmueble rural donde se encontraba la yegua y que, como consecuencia de ello, al tomar contacto el animal con el cableado se produjo su deceso y la de su pronta cría por electrocución.

3.-La prueba del daño en consideración con el hecho mismo, se encuentra a cargo de quien pide el resarcimiento, siendo idóneos todos los medios de prueba, y su monto debe ser establecido por el juez con los elementos que tiene a su alcance, siempre que constituyan prueba suficiente.

4.-La verdadera discusión reside en la determinación del valor de mercado de la yegua al momento de su muerte por la rotura de un poste del tendido de energía eléctrica de la demandada y la determinación de ese valor de mercado es una forma de tasación que se puede realizar por comparación y no necesita para ello un fundamento científico.

5.-El método de semejanza no se discute que debe ser fundado, y el perito interviniente hizo referencia a las estadísticas de la hípica en nuestro país y revistas especializadas, siendo él mismo un destacado veterinario cuyo nombre, junto a cuatro profesionales más, fue informado por la Asociación Argentina de Veterinaria Equina .

6.-Existe pérdida de chance cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia y la indemnización depende de que la chance fuera fundada.

7.-La primer chance perdida esta relacionada con el feto muerto por la descarga eléctrica que ocasiona un daño a su propietario de tener un equino con posibilidades ciertas, a través de la genética, de ser un caballo ganador, también se derrumbó la chance de que se lo potenciara como padrillo y la cantidad de servicios que podría prestar por año y también que la yegua tuviera más crías en el futuro.

Fallo:

En la Ciudad de Venado Tuerto a los 3 días del mes de setiembre del año 2012 se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales Doctores Carlos Alberto Chasco, Héctor Matías López y Juan Ignacio Prola, de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral, para resolver en los autos: BERTONE GUILLERMO OMAR C. COOP. DE OBRAS y SERVICIOS PUBLICOS DE WHEELWRIGHT LTDA S. DAÑOS y PERJUICIOS, Expte. Nro. 327-2009, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Firmat. Hecho el estudio del juicio,se procedió a plantear las siguientes cuestiones:

1°) ¿ ES NULA LA SENTENCIA APELADA?

2°) ¿ ES JUSTA LA SENTENCIA RECURRIDA?

3°) ¿ QUE PRONUNCIAMIENTO SE DEBE DICTAR?

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Chasco, Prola y López.

A la primera cuestión el Dr. Chasco, dijo:

El recurso de nulidad que interpusiera la actora (fs.208), y que fuera concedido por la a.quo (fs.209) no es sostenido de modo expreso en esta sede por la recurrente. Por ello y al no advertir la concurrencia de vicios o irregularidades que determinen un control de oficio, a ésta primera cuestión me expido por la negativa.

A la misma cuestión los Dres. Prola y López, dijeron:

Votamos tambien por la negativa.

A la segunda cuestión el Dr. Chasco, dijo:

1. La Sra. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Firmat mediante la sentencia N° 694-08 (fs.201-207), decidió: 1) Hacer lugar a la demanda instaurada y condenar a la parte demandada Cooperativa de Obras y Servicios Públicos de Wheelwright Ltda a abonar a la parte actora, indemnización por Daño emergente y lucro cesante producida por la muerte por electrocución de un equino pura sangre -la yegua «Caburga»-y su feto, de propiedad del actor, difiriendo la determinación del monto resarcitorio para un juicio arbitral (art. 245 ) CPCC); II. Imponer las costas al demandado (art.251  CPCC); III. Hacer extensivos los efectos de esta sentencia a la aseguradora, con los alcances del art. 118  de la ley 17418.

La resolución es apelada por la accionante (fs. 208), siéndole concedido el recurso por la juez de grado (fs.209), elevándose los autos a este Tribunal ad.quem (fs. 220).

Habiéndose corrido el traslado correspondiente, expresó sus agravios la recurrente a fs. 242-252. Al tener la oportunidad procesal su contraria de responder esas quejas, así lo hace y, a su vez, adhiere al recurso de apelación (v.fs. 255-258), y expone sus críticas al fallo.

De tales reparos se corrió traslado a la actora, quién los respondió a fs. 264-272.

Se integró definitivamente el Tribunal (fs. 273) y se convocaron los autos a la Sala (fs. 275), ambos proveídos notificados y firmes (v.fs. 274, 276 y 278). Conforme a la facultad que otorga el art. 19  CPC se convocó a las partes a audiencia de conciliación (fs. 281), la que se llevó a cabo sin alcanzarse acuerdo alguno (v.fs. 293-295), disponiéndose el nuevo pase a resolución (fs. 296).

El relato de los antecedentes fácticos de la causa no ha sido objetado por los litigantes, por lo tanto, en ese aspecto, me remito a las constancias del fallo.

2. Los reparos que exponen los apelantes en esta Alzada son los siguientes:

a) la actora:1) Porque la sentencia recurrida fundamenta su resolución de diferir la determinación del monto resarcitorio por daño emergente y lucro cesante para un juicio arbitral, en que el informe pericial de autos le aporta datos al juzgador, pero no convicción, señalando que el informe del Stud Book Argentino dependiente del Jockey Club indica que no es su competencia la tasación de los ejemplares allí inscriptos, debiendo dirigirse a las firmas encargadas de su comercialización, en este caso a agencias de rematadores de caballos Sangre Pura de carreras del distrito Firmat, prueba que no ha sido producida en autos, determinando, finalmente que el informe pericial producido no resulta por sí sólo suficiente y adecuado para definir los montos a resarcir, aunque, según lo aclara el apelante, esa prueba no fue ofrecida al no existir en la jurisdicción las agencias a que refiere. Luego de ello, y a efectos de determinar si la pericia practicada resulta adecuada para definir los montos del resarcimiento realiza un exámen de todas las pruebas ofrecidas, concluyendo que el Perito (Dr Atencio) realizó la pericia respondiendo todos los puntos periciales formulados, sin que merezca ningún tipo de objeción de parte de la jueza, quien presenció la pericia y bien podría haber exigido en aquel momento al perito que le suministre argumentos o razones para la formación de convencimiento respecto de hechos cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente, por lo tanto le resulta incomprensible, atendiendo a lo resuelto en la sentencia, que no le haya requerido al perito en ocasión de la pericia los elementos que consideraba suficientes y adecuados para definir los montos a resarcir.Por todo ello y conforme a las pruebas ofrecidas, se determinó que el monto de los rubros reclamados en concepto de daño emergente, lucro cesante y/o pérdida de chance, requirieron para su determinación del dictamen de un profesional especialista en la materia que fue lo que se requirió a la Asociación Argentina de Veterinaria Equina; que se fijó una determinada regla de juego que era la de fijar los montos de los rubros reclamados por medio de un perito experto en la materia y, luego, al momento de dictar la sentencia el juzgador resuelve cambiar las reglas de juego; 2. Porque la a.quo manifestara que el monto de lo reclamado fue estimado por la parte actora recien al producir el alegato, de manera que el accionado no pudo refutarlo, considerando que en autos no se advierte impedimento para que los actores realizaran una apreciación del valor del daño material cuyo resarcimiento se reclama. De tal modo la jueza contradijo su propio proveído de fs. 12. Tampoco la demandada y la citada en garantía realizaron cuestionamiento alguno al responder el libelo inicial, por lo tanto, la juzgadora cuestiona de manera improcedente y extemporánea que la actora determine un monto indemnizatorio al momento de iniciar la demanda, y ella una vez producida toda la prueba de autos, al momento de dictar sentencia no puede determinarlo, lo que le resulta insólito al apelante; 3. Porque la sentenciante se aparta de las conclusiones establecidas en el dictámen pericial sin fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se hallara reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existieran en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos; que, tomando los datos que reconoce le aportan la prueba pericial, mas las testimoniales, prueba informativa, documental e instrumental producida en autos, bien podria haber adoptado el criterio de establecer prudencialmente el monto de los daños.Reitera que los daños se encuentran probados y que con las constancias de autos pudo determinar fehacientemente el quantum resarcitorio, ya que concurrir a un juicio de árbitros que, además de su improcedencia, significa todo un desgaste y prolongación de las funciones jurisdiccionales totalmente innecesario con los elementos de prueba obrantes en autos, y se pregunta: ¿O acaso se está en condiciones de afirmar que en el procedimiento arbitral se podrá contar con expertos de mayor jerarquía y conocimientos en la materia que el Dr. Ricardo Atencio? Y, en su caso ¿no significaría ello una reiteración de una prueba pericial ya producida en autos?

b) de la demandada y citada en garantía: 1. Postula por la revocación de la sentencia con el consecuente rechazo de la demanda por falta de prueba de la extensión del daño. Destaca la ausencia de prueba de la extensión de la reparación por la posibilidad negligentemente perdida -que el actor reconoce- de acreditarlo mediante la exposición de operaciones de compra similares. Dice coincidir con su contraria en que no corresponde aplicar en este tema la solución del art. 245 CPC, pero, contrariamente a lo sostenido por aquella que expresa que probó suficientemente, dice que no ha sido así, que no ha probado, incurriendo en negligencia culposa consentida de producir prueba idónea. Ni podrá ser la remisión a árbitros, la solución para suplir esa confesada negligencia, ni mucho menos para rendir la prueba que omitió. Sostiene que la pericia no tiene motivación ni respaldo. Que el art. 193  CPC separa claramente el acto pericial del dictamen, y en el caso, el perito se ha limitado a contestar los puntos de pericia en el mismo acto, aparentemente en presencia de los actores o sus letrados. Además, que la pericia para tener eficacia probatoria debe ser motivada y, de la mera lectura de las «declaraciones» del perito demuestra que no hay ninguna motivación sino sólo afirmaciones sin explicaciones que permitan controlar la opinión del experto, por lo tanto la eficacia probatoria es inexistente.Refiere que la dogmaticidad de la pericia es doble ya que las afirmaciones todas, y en particular la que refiere al valor del animal muerto no está motivada y tambien porque no refiere a ningun elemento objetivo que permita controlar la veracidad de la motivacion.

Como ha quedado detallado, cada una de las partes del recurso, al responder las críticas de su contraria ha mantenido la misma postura argumentada en sus agravios, por lo que, han solicitado el rechazo de las quejas de su adversario y que este Cuerpo haga lugar a los recursos que incoara cada una.

3. A fin de dar tratamiento a los recursos de apelación, y luego de la lectura de los libelos presentados por cada parte, entiendo que ambos, en su núcleo central, p ueden ser analizados conjuntamente.

3.1. Ninguna duda existe y en ello ambas partes están contestes -y la sentencia así lo reconoce – en que el daño se produjo ante la muerte del equino y su feto, sucedidas como consecuencia de la rotura de un poste del tendido de energía eléctrica de la demandada, dentro del inmueble rural donde se encontraba la yegua «Caburga» y que, como consecuencia de ello, al tomar contacto el animal con el cableado se produjo su deceso y la de su pronta cría por electrocución.

Lo que diferencia la postura de las partes es en cuanto a la prueba del valor del animal muerto y los restantes daños reclamados.

Así la demandada y citada en garantía sostienen que debió rechazarse la demanda por no existir prueba de la extensión de la reparación por negligencia de la actora; y ésta, por el contrario se queja de que existe prueba suficiente para que la aquo fijara el valor indemnizatorio sin necesidad de someterlo a un juicio arbitral como lo resolviera en la sentencia.

Entonces, al no haber sido cuestionada la existencia del daño, queda por despejar la duda si el mismo ha sido comprobado en su magnitud, y a ese análisis nos abocaremos.

3.2.Sabido es que, aún cuando como principio corresponde probar no sólo la existencia del daño, sino tambien su cuantía, la exigencia referida al segundo punto es menos severa, estando autorizados los jueces para fijar el monto cunado está acreditada la existencia de aquél (L.L. 1981-A. 254).

Previo a enfrascarme en la comprobación anunciada al final del epígrafe anterior, me resulta necesario destacar lo que sigue respecto a la derivación que efectúa la magistrada de grado para que la cuestión sea resuelta en juicio arbitral y que ocasiona la queja de la actora.

El maestro procesalista Jorge W. Peyrano efectúa claras reflexiones sobre el tópico cuando habla de la «Estimación judicial de los rubros ‘inciertos'» (v. Táctica Procesal, Edic. Jurídicas Orbir, p. 25 y sigs)

En ese trabajo de doctrina dice que: «Puede acontecer (y de hecho así sucede a diario) que en el curso de un debate judicial se haya probado acabadamente el derecho de la actora a reclamar ciertos rubros que englobamos bajo el rótulo de ‘inciertos’ (daños y perjuicios, intereses, frutos, saldos de rendición de cuentas y otros igualmente susceptibles de no haber quedado probado su ‘quantum’ al momento de dictar la sentencia de mérito); pero que, paralelamente, no se haya acreditado la cuantía exacta de los ítems en cuestión. Constituiría, a todas luces, una torpe y estólida aplicación del principio que el juez debe fallar ‘según lo alegado y probado’, el dictar en tal hipótesis una sentencia desestimatoria de la pretensión esgrimida. Es que se olvidaría, como se ocupa de traerlo a cuento Morello cuando roza el tema al tratar la problemática del rubro ‘daños y perjuicios’, que debe distinguirse cuidadosamente la cuestión de la existencia del derecho a que satisfaga un item ‘incierto’ de todo lo vinculado con la estimación del mismo.Si el derecho genérico a reclamar un item ‘incierto’ ha sido probado conforme con los principios generales, el asunto de la determinación de su cuantía específica es de importancia secundaria».

Lo consignado en el párrafo anterior resulta suficiente respuesta negativa para el planteo recursivo de la demandada y citada en garantía en su pretensión de rechazo de la demanda por no haberse comprobado la extensión del daño, ya que en autos se ha comprobado adecuadamente el hecho dañoso y por lo tanto el derecho de la accionante a reclamar la reparación correspondiente.

3.3. Ahora bien, el Dr. Jorge W. Peyrano, en la continuidad de la nota citada (v.p. 27), alude concretamente a la postulación recursiva de la actora en lo atinente a lo perjudicial de la designación de árbitros para que determinen el «quantum» indemnizatorio por el daño causado.

Dice el procesalista que: «.Claro está que puede suceder que las dos soluciones queridas por el art. 245 C.P.C sean consideradas disvaliosas por alguna (o ambas) de las partes. Es que: a) la posibilidad de someter la cuestión del ‘quantum’ del rubro ‘incierto’ a la decisión de jueces árbitros implicará de ordinario una pérdida de tiempo (en virtud del habitualmente engorroso trámite de nombramiento de los miembros del tribunal arbitral) y dinero (puesto que amén de los gastos comunes del juicio, deberan oblarse los honorarios a regular como retribución de los árbitros). Mayor atentado contra el principio de economía procesal estampado en el art. 21 C.P.C, casi no puede concebirse. Resumiendo: la solución ‘sub-examine’ podrá estar justificada en alguna hipótesis inusual (vg cuantía elevada del pleito), pero dista de ser conveniente para la generalidad de los casos».

Pues bien, con el marco teórico trazado en el párrafo anterior y ante el planteo concreto de la actora de que en autos existe prueba suficiente para determinar el monto del daño, a su análisis ingresaremos.

3.4. La demandante ofreció prueba pericial (v.fs.54) solicitando la designación del perito profesional en la materia y/o persona idónea en caballos de pura sangre para que dictamine sobre los puntos de pericia que deja establecidos. Allí mismo dijo: «Que ante la especialidad de la pericia que se propone y ante la inexistencia de peritos inscriptos en la lista de la jurisdicción, solicito se libre oficio a las siguientes entidades: Jockey Club Argentino., Asociación Argentina de Veterinaria Equina.y Bulrich y Cía SRL, (reconocida empresa dedicada a la ventay subasta de caballos pura sangre), a los efectos que las mismas proporcionen una lista de profesionales y/o idóneos sobre caballos pura sangre y tasación de los mismos para que puedan desempeñarse como peritos en autos.»

La a.quo, al proveer dicha probanza, dispuso que se oficiara a las entidades que se indicaran a fin de confeccionar la lista de peritos (fs.61)

La «Asociación Argentina de Veterinaria Equina», a fs. 83, hace saber una lista de cinco profesionales veterinarios que podrían actuar como peritos en estos autos. La magistrada de grado fijó audiencia para sorteo de Perito Veterinario a realizarse de dicho listado (fs.88), la que fue debidamente notificada a la demandada y citada en garantía (v.fs.91 y 92). Al efectuarse el sorteo resultó desinsaculado el Dr. Ricardo Atencio con domicilio en calle Soldado de la Independencia 810, Dpto.8 «C», Ciudad de Buenos Aires (fs. 93), no siendo objetado el profesional por ninguno de los litigantes, el que aceptara el cargo en legal forma (fs. 96), fijando a posteriori fecha de realizacion de la perica (fs.97).

A fs. 145 obra acta donde consta que el Sr. Perito designado, Dr. Ricardo Atencio, en audiencia ante Juez y Secretaria y con la presencia de los letrados de la actora, procedió a evacuar los puntos de pericia requeridos por los accionantes.

A fs. 150 los demandados observan la pericia del siguiente modo:a) que el perito dijo que al momento de su muerte «Caburga» podía cotizarse entre 40.000 y 50.000 dólares, siendo esa una afirmación dogmática, carente de respaldo documental, que la parte actora no acompañó cotizaciones de la yegua en vida, ni tampoco de animales de similares características a ésta; b) Que «Lord Jim» fue el mejor potrillo en el año 2000 y que está emparentado con la yegua «Caburga». Que esa afirmación no sólo carece de respaldo documentado sino que los hechos que pretenden probarse estan fuera de la litis, que no hay en la demanda una sola mención al potrillo «Lord Jim» y mucho menos respecto a grado de vinculación genética que pueda tener con «Caburga»; c) Que, según los dichos del perito, los servicios de «Polarian» en caso que alguna de las crías con «Caburga» hubiesen sido ganadoras pasarian a valuarse entre 2.000 y 10.000 dólares, siendo esa una afirmación meramente especulativa que carece de rigor científico y sin elementos objetivos que la respalden.

Asimismo, en el mismo escrito solicitan ampliación del dictámen, el que es evacuado por el perito a fs. 165 al mismo tiempo que responde a las observaciones que se le realizaran.

En el alegato la parte accionada sostiene que el informe del perito no llega a ser una pericia en sentido técnico procesal al haber emitido su opinión de manera infundada y sin ningun respaldo científico objetivo, reclamando a la a.quo que se aparte del dictámen del Dr. Atencio porque asi lo permite el art. 199  CPC, ya que aquel es absurdo en la determinación del valor de la yegua y de su cría. Tambien cuestiona el reclamo por «pérdida de chance».

3.5.De todo ese detalle surge de modo evidente que la accionante asumiendo su responsabilidad procesal, ha tratado de arrimar al proceso la comprobación de la extensión del daño sobre un bien o cosa cuya valuación no es corriente, y sobre la que no existen peritos en la jurisdicción.

Es por ello que se solicitó informes a entidades de nivel nacional para que indicaran que personas especializadas podrían actuar en la especie como expertos o idóneos en la materia para evacuar los puntos de pericia solicitados.

Luego del trámite de ley se procedió a designar como perito al Doctor en Veterinaria Ricardo Atencio, no habiendo merecido ninguna objeción de parte de la demandada.

Una vez producido el informe pericial, la accionada cuestiona los montos establecidos por el Dr. Atencio por su dogmatismo y carencia de respaldo documental.

Conforme lo dice Matilde Zavala de Gonzalez («Resarcimiento de daños. 3. El proceso de daños» Hammurabi, p. 237) el esfuerzo probatorio exigible al actor es mucho más riguroso en lo que atañe al daño mismo, que en cuanto a su valor. En éste último ámbito tiene superior operatividad el ejercicio discrecional de las atribuciones judiciales, lo que conduce a una cierta flexibilidad en la valoración de la prueb a sobre el monto.

Sobre el particular, la destacada doctrinaria cita la siguiente jurisprudencia: «Admitida la existencia del daño, el resarcimiento se impone al margen de las deficiencias probatorias sobre su monto o de toda otra sutileza formal» (L.L. 143-150). Otra: «La prueba del daño en consideración con el hecho mismo, se encuentra a cargo de quien pide el resarcimiento, siendo idóneos todos los medios de prueba, y su monto debe ser establecido por el juez con los elementos que tiene a su alcance, simpre que constituyan prueba suficiente » (L.L. 144-569).

En ese orden, Zavala de Gonzalez (ob. Cit. p.238) sostiene que la propia naturaleza de algunos daños hace imposible al actor la demostración de un valor económico o bien, lo que lleva a flexibilizar la carga probatoria al respecto.

Pues bien, considerando que el mayor reproche que hace la demandada a la pericia es en cuanto a la valuación del animal muerto, debo decir que el perito designado dice a fs. 45, cuarto punto, que de acuerdo a su pedigree «Caburga» al momento de su muerte «podía cotizarse entre cuarenta y cincuenta mil dólares estadounidenses». Pero también establece que el valor de un potrillo clásico destacado desde la década del 80 en adelante puede aproximarse a un millón de dólares vendiéndolo en el mercado exterior, y que «Lord Jim», emparentado con «Caburga», fue el mejor potrillo de dos años en el año 2000 y candidato en el Gran Premio Carlos Pellegrini de ese año; y que «Cipayo», padre de «Caburga», puede considerarse «el mejor abuelo materno de la Argentina, líder de estadística durante varios años», que existe un número importante de nietos de «Cipayo» ganadores de clásicos y numerosas madres e hijas de «Cipayo» productoras de ganadores clásicos.

Al responder a las observaciones (fs. 165) el perito dice que ha valuado a la yegua «Caburga» en relación a la cotización de los S.P.C con pedigris de esos mismos parentares o similares y que emitió dictámen de acuerdo a su experiencia, idoneidad y leal saber y entender sin que se le pueda exigir respaldar documentalmente dichos dictámenes, y que «Lord Jim» fue el mejor potrillo del año 2000 se encuentra documentado en todas las publicaciones relacionadas con la hípica, habiendo realizado la referencia en virtud del parentesco con «Caburga».

Ha de verse que la verdadera discusión reside en la determinación del «valor de mercado» de la yegua «Caburga» al momento de su muerte.Que la determinación de ese valor de mercado es una forma de tasación que se puede realizar por comparación y que no necesita para ello un fundamento científico. Solo se expresa el parecer del tasador por la utilización de un método de semejanza o contradicción, pero no requiere método científico como otros tipos de pericias.

Pues bien, el método de semejanza no se discute que debe ser fundado, y el Dr. Atencio para ello hizo referencia a las estadísticas de la hípica en nuestro país y revistas especializadas, siendo él mismo un destacado veterinario cuyo nombre, junto a cuatro profesionales más, fue informado por la «Asociación Argentina de Veterinaria Equina» (v. fs. 83).

Pero, en autos, además de la referida prueba pericial obran declaraciones testimoniales referidas al punto.

El médico veterinario Pedro A. Laborde (fs. 111), quien atendía en vida a la yegua «Caburga» y que realizó la necropsia de la misma, afirma que la misma era un ejemplar valioso por ser hija de un padrillo llamado «Cipayo» que figura en los primeros puestos de la estadística nacional y que «Caburga» mejoraba la sangre del haras del actor con miras a obtener potrillos o potrancas ganadoras de carreras.

Jorge C. Andreoli (fs.112 ) y Héctor R.Biffani (fs.114) refieren que «Caburga» eran un buen ejemplar del actor y que tenia cifradas esperanzas en el beneficio económico que le reportarían las crías de ésta al ser «Cipayo» uno de los mejores abuelos maternos que existían en el momento de la declaración de los mencionados.

Con ese marco probatorio, a lo que agrego que ya de por sí la circunstancia de que el animal muerto estuviera inscripto en el «Stud Book Argentino», habla de que su valor no es el de un equino cualquiera sino que su «valor de mercado» ya tiene una base superior por su pedigree, adicionando a mi opinión que la información recabada por internet respecto de las condiciones técnicas del perito y páginas web relativas al turf, permite establecer el monto del perjuicio reclamado sin necesidad del juicio arbitral que estableciera la a.quo.

3.6. En efecto, según lo sostiene Matilde Zavala de Gonzalez (ob. Cit. p. 342) y se ha acreditado en estos autos, el esfuerzo probatorio del actor se orientó a determinar la entidad económica que revistió el daño patrimonial reclamado.

Al cuestionarse el monto establecido por el perito, cabe a este Tribunal, por vía de estimación prudente, en defecto de prueba precisa sobre la cuantía o bien, operar la directiva axiológica en relación a la iniquidad que significaría que un derecho comprobado jurisdiccionalmente dejase de ser amparado en razón de no haberse probado su preciso alcance cuantitativo. Si se ha puesto de manifiesto un perjuicio resarcible, debe dictarse un pronunciamiento de condena, pues la reparación es la consecuencia inherente a la producción indebida de un daño.

Como enfatiza Matilde Zavala de Gonzalez (ob. Cit. p. 343) resultaría inadmisible no condenar por no saber cuánto, pese a que alguna indemnización debe imponerse.

Nuestro ordenamiento procesal en su art. 245 CPC confiere al magistrado la atribución para fijar el importe de la indemnización, aunque no resulte de la prueba, si el perjuicio mismo es real e inequívoco.Además, en el sub análisis, no ha existido negligencia probatoria del actor, sino que la discusión litigiosa en esta sede surge de la incriminada falta de fundamentación de la tasación que realizara el perito.

Recuerdo también que quien impugna la conclusión a que arriba el perito, debe a su vez sustentar su posición sobre bases sólidas, demostrativas de la equivocación del experto, requiriéndose que la objeción contenga fundamentos válidos que forman convicción en el juzgador sobre la procedencia de las impugnaciones (Conf. CNEspecial Civil y Com, Sala I, actual CNCivil, Sala H «Bustamante Jeremias c. Hunigot Manuel A y otros s/ sumario», 11-8-87) y que conforme al art. 199 CPC el juez no está obligado a seguir el dictamen pericial y deberá apreciar el mérito de la prueba según su criterio.

Entonces, por todo lo expuesto, pudiendo fijarse prudencialmente la indemnización, por razones de economía procesal, estableceremos la misma en este decisorio.

4. Ingresando a la página web del «Stud Box Argentino» resulta posible conocer y proyectar el pedigree de «Caburga» y «Polarian», los cuales tienen antecedentes en caballos de Estados Unidos de Norteamérica y de Gran Bretaña que a posteriori fueran cruzados con caballos SPC argentinos.

Dichos antecedentes autorizan a tasar como «daño emergente» por la muerte de la yegua «Caburga» conforme a su valor de mercado que surge de las pruebas de autos y antecedentes recabados por internet, teniendo en cuenta su edad, su pedigree, que se econtraba fuera de «training», que no se conoce estadística sobre participaciones en carreras hípicas, la inversión en su adquisición y cuidados, lo establecido en los arts.907  y 1069  C.Civil, el informe del perito que indica que la acreditación de un semental se realiza mediante el aporte de un elevado potencial genético por parte de las líneas maternas, siendo la yegua «Caburga» un elemento de esas características,estimo prudente y equitativo establecer dicho daño en la suma de Pesos Sesenta Mil ($ 60.000) al momento de su deceso.

5. En relación a la «pérdida de chance», a la que erróneamente la a.quo denominó como «lucro cesante», reclamada tambien por la actora, debemos considerar que, frente a la incertidumbre que significa cuál habría sido la situación de la víctima si el hecho dañoso no hubiera tenido lugar, para llegar a otorgar una indemnización se requiere una certeza sobre la existencia del perjuicio, certeza que se basa sobre el cálculo de probabilidades (Cfr Jorge A. Mayo, «La pérdida de chance como daño patrimonial. La frustración como daño cierto» en Revista de Derecho de Daños. 2008-1- «Chances» Rubinzal-Culzoni Editores, p. 168 y sigtes).

Señala Mayo que la circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o chance determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesion a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación juridica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación.

A través de la reparación de la chance se amplía la gama de intereses a los que el Derecho protege, dejando de lado la limitación que supone circunscribir la protección a los derechos subjetivos e intereses legítimos.En realidad, en estos supuestos, puede decirse que el interés de hecho protegido se revela como la expectativa de un derecho en formación, en la cual se encuentra un sujeto que espera ser titular de un derecho subjetivo, en tanto en cuanto se encuentra emplazado en una situación que aparece como idónea para obtener el beneficio o ganancia.

Sostiene Mayo que la chance debe ser seria. Por chance seria hay que entender la probabilidad de un acontecimiento favorable, que debe ser apreciada objetivamente; ella se distingue de la simple esperanza puramente subjetiva. La jurisprudencia francesa ha distinguido dos hipótesis: la primera es la situación en donde la víctima está en condiciones de correr su chance cuando una culpa ha sido cometida por el demandado; ejemplos en materia de carreras hípicas o de la responsabilidad de los abogados; la segunda se present a cuando la chance no se ha corrido aún. En este último caso la apreciación es mucho más severa, dándose carácter relevante a la proximidad del momento en el que la esperanza desaparecida podria haberse concretado; se cita como ejemplo la chance perdida de acceder a un empleo o a una profesión.

En lo relacionado al quantum de la reparación de la pérdida de chance -dice Mayo, ob. Cit, p. 171- varia según que la chance perdida era más o menos grande. Si establecemos que la pérdida de chance no es sino una consecuencia mediata del hecho, en tanto en cuanto resulta de la conexión con un acontecimiento distinto, si se trata de la responsabilidad extracontractual, el art. 904  C.Civi, contempla como resarcibles las consecuencias mediatas previsibles.

Jorge Mosset Iturraspe («Responsabilidad por daños», Rubinzal- Culzoni Editores T I, p. 265 y 266) citando a Orgaz, dice que existe pérdida de chance cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podia conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia y la indemnización depende de que la chance fuera fundada.Pero no ha de ser del beneficio dejado de percibir, sino la suma que determina el juez, con arreglo a las circunstancias especiales del caso.

Entonces, comenzando a perfilar una decisión sobre la valoración del rubro «pérdida de chance», reclamado, tomaré como pauta lo que indica buena parte de la jurisprudencia: «Resulta apropiada, como directiva encaminada a determinar la cuantía de la reparación a fijar en concepto de perdida de chance, atender a lo que hubiese correspondido de haber un daño concreto en lugar de una chance perdida y prudencialmente, aplicar un porcentaje sobre el mismo, según la probabilidad de lo esperado» (CCCom. Paraná, Sala 2°, 7-9-2005, «Pajón Juan Miguel y Otra c. Aringoli,Mario Raúl y otros s/ Sumario», citado en Revista de Derecho de Daños. 2008-1. «Chances», Rubinzal- Culzoni Editores p. 477).

La pérdida de chance como toda evaluación de lo que no sucedió, siempre implica de por sí un juicio de probabilidad y por eso será siempre de algun modo, un proceso conjetural. De cualquier modo, siempre el criterio que se siga, debera pasar el exámen de la relación de causalidad, para poder conocer en definitiva, cuál era el grado de posibilidades y eso por supuesto es compatible con la certeza desde la óptica juridica (C 1° CCMin de Mendoza, 16-05-2007, «Terraza R. H. c. Municipalidad de San Carlos p./Daños y Perjuicios», citado en Revista de Derecho de Daños- 2008-1. «Chances», Rubinzal- Culzoni Editores p. 444).

En relación a ello puedo afirmar sin hesitación que el reclamo de » pérdida de chance» esta íntimamente vinculado en lo causal con la muerte de la yegua «Caburga» y su feto, debido a la descarga eléctrica que recibieran y que ya se ha explicado.

Conforme a lo expresado, la primer chance perdida esta relacionada con el feto muerto por la descarga eléctrica que ocasiona un daño a su propietario de tener un equino SPC con posibilidades ciertas, a través de la genética, de ser un caballo ganador.También se derrumbó la chance de que se potenciara como padrillo a «Polarian» y la cantidad de servicios que podria prestar por año y tambien que «Caburga» tuviera más crías en el futuro.

Todas ellas eran expectativas ciertas del actor quien tiene un haras y se dedica a la cría de caballos S.PC, habiendo puesto su inversión y mirada en el mejoramiento de su plantel al adquirir a un animal hijo de un famoso caballo (Cipayo)= que se rotula como el mejor abuelo materno de Argentina.

Analizando todo ello, la posibilidad concreta de que tales circunstancias probabilísticas hubieran sucedido pero en un porcentaje menguado en relacion a lo que se describe en la demanda y en la pericia, me inclino a establecer como daño por «pérdida de chance», la suma de Pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) que se establecen al momento de la defunción de «Caburga» y su feto.

6. A los rubros analizados y valorizados se debera adicionar una tasa de interés promedio entre la activa y pasiva que publica el Banco de la Nacion Argentina, en su modalidad sumada, desde el día 26.10.2000 hasta el momento del efectivo pago.

Se ratifica la imposición de costas a la demandada, haciéndose extensivos los efectos de la sentencia a la citada en garantía con los alcances del art. 118 de la ley 17418 y en la medida del seguro contratado.

A la misma cuestión los Dres. Prola y Lopez, dijeron:

Adherimos al voto precedente.

A la tercera cuestión el Dr. Chasco, dijo:

Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde: a. Desestimar el recurso de nulidad de la actora; b.Rechazar el de apelación por adhesión de la demandada y citada en garantía y receptar el de la actora conforme a lo establecido en los considerandos, revocándose la sentencia alzada en cuanto disponía diferir la determinación del monto resarcitorio a un juicio arbitral y establecer la suma de Pesos Sesenta Mil ($ 60.000) en concepto de «daño emergente» y la de Pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) como «pérdida de chance», a los que se adicionará un interés equivalente a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Nacion Argentina, modalidad sumada, desde el 26.10.2000 hasta el momento del efectivo pago, manteniéndose la extensión de la condena a la citada en garantia en los límites de la cobertura contratada; b. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada y citada en garantia; c. Se deberan regular honorarios a los profesionales actuantes en el 50% de los que correspondan por las tareas de primera instancia.

A la misma cuestión los Dres. Prola y López, dijeron:

Votamos en igual sentido que el Dr. Chasco.

Por todo ello, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto,

RESUELVE:

I. Desestimar el recurso de nulidad de la actora.

II.Rechazar el recurso de apelación por adhesión de la demandada y citada en garantía y receptar el de la actora conforme a lo establecido en los considerandos, revocándose la sentencia alzada en cuanto disponía diferir la determinación del monto resarcitorio a un juicio arbitral y establecer la suma de Pesos Sesenta Mil ($ 60.000) en concepto de «daño emergente» y la de Pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) como «pérdida de chance» que deberán abonar la accionada y la citada en garantía, a los que se adicionará un interés equivalente a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Nación Argentina, modalidad sumada, desde el 26-10-2000 hasta el momento del efectivo pago, manteniéndose la extensión de la condena a la citada en garantía en los límites de la cobertura contratada.

III. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada y citada en garantía.

IV. Se deberán regular honorarios a los profesionales actuantes en el 50% de los que correspondan por las tareas de primera instancia.

Insértese, hágase saber y bajen.

AUTOS. BERTONE GUILLERMO C. COOP. OBRAS Y SERV. PUBLICOS DE WHEELWRIGHT LTDA S. D.P.

CARLOS ALBERTO CHASCO – JUAN IGNACIO PROLA – HÉCTOR MATÍAS LÓPEZ

ANDREA VERRONESECRETARIA SUBROGANTE

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